2013采购法务与合同管理复习资料.docx
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第一章合同概述
1、合同概念
合同亦称契约,是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思一致的协议。
2、合同的特征
它是平等主体的自然人、法人和其它组织所实施的协议。
它是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为,一个当事人不可能形成合同。
它是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。
3、中国《合同法》分则中规定了几类合同?
(5分)1-6
中国合同法规定的15类合同,都是有名合同。
根据《中华人民共和国合同法》,合同被分为:
买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同15种合同类型。
4、
(1)什么是合同权利?
(5分)1-11
合同权利,又称合同债权,是指债权人根据法律或者合同规定向债务人请求给付的权利。
(2)指出合同权利具有的特点并简要解释。
(20分)1-11
1)合同权利是请求权。
合同权利的实现只能通过债务人的给付才能实现。
2)合同权利是给付受领权。
合同权利的本质内容是有效地受领债务人的给付,将该给付的归属债权人。
3)合同权利是相对权。
合同关系具有相对性,合同债权人只能向合同债务人请求给付,无权向不特定人要求给付。
4)合同债权具有平等性。
合同债权是相对权,所以没有排他性,对于同一个客体可以成立多个合同债权,并且不论先后均以同等地位并存和受偿。
5)合同权利具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。
请求力是指在债务人违约时,债权人可以向法院诉请履行的效力。
所谓执行力,是指债权人得到法院确定其权利的判决后,有权请求法院强制债务人履行的权利。
依法自力实现是指债权人可以实行的自助行为。
处分权能是债权人得以依法处分自己债权的权利。
保持力是指在债务人自动或受到法律的强制而提出给付时,债权人得保有该给付的效力。
5、格式条款
(1)格式条款特征
①由一方当事人预先拟定;②在订立合同未与对方协商;③要约具有广泛性;④以书面明示为原则。
(2)合同法对格式条款的规制
对采用格式条款订立合同的一方当事人进行限制、特别的义务;直接规定的某些格式条款的无效以及格式条款的解释规则。
① 规定了提供一方的一般义务,确立了保护相对人的一般指的思想;
②规定了格式条款无效的情形;
③确立了格式条款解释规则,除按通常理解解释外还确定了不利于提供格式条款一方的解释规则。
合同法对格式条款的规制,规定了提供一方的一般义务:
公平原则、提醒对方注意免除或者限制责任的条款(合同法39条)
条款无效3种情形:
免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利等条款无效。
(合同法40条)
6、合同订立与成立(201105)
(1)合同的订立:
又称为缔约,是当事人为了建立合同关系,通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。
(2)合同的成立:
它是一种状态,主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致。
(3)合同成立的要件(合同法13条)
①必须存在双方或多方合同当事人
②必须对合同主要条款达成意思一致
③合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段。
要约和承诺是合同成立必须经过的两个阶段(注意:
要约与承诺并不是固定在卖方的)
④由于合同的性质和内容不同,有一些合同成立的特别条件(如实践合同,以实际履行为合同成立的要件)
7、要约(201105/201005)
1)要约的概念与构成要件
要约的概念:
要约就是希望与他人订立合同的意思表示。
要约又称发盘,出盘、发价、出价、报价,是订立合同的必经阶段。
(合同法14条)
要约构成要件:
①有订约能力的特定人做出的意思表示
②内容必须确定、完整和具体
③必须有订立合同的目的,同时要约人愿意接受要约约束
④必须向特定的人发出
⑤要约必须送达受要约人
2)要约邀请
①要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
②要约邀请的特点:
1、一方邀请对方向自己发出要约,而不是向对方发出订立合同的意思;
2、是一种实际行为,邀请对方向自己发出要约;
3、只是邀请对方向自己发出要约,所以不会因相对人的承诺而产生合同,也不会由此要约邀请而约束自己,要约邀请撤回后没有给对方造成信赖利益的损失,一般发出要约邀请的人不承担法律责任。
