采购法务与合同管理Word文档格式.docx
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(1)受要约人明确表示拒绝要约。
(2)受要约人对要约的主要条款进行修改,也就是对要约进行实质性修改。
这是反要约。
(3)承诺期届满而受要约人没有作出承诺的意思表示。
(4)要约人依法撤销要约。
(二)承诺
1、承诺是指受要约人同意要约的意思表示,同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。
2、承诺要产生法律上的效力,就必须具备如下条件:
(1)承诺必须由受要约人向要约人作出。
(2)承诺必须是在规定的时间内到达要约人。
(3)承诺必须是接受要约主要内容的意思表示。
(4)承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同。
(5)承诺作出的方式必须符合要约中的要求。
承诺的撤回,是指承诺人对已经发出但没有生效的承诺撤回。
承诺不存在撤销。
承诺生效时合同成立。
二、合同生效
合同成立是合同生效的前提,但成立后的合同并不意味着必然产生当事人所追求的法律效果,只有符合法律规定的生效要件的合同才会产生法律拘束力。
民事法律行为应当具备下列条件:
1、行为人具有相应的民事行为能力。
2、意思表示真实。
3、不违反法律或者社会公共利益。
4、合同必须具备法律所要求的形式。
大多数合同都能生效,除非具备无效合同要件。
三、无效合同
(一)合同无效的原因
1、欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益。
2、恶意串通,损害国家、集体或第三者利益。
3、以合法形式掩盖非法目的。
4、损害社会公共利益。
5、违法法律、行政法规的强行性规定
(二)欺诈的构成要件:
1、欺诈方具有欺诈的故意。
2、欺诈方实施欺诈行为。
3、被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。
4、被欺诈人因错误而作出了意思表示。
(三)胁迫的构成要件
1、胁迫人具有胁迫的故意。
2、胁迫者实施了胁迫行为。
3、受胁迫者因胁迫而订立了合同
四、可撤销合同
(一)可撤销合同是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。
可撤销合同的法律特征表现在:
1、可撤销的合同主要是意思不真实的合同,但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗,所以在这一点上与无效合同是有区别的。
2、必须要由撤销权人主动行使撤销权,请求撤销合同。
3、可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。
4、撤销权人有权请求予以撤销,也可以要求不撤销,仅要求变更合同的内容。
(二)可撤销合同发生的原因
1、因重大误解订立的合同。
2、在订立合同时显示公平。
3、因欺诈、胁迫而订立的合同。
4、乘人之危。
(三)撤销权的行使
具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权,则撤销权消灭。
五、效力待定合同
(一)效力待定合同是指合同虽已成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,因此其效力能否发生尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效。
此类合同与无效合同及可撤销合同的不同之处在于,行为人并未违反法律的禁止性规定及社会公共利益,也不是因意思表示不真实而导致合同撤销,主要是因为有关当事人缺乏缔约能力,签订合同的资格及处分能力造成的。
(二)效力待定合同发生的原因
1、限制行为能力人所订立的依法不能独立订立的合同
2、无权代理人以被代理人名义订立的合同
(1)无权代理:
根本无权代理,授权行为无效的代理,超越代理权范围进行的代理,代理权消灭以后的代理。
相对人的撤回权与催告权:
相对人有权要求本人必须在一个月内是否予以追认,且催告的意思必须向本人或其法定代理人做出。
所谓撤销权,指相对人在本人未承认无权代理行为之前,可撤销其对无权代理人作出的意思表示。
撤销必须是在本人没有作出追认之前作出,且必须通知本人。
(2)表见代理:
是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的,情况,且相对人主观上为善意且无过失,因而可以向被代理人主张代理的效力。
