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前提条件、行为模式和法律后
果。
第一,前提条件,是指法律规范中所规定的适用该规范的条件或情况,说明在什么时
间、地点和条件下,某一社会关系才有这一法律规范来调整。
第二,行为模式,是指法律规
范中规定行为规则本身的部分。
这部分确定了人们的行为目标和模式,具体指明了人们的权
利和义务,是法律规范的核心部分。
第三,法律后果,是指法律规范中规定的履行或违反该
法律规范是所导致的法律后果的部分。
认识法律规范的上述三种结构要素,要注意以下若干方面。
(1)法律规范的三个构
成部分是有机的联系在一起的,缺一不可。
(2)法律规范的行为模式,即对于某种行为许
可、命令、或禁止,往往是通过对这种行为所赋予的法律后果体现出来的。
(3)法律规范
三部分的划分是一种逻辑结构,而不一定会、通常也不会都表现在同一个法律条文中,也就
是说这三部分可能并不在一条法律条文之中完整地表达出来。
3、什么是法律的形式合理性?
如何理解法律形式和理性的基本要求?
法律的形式合理性,表明法律的程序合法性乃是法律权威的确证机制。
法律的形
式合理性意味着确证法律权威的原则,意味着从立法至司法的每一个法律实践环节都必须遵
循法定的程序,意味着将国家权力纳入法律设定的轨道并且不同机关的权力均有法律加以明
文规定,也意味着社会主体在这一有序化的法律体系中获得最大限度的自由。
法律的形式合
理性,一方面是现代法治系统的运作基础,另一方面也是社会转型及法律变革的理性要求,
构成了现代理性法律的基本标志。
法律形式和理性的基本要求有:
第一,国家权力运行的法治化。
以法治为核心的法律的形式
化要求国家权力的运作纳入法律设定轨道之中。
历史证明,任何一种权力的理性化实行,应
当建立在合法性的基础之上。
法律的基本功能之一就是限制或约束权力。
如果不对权力进行
法律上的限制,只能导致权力的滥用。
作为法治原则集中体现的法律形式化的首要要求,就
在于把国家爱权力纳入法律的轨道之中,权力能够受到法律规则的有效制约,确证法律的高
度权威性。
只有在这样的基础上,现代化的法制才能真正得以建立起来。
第二,行政与司法
的分离。
因为在国家权力的运行机制中,行政权与司法权具有各自不同的属性,行政者的任
务是观测立法者通过的法律规则,并且在不是他制定的法律规则所限定的范围内活动;
他所
需要的乃是在法律限度内如何更有效的实现既定的政策目标,而法官则以一种完全不同与行
政的方式来从事自己的工作。
一般说来,他们不参与社会公共政策的形成过程,而是通过对
法律的解释与适用来调节各种纠纷。
第三,法律规范体系的严整和谐。
法律规范表现了掌握
国家权力的统治阶级意志,受到有组织的国家强制力的保护。
这是一切法律规范的基本属性
和特征。
为了使这一本质特征得以现实化,它就必须外化为逻辑形式上严格明确的具体规则。
另一方面,在法律的运动发展中,每一个国家的个别法律规范都不可避免的组合为一个完整
有机的法律规范总体结构。
法律规范的总体结构反映了构成他们基础的社会关系的结构性,
也表明构成法律规范体系的各个要素之间的相互联系及其内部的和谐一致性。
第四,司法过
程的程序化。
司法过程实际上是通过法律的使用这一中介环节,把法律规范的抽象设定和普
遍要求转化为社会成员的具体单个的行为。
司法的任务就在于把一般法律应用一特殊情况下
的具体事实,从而使司法判决具有可靠的预测性。
这一情形称之为司法形式主义。
司法形式
主义的是指乃是司法法治主义。
司法法制主义的要义在于,司法权的国家统一性;
适用法律
的合法性;
司法解释的严格性;
司法过程的程序性。
司法的程序性不仅是法律形式化运动的
组成部分之一,而且是衡量法制是否成为现代形态的重要尺度。
四、论述题。
(每题30分,共60分)
1、试述法律程序的价值意义。
法律程序有某些自身独立的价值,它既不依赖于法律的实体内容有不取决于案件决
定结果,被称之为法律程序的内在价值目标,也称之成为程序价值。
法律程序的一般价值包括公平价值、秩序价值、自由价值、效率价值和人权价值。
(一)程序的公平价值。