③区分要约和要约邀请
1.依据法律规定来区分;2.根据当事人的意思来作出区分;3.根据交易习惯和惯例来区分;4.按照是否包含合同的主要条款来区分。
3)要约的失效(201005)
①拒绝要约的通知到达要约人;
②要约人依法撤销要约;
③承诺期限届满,受要约人未作出承诺的意思表示;
④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
(构成一项新要约,简称反要约)
8、承诺和反要约
(1)承诺的概念和构成要件(201105/201005)
承诺就是指受要约人同意要约的意思表示,同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。
(合同法21条)
(2)承诺构成要件
1)承诺必须由受要约人向要约人作出
2)必须是在规定的时间内到达要约人(23条)
3)必须是接受要约主要内容的意思表示
4)必须是明确表明受要约人愿意与要约人订立合同
5)作出的方式必须符合要约要求,以通知形式作出(22条)
(3)迟到的承诺的效力200705/201005
1)一般而言,如果在超出要约规定时间后作出承诺,,则视为新的要约。
2)如果承诺人在要约规定的承诺期内作出承诺的意思表示,但是由于邮寄的原因迟延到达要约人手中,则此承诺原则上有效,除非要约人及时通知承诺人此承诺因逾期而不能接受
9、合同的生效
合同的生效要件:
具有民事行为能力的自然人在意思表示的真实地情况下不违反法律或者社会公共利益的行为)
1)行为人具有相应的民事行为能力
2)意思表示真实(重要构件)
3)不违反法律或者社会公共利益
4)合同必须具备法律要求的形式
合同可分为4种:
有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。
10、无效合同
1)无效合同的概念(200705/200905)
无效合同指严重欠缺合同生效要件,不发生合同当事人追求的法律后果,不受法律保护的合同。
2)无效合同的特征(200705/200905)
①无效合同的违法性
所谓违法性,是指违反了法律和行政法规的强制性规定或社会公共利益。
②无效合同具有不得履行性
是指当事人在订立无效合同以后,不得依据合同实际履行,也不承担不履行合同的违约责任。
③无效合同自始无效
是指本质上违反了法律规定,因此国家不承认此类合同的法律效力。
④对无效合同可进行国家干预
这种干预主要体现在,法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效,便可以以职权主动审查合同是否无效。
还表现在,有关国家机关可以对一些无效合同予以查处,追究有关无效合同当事人的责任。
严格地说,无效合同在性质上并不是合同,而只是一个独立的协议,无效合同因其内容违反了法律、社会公共利益,不能产生当事人预期的法律效果,也不应具有合同应有的约束力。
3)合同无效的原因有哪些?
(10分)1-32
①欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
②恶意串通,损害国家、集体或第三者利益;
③损害社会公共利益;
④违反法律、行政法规的强行性规定;
⑤以合法形式掩盖非法目的。
11、可撤销合同
1)可撤销合同的概念(200705、201105)
可撤销合同是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效
2)可撤销合同的法律特征(200705、201105)
①主要是意思表示不真实的合同,但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗
②必须要由撤销权人主动行使撤销权,请求撤销合同、无效合同因在内容上具有明显的违法性,因此对无效合同效力的确认,不能由当事人选择
③可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的
④可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同,即撤销权人有权请求予以撤销,也可以不要求撤销,而仅要求变更合同的内容
3)可撤销合同发生的原因:
(201105)(欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平(合同法54条))
1)因重大误解订立的合同(自己的过错)
2) 在订立合同时显失公平
3)因受到欺诈、胁迫而订立的合同(对方过错)
4)乘人之危(对方过错)(58条)
12、履行抗辩权:
是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利。
1)同时履行抗辩权:
是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前,有权拒绝自己的履行。
构成要件:
①同一双务合同互负对待给付义务
②双方互负债务均已届清偿期
③对方未履行债务
④须对方的对待给付是可能履行的
同时履行”有两种情况:
①双方当事人约定同时履行;②约定不明或没有约定,法律推定为同时履行。
同时履行抗辩权:
是指当事人在同时履行的情况下,一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。
2)先履行抗辩权:
(发生于有先后顺序的双务合同中,基本上适用于先履行一方违约的场合)
是指当事人互负债务有先后履行顺序,先履行一方未履行之前后履行方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行不适合债的主旨,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
构成要件:
①双方当事人互负债务
②两个债务须有先后履行顺序,不管该顺序是当事人约定的,还是法律直接规定的对方未履行债务
③先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨(如延迟、不完全、部分、不能履行)
3)不安抗辩权:
(201005)
指当事人一方应当向对方当事人先为给付,但是对方当事人在合同依法生效后,其财产状况明显恶化,可能危其先给付一方债权的实现,先为给付一方则可以主张不安抗辩权,在对方未履行或担保前,可以拒绝履行自己的义务。
构成要件:
①在缔约后对方经营状况严重恶化;
②对方财务明显恶化,难以对待给付。
备注:
先履行一方才享有不安抗辩权。
有两个阶段。
存在上述的情形,就解除合同,不存在该情形,应承担违约责任。
4)不安抗辩权的法律效力(中国合同法)
1、先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低,有不能给付的现实危险的,有权中止履行。
2、先给付义务人中止履行后,后给付义务人在合同期限内没有恢复履行能力并且没有提供适当担保,先给付义务人可以解除合同。
13、定金
(1)阐述定金的概念。
所谓定金是指合同的一方当事人以担保其合同债务之履行为目的,而向对方预先支付的一笔金钱。
(2)阐述定金的法律特征。
(10分)1-75
①定金具有惩罚性
表现在支付定金的一方当事人不履行主合同义务时则失去定金;收取定金的一方不履行合同则应双倍返
还定金。
②定金具有从属性
是由主合同当事人以定金合同的方式予以约定的,实践中一般是由债务人应对方的要求而支付。
定金作
为主合同债务的担保,其相对于主合同的从属性显而易见。
③定金具有实践性
定金合同无论采用何种形式,均只能在定金实际交付之日起生效。
④定金的支付具有时效性
定金必须在主合同义务履行期之前交付,若在主合同履行期之后,不论债务是否得到履行,均已失去了
定金担保的意义和目的。
⑤定金具有双方担保性
定金所担保的是双方当事人都有相对义务的双务合同,双方亦互为债权人,双方均可运用定金罚则保障
自己债权的实现和惩罚对方的违约行为。
(3)阐述定金的种类。
①立约定金
当事人为了确保将来的主合同能得以签订而支付的定金。
②解约定金
主合同订立之后,为了限制当事人随意解除合同,双方可以订立关于解约定金的定金合同,并实际支付该笔定金。
交付定金的一方若要解除主合同,须以失去该定金为代价;收取定金的一方解除合同,则以双倍返还该笔定金为代价。
这可担保主合同不致被任何一方轻易解除。
③成约定金
主合同当事人约定以定金的交付作为主合同的成立要件或生效要件的,即为成约定金。
④证约定金
是一种证明作用,而非担保作用,即以定金的交付作为主合同已经订立、已经存在的证明。
⑤违约定金
已定金作为对不履行合同义务的一方当事人的惩罚或者对守约一方当事人的赔偿,其作用与违约金相似,也是担保法所规定的一般意义的定金。
(4)定金与违约金不可并用(200805)
1)定金与违约金不可并用,而只能选择其中之一予以适用,以免过分加重违约方当事人的负担
2)选择哪一种,其选择权在守约方当事人手中,其他人无权决定,这是为守约方的利益考虑的。
14、
(1)合同终止概念:
200805
合同终止是合同权利义务终止的简称,是指由于一定法律事实的发生,使合同关系在客观上不复存在,合同权利和合同义务归于消灭的情形。
(2)合同终止的原因:
2008057种原因
①清偿,债务已经按照约定履行;
②合同解除;
③债务相互抵销
④债务人依法将标的物提存
⑤债权人免除债务
⑥债权债务同归于一人
⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
15、
(1)简要解释什么是违约行为。
违约行为是指违反合同义务的行为。
合同义务既包括合同本身规定的当事人的义务,也包括法律规定的当事人必须遵守的义务。
(2)根据我国《合同法》中的规定,详细列举并解释四种主要违约形态及各种违约的法律后果。
合同法规定了预期违约、不履行、不适当履行、加害给付和其他违约行为(实际违约)五种违约形态。