构成要件:
无权代理人并没有获得本人的授权;
相对人主观上须为善意、无过失;
无权代理人与相对人所订立的合同,本身不具有无效和应被撤销的内容。
3、无权处分行为,指无处分权人处分他人财产而订立的合同。
具有以下特点:
(1)无处分权人实施了处分他人财产的行为。
(2)此种合同必须经权利人追认。
(3)如果无权处分人事后取得权利,也可导致无权处分行为有效。
第四节合同的履行
一、履行的概念:
指合同规定义务的执行,是合同目的实现的根本条件,也是合同关系消灭的最正常的原因。
二、履行的规则:
1履行主体2履行标的3履行期限
4履行地点5履行方式6履行费用
(一)履行的主体
当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或其他组织行使合同权利,履行合同义务。
当事人订立合同后分立的,除债务人和债权人另有约定的以外,由分立后的法人或其他组织享有连带债权,承担连带债务。
(二)履行期限
迟延履行和提前履行。
在履行期限届满之后履行合同的为赤炎履行,当事人应当承担迟延履行责任,此为违约责任的一种。
在履行期限届满之前的履行为提前履行,提前履行不一定构成不适当履行。
债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。
(三)履行地点
如果合同约定给付货币的,在接受货币一方所在地履行,如果交付不动产的,在不动产所在地履行,其他标的,在履行义务一方所在地履行。
(四)履行方式
如一方需要变更方式,要取得另外一方的同意,否则就是违约行为。
(五)履行费用
如果合同没有约定履行费用或者约定不明确的,则按照合同的有关条款或者交易习惯确定;
如果仍然无法确定的,则由履行义务一方负担。
因债权人变更住所或其他行为而导致履行费用增加时,增加的费用由债权人承担。
三、履行抗辩权
(一)同时履行抗辩权
(二)不安抗辩权
不安抗辩权是指当事人一方应当向对方当事人先为给付,但是对方当事人在合同依法生效后,其财产状况明显恶化,可能会危及先给付一方债权的实现,如仍然强迫先给付一方履行其债务,则违背了公平原则。
(三)先履行抗辩权
先履行抗辩权是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方在未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合债的本旨的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
第五节合同的担保
一、合同担保概述
合同担保概述:
指对合同义务的履行所提供的保障。
担保的特征:
从属性、补充性、保障性。
二、保证
(一)保证的概念和特征
保证是指保证人担保,即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时,由债务人向债权人提供保证人,经债权人接受以后,由保证人与债权人通过保证合同约定,当债务人不履行债务时,由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担责任的一种法律行为。
特征:
从属性,相对独立性,补充性
(二)保证的种类
1、单独保证和共同保证
单独保证:
是指承担保证责任的民事主体只有一个的保证,即只有一个保证人为债务人承担保证责任。
共同保证:
是指两个以上的民事主体担任同一债务人的保证人,由多个保证人为一个债务人承担保证责任。
共同保证属一种特殊保证,除保证合同另有约定者外,共同保证人对债权人承担连带保证责任。
2、补充责任保证和连带责任保证
补充责任保证,是指保证人只就主债务人不能履行的部分承担责任的保证,在主债务人与保证人之间有先后顺序。
连带责任保证,即在主债务人与保证人之间就责任的承担无先后之分,债权人可以就全部的债务直接向保证人追偿的保证。
3、有限保证和无限保证
有限保证,是指保证人与债权人自由约定保证责任范围的保证,保证人的责任范围以此为限。
无限保证是指当保证人与债权人之间未就保证责任范围特别约定的情况下,保证人的责任范围是对债务人的全部债务承担保证责任。
(三)保证合同
1、保证合同特征:
要式合同(必须书面),单务、无偿及诺成合同,从合同,附条件的合同。
例:
甲欠乙100万元,甲请丙作保证人,并约定,若丙作保证人,甲支付丙2万元。
丙应允,与乙签订了保证合同。
问:
本案的保证合同为无偿合同吗?
是单务合同吗?