程序的公平价值一般是指同类的人应当受到相同的对待。
在
司法程序中,公平是首要的价值目标。
它包括这样一些最低标准:
1,无偏袒的中立。
是指
“与自身有关的人不应该是法官”。
结果中不应含纠纷解决者的个人利益;
纠纷解决者不应
有支持或反对某一方的偏见。
公平能够促进解决并在当事人心中里信任感。
所以解决纠纷者
应当保持中立,法官并不参与争议,不受任何组织或个人的干预,公正无私且不怀偏见,由
此决定了平等性。
2,听取对方意见。
是指给与当事人各方充分的机会来陈述各方意见和理
由。
法官对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意,纠纷解决者应听取双方的论据和证据。
(二)程序的秩序价值。
主要是指通过可预测的、理性的决定过程来维持某种关系的
稳定性、结构的一致性、行为的规范性、进程的连续性、事件的可预测性。
程序的秩序价值
至少要求达到两项标准:
1,公开进行的方式。
是指程序活动过程对当事人、利害关系人及
社会公开进行,并告知和保障参加机会。
公开性能够保证民众有充分的预测机会,也就是使
民众产生安全感。
这样的程序可以疏导不满和矛盾,避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向,
可以使决定变得容易使失望者所接受。
2,科学解决的手段。
是指程序中的各种活动于解决
纠纷的目的是否具有必然的因果联系问题。
这包括程序有科学、确定的时间要求和空间要求,
也包括戈尔丁所说的理性推演。
(三)程序的自由价值。
主要是指程序中的每个人都可以行使自己的自由选择权的活
动余地,从而保障个人在意志、人身、和人格上受到尊重,不受奴役。
近代以来,自由观被
分为两个方面:
其一,是不受他人干涉和限制,消极自由;
其二,是自己依赖自己,积极的自由。
程序为人们提供选择的机会,增加自由选择的效能。
程序在保障自由的同时,也限制着自由。
在立法程序中,自由价值是最为重要的,即立法决策过程中人们充分自由的发表意见。
(四)程序的效率价值。
是指程序的成本与解决的效果之间的关系问题,即从一个给
定的投入量中获得最大的产出,最少的资源消耗取得同样多的效果。
效率是行政程序中最重
要的价值,这是因为行政贵在神速,贵在服从.但需要明确的前提是法学所谓效率,并不单纯追
求程序成本最低化,效益的最大化;
相反程序的效率是在公正、民主前提下要求提高解决问题
的实效,程序的效率首先服从公正性。
(五)程序的人权价值。
现代法律程序的另一价值目标是对人权的尊重和保护。
我们
通过程序来保障当事人的人身自由权、人格尊严权,保障当事人的程序性的权利,反对酷刑、
不人道待遇或有辱人格的权力行为。
1、试述中国法制现代化进程的主要动因。
中国的法制现代化模式属于混合型法治现代化。
从法治现代化的启动方式来看,
中国法制现代化是具有外发行条件的现代化,西方法律文化的冲击和影响是激发和推动法治
现代化进程的重要动因。
近代中国法制现代化的过程,就是西方法律文化向中国传统法律文
化全方位、多层次的冲击和渗透的过程。
在十九世纪中起到二十世纪中叶的一百年间,从政
体形态到司法体制,从法律原则到法律规范体系,从法律编纂到法律实施,中国法制的每一
步进展,几乎都在不同程度上反映了西方法律文化的冲击和影响。
西方列强在华领事裁判权
的确立,更深刻地反映了西方司法文化对中国司法制度的直接对抗,是破坏中国司法独立、
侵犯中国司法主权的表现。
而正是收回领事裁判权的努力,成为从清末到民国时代中国法制
改革乃至现代化的重要动因。
西方法律文化的冲击对中国法制的变革起到了直接的催化作用,这一冲击释放了原本
难以察觉的各种矛盾因素,是中国法制经历了解放而压迫、得意而又付出代价的百年历程能
够,使传统法制走上了现代化的转型之路。
诚然,从总体上看,中国社会法治现代化的起步方式属于外发行范畴,但这绝不能派
却中国社会内部诸多因素矛盾运动对于中国社会法制现代化进程的决定性影响。
实际上,中
国法制现代化正是内部因素和外来影响相互作用的历史产物。
从法制现代化的深层动力机制来看,中国法制现代化又是具有内发型基础的现代化,