一、预期违约
1、预期违约又称先期违约,是在履行期届满之前,当事人一方明确肯定地表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为;
2、预期违约又分为明示预期违约和默示预期违约;凡当事人明确肯定地表示不履行合同义务的为明示预期违约;凡当事人以自己行为为表明不履行合同义务的为默示预期违约
3、法律后果:
非违约方可以解除合同并要求违约方赔偿损失等,也可等履约期限到后,当事人构成实际违约时,选择实际违约的补救措施
二、不履行
1、不履行指在合同期限届满时,当事人不履行或不适当履行合同义务的行为。
从性质和后果看,是违约行为最为严重的一种,因为不履行使对方当事人无法实现合同目的,从而造成其期待利益的重大损失。
2、不履行又分为不能履行和拒绝履行
3、法律后果:
非违约方有权要求违约方支付违约金或赔偿损失。
如果是拒绝履行,还可要求违约方继续履行
三、不适当履行
1、不适当履行又称履行不当,指当事人虽履行了合同义务,但不符合合同的约定或法律的规定。
2、不适当履行包括以下几种违约行为:
(1)迟延履行
迟延履行指在合同规定履行期届满后才履行的违约行为,分为给付迟延和受领迟延
法律后果:
非违约方可要求违约方支付违约金、赔偿损失,还可要求违约方继续履行。
有时非违约方还可以解除合同(两种情形)
(2)瑕疵履行
瑕疵履行指债务人已有履行,但履行的合同标的质量不合格,违反了合同或法律的规定
法律后果:
违约方须按合同规定承担违约责任,如支付违约金或赔偿损失等。
合同没有约定的或约定不明确者,非违约方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、降价等违约责任,并可要求赔偿损失
(3)部分履行
部分履行指债务人有履行,但履行的标的在数量上不符合合同约定。
在无正当理由的情况下,部分履行构成违约。
法律后果:
非违约方可要求违约方按照合同约定的数量继续履行,并且要求对方支付违约金、赔偿损失。
四、加害给付
1、加害给付又称积极损害债权,指当事人履行合同义务不符合合同约定或法律规定,不仅造成债权人履行利益的损失,还造成履行利益以外损失的行为。
2、加害给付属于违约行为和侵权行为的竞合。
3、法律后果:
债权人有权要求加害人承担违约责任或者侵权责任中的一种,但不能要求加害人同时承担违约和侵权责任。
16、违约责任的免责事由:
200705
1.不可抗力的概念和范围;
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
不可抗力包括某些自然现象或某些社会现象(如战争等)。
不可抗力是违约责任中唯一的法定免责事由。
2不可抗力的构成要件
①关于不能预见的问题。
以一般人的预见能力和现有的技术水平为根据,而不是当事人的预见能力为标准。
②关于不可避免和并不能克服的问题。
不可避免并不能克服,表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性。
所谓不能避免是指当事人尽了最大的努力也不能避免。
所谓不能克服是指在事件发生后,当事人亦无力克服其造成的损害后果,使得合同难以履行。
③关于客观情况的含义。
不可抗力属于客观事件,是独立于人的行为之外的事件,不包括单个人的行为。
不可抗力作为一种客观情况必须发生在合同成立以后至合同不能履行以前。
3、不可抗力的范围:
1、自然灾害
我国法律将自然灾害作为典型的不可抗力,因自然灾害导致合同不履行的,应使当事人被免除责任。
2、政府行为
当事人在订立合同以后,政府当局颁布新政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。
3、社会异常事件
主要是指一些偶尔发的事件阻碍合同的履行。
如罢工、骚乱等。
这些行为即不是自然事件,也不是政府行为,而是社会中人为的行为,但对于合同当事人来说,在订约时是不可预见的,因此也可以成为不可抗力的事件。
在大陆法系,法律大多明确规定,如出现不可抗力,则应当免除当事人的履行责任。
但是也有例外:
1、金钱债务的延迟履行。
金钱债务的延迟履行不因不可抗力而免除。
2、在履行迟延期间发生不可抗力,不得免除违约方的责任。
第二章买卖合同
1.
(1)简述买卖合同的概念。
买卖合同是指平等主体的当事人协商签订的由一方转移标的物的所有权于他方,他方受领该标的物并支付相应价款的合同。
或买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人(3分),买受人支付价款的合同(2分)。
(2)指出买卖合同的五项法律特征。
①买卖合同的出卖人必须将标的物的所有权转移给买受人;
②买卖合同的买受人必须支付价款给出卖人;
③买卖合同是双务、有偿合同;
④买卖合同是诺成性合同:
⑤买卖合同为不要式合同。
第三章国际贸易
1.根据FOB国际贸易术语,买卖双方各自的主要义务有哪些?