无偿、单务合同
2、保证合同的成立与生效条件
(1)成立
诺成性合同,同时符合书面形式的要求。
在实践中,保证人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,该保证合同也能成立。
(2)生效
3、保证合同的内容与形式
(1)内容
保证的对象,主债务人履行主债务的期限,保证的方式,保证所担保的范围,保证的期间,双方需要约定的其他事项。
(2)形式
单独订立的保证合同,在主合同中加上一条或若干条能体现保证人保证责任的保证条款,保证人向债权人出具一份由保证人单方承诺的担保书。
4、保证的方式
(1)一般保证,即保证人与债权人在保证合同中约定,只有当债务人不能履行主合同债务时,才由保证人承担保证责任。
(2)连带责任保证,即保证人与债权人在保证合同中约定,保证人与债务人对主合同债务承担连带责任的,为连带责任保证。
三、抵押
(一)抵押的概念和种类
抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,在债务人不履行债务时,债权人有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。
抵押的种类有:
不动产抵押,动产抵押,权利抵押。
(二)抵押物的财产范围
1、可以抵押的财产
不动产主要是房屋、林木,动产主要包括交通运输工具和机器设备,权利主要是指土体使用权。
2、禁止抵押的财产
禁止抵押的财产主要包括两类财产,即不具有可流通性的财产和为公益目的而存在的财产。
前者主要包括土地所有权和耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权、权属不明的财产以及被查封、扣押、监管的财产;
后者包括学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体所拥有的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
(三)抵押物登记
某些抵押物,如土地、房屋、交通运输工具、机器设备等在设定抵押后需办理抵押物登记手续,而且,以这类抵押物为标的的抵押合同须自抵押物完成登记之日起方能生效。
以上所述要求登记的财产之外的其他财产为抵押物的,是否登记,由当事人自己的意愿办理,这类抵押合同的生效不受抵押物是否登记的影响,自合同订立时起即生效。
在此情况下,尽管并不要求抵押物必须登记,但未经登记的,其抵押权的效力不得对抗第三人。
甲向乙借款20万元,由丙提供价值15万元的房屋抵押并订立了抵押合同书。
甲因办理登记手续费过高,经乙统一未办理登记手续。
甲又以一辆价值6万元的“夏利”车抵押给乙并订立了抵押合同书,但未来得及办理登记。
一年后,甲因亏损无力还债,乙诉至法院要求行使抵押权。
本案中丙抵押的效力如何?
四、质押
(一)质押的概念与种类
质押是指债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有,以作为其债务履行的担保的一种法律行为。
质押的种类可分为动产质押和权利质押两种。
动产质押以动产作质,权利质押以权利作质。
(二)动产质押
1、概念
动产质押是债务人或第三人将其动产作为标的物而为债权人设定质权的法律行为。
当债务人不履行债务时,债权人(即质权人)有权将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
2、特征:
(1)动产质押的标的物仅限于动产;
(2)作为质物的动产须具有可转让性,以便将来实现职权时用以变价清偿债务;
(3)动产质押的设定以转移质物的占有而生效,同时以持续占有质物而得以维持;
(4)出质人既可以是债务人,也可以是第三人,即使出质人对该质物不具有处分权,只要债权人占有该质物,亦应承认质权人的质权存在。
(三)权利质押
权利质押是指债务人或者第三人以某些权利为标的提供给债权人作为债务履行担保的法律行为,当债务人不履行债务时,债权人以其质押的权力变价优先受偿。
2、特征
(1)权利质押为财产权;
(2)作为质押标的的权力须具有可转让性;
(3)这些权利须适合于设置质权。
可以质押的权利:
汇票、支票、本票、债券存款单、仓库、提单;
依法可以转让的股份、股票;