社会内部存在着的出于变化状态中的经济基础和政治条件是推动法制现代化进程的主要动
力根源。
就中国法制现代的历史实践来说,西方法律文化的冲击只不过是法制现代化整个内
外部综合动力体系中的一个组成部分,而中国社会内部不断发展着的经济基础和政治条件的
综合作用,则形成了推进中国法制现代化的内在能量和能力。
从经济基础看,明末清初出现的商品经济萌芽,到十九世纪初已有很大发展。
近现代
中国商品经济的发展,势必要求有一定的法律制度与之相适应,从而对中国法制变革的进程
产生决定性的影响。
从政治条件看,在近现代中国,伴随着社会经济结构和经济关系的变化,
政治结构也出现了前所未有的新的变革。
“新政”、“仿行宪政”、“社会民主制”、“君
主立宪制”等政体形势相继涌现,从而激发了人们对现代民主政体的向往。
为中国近现代的
法制变革提供了条件。
法制现代化并不是某种或某些因素和条件单项作用的结果,而是各种因素和条件相互
作用、彼此互动的产物。
任何社会的法律进步与发展,都是一个内部与外部环境共同作用的
全部过程;
而在其中,社会的内在经济条件像一根红线贯穿在法制现代化的全部过程之中。
它是法制现代化的持久不竭的深厚动力。
综上,中国法制现代化过程,确实存在着外域法律文化的强大压力和冲击的问题,舶
来的西方法律文化的影响和冲击往往构成启动法制变革运动的重要动因。
但是,从法制现代
化的运动的生成机理上看,在中国法制现代化的社会内部,已经逐渐生成立法制变革的因素
和进出。
在中国,推动近现代中国法制变革的主要根源,来自于中国社会内部存在着的出于
变化状态中的经济的、政治的、和社会的条件。
在这些条件的综合作用下,形成了中国法制
变革的运动能力和运动方向。
04法理
是指社会主体对法的现象在调整个人与社会关系的过程中是
否能够以及在什么程度上满足主体自由和秩序需要的主观反映,是社会主体对法的
现象的主观价值判断。
2、法的现象的历史继承性:
是法的现象在历史发展过程中的客观属性。
它有两个方面
的含义,一是指具有时间先后关系的新法对旧法的辩证否定过程,是新法在否定旧
法阶级本质的前提下,有选择的批判极受其合理因素的过程;
二是指同时并存的两
种法律文化之间的相互学习、借鉴和继受对方的优秀的或合理的法律因素的过程。
3、法律调整:
指的是国家为了维护某一种社会制度,为了维护和发展某些利益,自觉
运用一系列法律手段,对社会关系施加的规范性、组织性作用。
4、法律职业:
是指以律师、检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有
娴熟的法律技能与伦理的人所构成的自治性共同体。
5、法律关系的客体:
是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象,它是能够满足主体利
益需要的物质和非物质财富。
四、简答题
1、简述法的现象起源的一般规律。
(1)由社会生产力决定的规律;
(2)法的形成受到宗教、道德的影响;
(3)从习惯到习惯法再到成文法的发展规律。
2、简述前资本主义社会法律类型的基本特点。
前资本主义社会的法律形态,建立在人的依附关系的基础之上,个人缺乏应有的
独立性,人的依赖关系成为其社会关系的共同体读者能够。
所以,这种法律形态所注重的是
社会等级和人身依附,法德关系的核心要素不是权利本位而是义务本位,法律调整以确认等
级依附关系为基本价值目标。
基本特征:
第一,身份法。
规定人在出生时就无可改变的确定了一个人的社会地位,
并根据这种身份地位来确定的在法律上的权利和义务。
第二,等级特权法。
在法律上公开确
认不同社会主体在法律上的不平等地位,依据人的身份在配制法律权利义务是坚持不平等对
待的原则。
第三,义务本位和权利本位的法。
第四,法律在社会调整体系中的地位较低。
第
五,法律形式化程度较低,法律还没有与其他社会调整体系相分离,呈现出“混合法”的特
征。
3、简述法律观念的概念和特征。
法律观念,是指人们在对法和法律理解的基础上所形成的意向和决策思想,是一
种较为稳定的法律意识定势。
其基本特征:
(1)法律观念是具有一定思想指向性的主体法律意识定势。