FOB(FreeOnBoard),即船上交货(指定装运港),是指装运港船上交货,即当货物在指定装运港越过船舷,卖方即完成交货,买方应当从该点起承担一切费用和货物灭失或损坏的一切风险。
一、FOB术语条件下,卖方的义务主要是:
1、提供符合合同规定的货物;
2、卖方必须自担风险和费用,取得任何出口许可证或其他官方许可,并在需要办理海关手续时,办理货物出口货物所需的一切海关手续。
3、卖方必须在约定的日期或期限内,在指定的装运港,按照该港习惯方式,将货物交至买方指定的船只上。
4、卖方必须承担货物灭失或损坏的一切风险,直至货物在指定的装运港越过船舷为止。
二、买方的义务主要包括:
1、必须按照销售合同规定支付价款。
2、买方必须自担风险和费用,取得任何进口许可证或其他官方许可,并在需要办理海关手续时,办理货物进口和在必要时从他国过境所需的一切海关手续。
3、买方必须自付费用订立从指定的装运港运输货物的合同。
4、承担货物越过船舷之后灭失或损坏的一切风险。
2.
(1)简要解释“国际贸易术语”的含义。
(8分)3-171
答:
国际贸易术语是在国际贸易长期实践中形成的用于确定买方和卖方在交货中的责任、费用及风险划分的一种国际贸易惯例。
(2)简要解释CIF的含义和特点,并说明在国际贸易术语解释通则(Incoterms2000)中,CIF术语下买卖双方各自的主要义务。
一、CIF是Cost,Insurance(保险)andFreight(namedportofdestination)的英文缩写,即“成本、保险费加运费(指定目的港)”。
该术语的基本含义是:
卖方负责租船订舱,按照合同规定将货物运到指定的目的港,办理保险手续,支付运费及保险费,并凭装运单据收取货物。
二、该术语主要特点是:
货物的价格构成为货物的成本加运费再加保险费;卖方在装运港交货;货物的风险从越过船舷时转移给买方;卖方负责运输与保险,订立运输合同和保险合同,并负担运费与保险费。
三、根据国际贸易术语解释通则,采用CIF术语时,买卖双方各应承担以下责任:
1、卖方义务:
(1)提供合同所规定的货物及货物证明。
(2)自费租船或订舱。
(3)以正常海运方法,经通常航线,将所提供的货物运到指定目的港。
(4)自负风险和费用,取得出口许可证或出口国政府所签发的有关货物出口的其他证件。
(5)按合同规定的日期和期限,将货物装船并及时通知买方。
(6)按合同规定办理货物保险,并支付保险费。
(7)承担在装运港货物越过船舷以前的一切风险。
(8)及时向买方提交货物运至约定目的港的通常运输单据、发票、保险单等单证。
2、买方义务:
(1)接受卖方提交的符合合同规定的单证,按合同规定支付价款。
(2)承担在装运港货物越过船舷以后的一切风险和费用。
(3)自负风险和费用取得进口许可证及其他进口所需的许可证件。
(4)在合同目的港的权利的情况下,如买方末及时把装船时间或目的港通知卖方,因此而引起的费用及风险由买方承担。
第四章招标及投标
1、说明招标、投标的定义。
答:
(1)招标是招标人采取招标通知或招标公告的形式,向特定或不特定多数主体公布标的物的条件的订约提议。
招标在性质上属于要约邀请。
(2)投标是授标人(出标人)按照招标文件的要求,在规定的期间内向招标人提出报价的行为。
投标在性质上属于要约。
2、解释招标投标买卖的主要特点。
答:
招标投标买卖有以下特点:
(1)通过竞争方式订立合同(或答是一种竞卖)。
(2)各投标人报出的条件相互是保密的。
(3)每人都只有一次报价的机会。
(4)招标投标买卖是一种需遵循特殊程序的买卖。
3、举例说明五种无效投标的情况。
(
答:
按照相关法律规定,下列投标为无效投标:
(1)投标人不具备投标资格的;
(2)投标书未密封的;
(3)投标书内容不完全或者因其他原因致使无法确定其内容的;
(4)投标书未加盖公章及法定代表人未签字的;
(5)投标书逾期送达的;
(6)投标书未按规定格式、内容和要求填写的;
(7)未按规定提供投标担保的;
(8)其他法律规定投标无效的情形。
4.
(1)简述招标及投标的概念。
招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事活动,属于订立合同的预备阶段。
招标和投标是交易活动中的两个主要步骤。
招标是指招标人对货物、工程或服务事先公布采购的条件和要求,邀请投标人参加,招标人按照规定的程序确定中
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