依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权以及依法可以质押的其他权利。
(四)质押与抵押的区别
质押与抵押均具有物权性,但作为两种担保方式,其区别主要是:
1、抵押主要以不动产为标的物,当然也包括某些动产,但这些动产如航空器、船舶、汽车、机器设备等,其本身就具有不动产性;
而质押主要是以动产为标的物。
2、抵押不转移物(抵押物)的占有,只需以登记为公示方法;
而质押要转移物(质物)的占有,以交付为公示方法。
五、留置权
(一)留置权的概念与特征
留置是指债权人依照合同占有了债务人的动产,在债务人不按照合同约定的期限履行债务时,债权人有权扣留该动产,经过一定的宽限期(不少于两个月),其债权仍得不到实现的,债权人有权将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的一种法律行为。
债权人的上述权利即为留置权。
(1)留置权是法定权利;
(2)留置权与原债权或自荐具有牵连性,即留置权的标的物与原债权的标的物是同一物;
(3)留置权的存在和行使,以债权人已经并持续地占有该标的物为前提;
(4)留置权的法律效力具有双重性,第一层效力是债权人对债务人的返还请求权的拒绝权,第二层效力是债权人对于留置物变价中的优先受偿权。
(二)留置权的成立要件
1、积极要件:
(1)债权人已经占有属于债务人的财产(只限于动产);
(2)留置物即是该债权的标的物;
(3)该债权已至清偿期。
2、消极要件:
(三)留置权的标的物范围
留置权的标的物可以是被保管的物品,被运输的货物,被加工的材料和成品等。
除非被留置物为不可分物,凡为可分物的,债权人所留置的物的范围,应以相当于债务的金额为限。
(四)留置权对留置物所有权人的效力
1、对债务人的处分权有所限制。
2、债务人可以另行提供其他担保方式以换回留置物。
六、定金
(一)定金不得超过合同总标的额的20%
(二)如果收取定金的一方违约,则双倍返还;
如果支付定金的一方违约,则丧失定金。
当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
第七节合同权利义务的终止
一、合同解除
合同解除分为约定解除和法定解除,约定解除包括协议解除和约定解除权。
(一)约定解除
合同法规定,当事人协商一致,可以解除合同。
1、协议解除,指当事人双方在合同生效后尚未履行完毕前,经过协商一致,以协议的形式解除合同,是合同效力得以消灭的行为。
2、约定解除权,又称单方约定解除,指一方当事人的解除权来自当事人双方在合同中的约定。
当符合合同约定的解除情形出现时,享有解除权的一方以单方意思表示即可使合同消灭,不必征得对方同意。
甲、乙在合同中约定,若甲在履行中出现A、B、C、D四种情形中的任何一种情形,乙可以单方解除合同。
后甲在履行中出现了D种情形,乙即通知甲解除合同。
通知到达甲后,甲无异议。
合同是否已告解除?
答案:
已告解除。
(二)法定解除
法定解除是指在合同生效后尚未完全履行前,当事人一方直接根据法律的规定,通过行使法定解除权而使合同效力得以消灭的行为。
1、因不可抗力致使不能实现合同目的。
(1)两个条件:
发生不可抗力,致使合同目的不能实现。
(2)因不可抗力而解除合同的,发生方可免除损害赔偿责任。
需具备三个条件:
及时通知对方不可抗力发生的事实,负证明责任,不可抗力不是发生在发生方迟延履行后。
2、预期违约
预期违约是指在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
此种情况下仅仅非违约方享有法定解除权,且非违约方解除合同后,还可要求对方承担违约责任。
3、迟延履行
迟延履行是指当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。
(1)一方迟延履行主要债务,经催告后于合理期限内仍未履行的,另一方得解除合同。
甲为菜农,乙为食堂,甲乙约定,甲在6月1日前交付土豆20公斤给乙,货到付款。
过了6月2日,甲为交付。
乙可够解除合同?
答:
不可以。
若乙于6月3日催告甲,必须在6月25日之前送到,否则我方无法履行另一合同,过了6月25日,甲仍未送到,问:
乙可否解除合同?