(2)法律
观念是社会主体受到过一定的法律教育和新闻舆论、法制宣传的影响而形成的对法律的思想、
观点、态度和信念,既有一定的自发性,又有一定的社会舆论教育作用的影响;
既有外在强
势文化作用,又有自身学习的体会。
(3)在法律观念中,人们的法律价值观念在其中处于
核心的地位。
4、简述法治国家的内涵和优点。
法治国家,主要是指主要依靠正义之法来治理国家与管理社会从而使权力和权力
得以合理配置的社会状态。
法治国家的优点:
第一,它吸收并突出了“善法之治”这一法治的基本前提;
第二,
它从“治国方略”到“社会状态”,说明了建设法治国家的过程性,表述了手段与目的、形
式与实质的关系;
第三,它能够说明法治国家中的核心问题,亦即权力与权利的合理配置关
系。
5、简述作为法律要素的法律概念的作用。
法律概念是指对各种法律现象的共同特征加以概括、抽象后形成的权威性法律范
畴。
法律概念具有重要的作用:
第一,法律概念是构成法律的基本要素;
第二,法律概念
有利于提高法律的明确性和确定性;
第三,法律概念有助于人们减轻思维的负担,避免重复
一些定时化的思维过程,而以共同的认识作为思维的起点;
第四,法律概念是法律推理的有
力工具。
6、简述法律职业的思维特点。
法律人的职业思维是重要的职业技能之一,它不同大众思维。
除运用法律术语进
行观察、思考和判断的特点之外,还包括以下特点:
第一,通过程序进行思考,法律程序的
自治,要求我们只在程序内进行思考核判断;
第二,遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,
甚至保守。
第三,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素;
第四,法律思维追求程序中的“真”,
不同于科学中的求“真”;
第五,判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的“权衡”特点。
五、论述题
1、试述法的现象价值评价的标准。
法的价值价值评价标准是指主体对法的现象进行价值判断时所遵循的基本准则,是
法的现象价值评价的尺度。
法的现象价值评价标准的确立体现了评价主体对法的现象的应然
状态的把握,体现了法的现象的理想,是法的现象调整目标的进一步展开,它集中体现了评
价主体的法律价值观念体系。
法的价值评价标准主要涉及两个方面的问题:
一是,法的现象
的价值确认,即按一定的标准来取定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的,是值得肯
定和保护的,并根据每种价值的大小来确定其在价值体系中的慰藉。
它体现了主体对法的现
象应然状态的把握。
二是,价值平衡,即按一定的标准来寻取各种价值得以共存的条件,并
在两种价值发生冲突不可兼得的情况下来确定如何取舍,它体现了主体对法律价值取向的选
择。
法的现象的价值是一个完整的价值体系。
这些法的现象的价值要素在不同民族、不同历
史时期、相对于不同的主体由具有不同的内涵,在法的现象的价值体系中处于不同的地位,
从而形成不同的法的现象的价值结构,有时甚至不同的价值要素在一定的条件下还会产生矛
盾和冲突。
因此,科学地确立法的现象价值评价标准,按照一定的法的现象价值的体系确定
解决法的现象价值冲突的基本方向,对科学认识法的价值是至关重要的。
法的现象价值平家主要有三个方面的标准体系,即法的现象的经济评价标准、法的现
象的政治评价标准、法德想象的伦理评价标准。
(一)法的现象的经济评价标准。
法的现象的经济评价是指社会主体对法和法律是否
以及在何种程度能够满足其经济生产和生活领域的需要进行价值评价时所应当遵循的基本
价值尺度。
法的现象的经济评价标准至少包含下列具体尺度:
1,生产力标准。
它是执法和
法律能否满足主体通过法和法律运作推动社会生产力持续稳定发展的评价指标,这是法的现
象价值经济评价的根本标准。
它包含三个方面的内容:
(1)生产力发展速度的标准,它是
评价法和法律能否推动生产力保持适当的发展速度的标准。
(2)对有限资源的高效利用的
标准;
(3)保持社会生产可持续发展的标准。