可以。
(2)一方迟延履行致使合同目的不能实现的,非违约方不经催告,可径直解除合同。
(三)解除权的行使
1、行使的期间
解除权行使的期间由法律规定或当事人约定,否则,为对方催告后的合理期限(一般为3个月),未催告的,为解除权发生之日起1年。
于上述期间内不行使的,解除权消灭。
2、解除权生效
解除权为形成权,单方解除的意思表示到达对方即生效,不以对方同意为要件,如对方有异议,应向法院或仲裁庭提起确认之诉。
(四)合同解除的法律效果
1、对将来发生效力
尚未履行的,终止履行。
2、已经履行的:
(1)继续性合同,如租赁合同、保管合同、加工承揽合同等,解除不具有溯及力。
合同解除前受领方已经想用的标的物利益不能返还。
(2)非继续性合同,如买卖合同,赠与合同等,因为履行行为是一次性的,故其解除在法律上有溯及力,当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施。
3、赔偿损失
解除权人有损失的,可要求违约方赔偿损失。
4、合同解除后,一方无权要求对方负担原合同中约定的违约金责任、定金责任。
违约金与定金条款均为原合同的一部分,不具有独立性,原合同被解除而终止的,违约金、定金条款也终止。
第二章买卖合同
买卖合同的概念买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方,另一方支付价款的合同。
转移所有权的一方为出卖人或卖方,支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。
买卖合同的特征1.买卖合同是有偿合同。
2.买卖合同是双务合同。
3,买卖合同是诺成合同。
4.买卖合同一般是不要式合同。
5.买卖合同是双方民事法律行为。
1.买卖合同是有偿合同。
买卖合同的实质是以等价有偿方式转让标的物的所有权,即出卖人移转标的物的所有权于买方,买方向出卖人支付价款。
这是买卖合同的基本特征,使其与赠与合同相区别。
是有偿民事法律行为。
2.买卖合同是双务合同。
在买卖合同中,买方和卖方都享有一定的权利,承担一定的义务。
而且,其权利和义务存在对应关系,即买方的权利就是卖方的义务,买方的义务就是卖方的权利。
是双务民事法律行为。
3,买卖合同是诺成合同。
买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立,不需要交付标的物。
通常情况下,买卖合同的成立、有效并不需要具备一定的形式,但法律另有规定者除外。
买卖合同的合同主要条款
买卖合同应当包括以下条款:
1.卖双方的名称或者姓名和住所;
2.标的物名称、规格、型号、生产厂商、产地、数量及价款;
3.质量要求;
4.包装方式;
5.交货的时间、地点、方式;
6.检验标准、时间、方法;
7.结算方式;
8.违约责任;
9.解决争议的方法;
10.其他条款(如国际货物买卖合同使用的文字及其效力、质量保证期等)
第二节买卖合同的效力
出卖人的义务
答:
(1)交付标的物,并转移标的物的所有权
(2)交付辅助单证的义务(3)按照约定的时间、地点、方式交付标的物(4)按照约定的包装交付标的物(5)权利瑕疵担保任务(6)物的瑕疵担保责任
买受人的义务
1.支付价款。
2.受领标的物。
3.对标的物检查通知的义务。
第三章国际货物买卖合同
第二节国际货物买卖合同的概念与特征
国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家的当事人之间订立的,由一方提供货物并转移所有权,另一方支付价款的双务合同。
如果当事人是同一国籍的两家公司,只要营业地分处不同的国家,他们订立的合同仍然是国际货物买卖合同,适用《联合国国际货物销售合同公约》。
第5章政府采购
第1节政府采购总述
一政府采购与私人采购的异同
1、资金来源及性质不同:
前者是公共资金,主要是财政性资金,因此必须按法律的规定进行采购,并严格执行预算和接受审计、公众监督;
后者是私营业主或公司法人资金。
2、目的动机不同:
前者采购的主要目的是为了满足公务活动和公共服务的需要,没有私人(含企业)采购那种需要赢利的动机;
后者采购的目的主要是为了个人享受或制造和转售,有赢利要求。
3、公开程度不同:
前者的采购过程应该在完全公开的条件下进行,所做的任何事情都必须有可供公开查询的记录,没有秘密可言(除法国家和商业秘密以外);
后者公开的程序相对自由,没有必要透露所有的信息。
4、操作要求不同:
前者的采购程序事先应该有严格规定,应在法律和有关管理规定的限制下操作,并在采购文件中明确;
后者相对随意、灵活。
5、场影响不同:
前者规模巨大,可以并具有至上的能力,一定程度上可以左右市场,因此采购人员有可能滥用职权,应受到公众和新闻媒体的监督,渎职、失误都要曝光;
而后者很少有这样的影响力,往往只有重大失误或欺诈才会被曝光。
二、政府采购的范围
⑴汽车、锅炉、电梯、计算机及其辅助设备、复印机、传真机、空调器、办公家具等物资;
⑵投资额在50万元以上的非生产性修缮工程;
三、政府采购的原则:
公开透明、公平竞争、公正、诚实信用原则
四、政府采购的功能有哪些?
一、节约财政支出,提高采购资金的使用效益。
二、强化宏观调控。
三、活跃市场经济。
四、推进反腐倡廉。
五、保护民族产业。
政府采购的方式有哪些?
当事人有哪些?
一、集中采购。
二、分散采购;
在采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商、采购代理机构
消费者权益保护法,
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