2,社会经济利益标准。
它是指法和法律能否
通过其社会利益关系调整功能的发挥,实现各种经济利益的综合平衡的标准。
3,社会经济
秩序标准。
它是指法和法律的重要的价值之一就是能够维护社会经济秩序的稳定,为社会经
济发展和主体经济利益的实现提供较为安全的生产生活条件。
(二)法的现象的政治评价标准。
它是指法律集中体现了统治阶级的根本愿望和共同要
求,代表了统治阶级的整体利益,统治阶级借助国家政权的力量,通过法律的形式实现自己
的意志。
法律作为社会最正规和最重要的社会调整体系,能否满足社会主题,特别是统治阶
级的政治需要,是评价法的现象的价值的不可或缺的标准。
具体来说,法的政治评价标准主
要包含着以下几个方面的具体标准。
1,是否具有实现社会的政治稳定的标准。
政治稳定是
社会政治统治的最重要的价值目标之一,它是社会政治统治是否稳固的重要标志,也是法的
现象规制社会主体行为、调整社会利益关系的重要价值目标。
法和法律的重要价值功能就是
通过对社会利益关系的制度化安排内河整合,对主体权利的确认和保障、打击各种违法犯罪
行为,规制主体的行为实现社会政治秩序的稳定。
因此,法律能否满足统治阶级的政治秩序
稳定的需要,推动社会政治生活的有序化运行和发展是衡量社会法的现象的重要尺度。
2,
能否合理配置政治权力标准。
在社会政治领域,最重要的社会资源是政治权力或国家权力。
从权利与法和法律的关系而论,一方面,法和法律以国家权力为其政治基础;
另一方卖弄,
法和法律的重要价值功能之一就是对国家权力进行合理的制度化安排,以实现不同国家政治
权力的相互分离和制衡。
因此,对国家权力进行合理性配置,使不同国家政治权力相互分离、
相互制约和相互配合、相互支持是现代法和法律的重要价值功能。
3,能否满足各个社会阶
层社会政治利益要求的标准。
法和法律是各种社会利益的平衡器,实现社会利益的理性权衡
和综合平衡是法的现象的基本价值。
在社会政治领域,法和法律必须通过其规范性的运作实
现其对各种社会阶层政治利益的法律确认、保障,权衡各种冲突者和重叠着的政治利益关系,
以实现社会政治利益关系结构的整合,尽量满足社会各个基层的利益需要的法权要求。
4,
能否有效的防治和控制政治权力的滥用和任性的标准。
权力是文明社会中一种特殊的影响力
和支配力,国家政治权力是以国家为后盾的政治组织社会的支配力。
政治权利是一定社会国
家管理的基础,没有权力就没有社会管理,但是,权力具有无限扩张的本性,这种权力无限
扩张的本性是他可能为阿掌权者的韧性和私利服务,导致权力现象的异化。
腐败的权力是公
民权利最大威胁,也是社会秩序的最大威胁。
现代法的重要的任务就是对国家权力进行有效
的法律控制,防止和惩罚权力滥用现象。
(三)法的现象的伦理评价标准。
它是对法的现象与伦理道德原则和规则的判断标准。
法的现象与社会伦理现象的密切关系以及法的现象的重要伦理价值,使法的现象的价值评价
不仅要评价法的现象的经济价值和政治家孩子,还要评价社会法的现象与社会伦理道德的基
本精神是否一致,是否符合人类文明发展的方向和趋势,是否符合人类交往的一般道德准则,
是维护社会主体的基本自由、人权和尊严还是践踏人的自由、人权和尊严等等。
因此,对正
义、自由、平等等人类永恒的伦理价值的追求就成为人们衡量和评价法的现象的价值之重要
的标准体系。
2、试述法律传统在法制现代化过程中的重要价值及其实现机制。
答:
法律传统是从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神和文化.它的社会
价值意义在于:
(1)它具有凝聚功能。
由于某一特定社会的法律传统出于同一源头,因而使
生活在这一传统下的社会成员,形成了从种族学意义上讲是共同的或相仿的民族法律文化须
努力。
这种民族法律文化心理体现了世代相传的亲缘意识,从而强化了社会成员彼此间的认
同感,起到了凝聚社会的作用。
(2)法律传统也具有规范的功能。
社会调整价值是多种多
样的。
由于法律传统往往表现为世代相传的习俗与行为惯例,因而在一定条件下,它可以起
到规范社会成员行为的功用。
尽管法律传统的规范性不具有国家强制性,但是由于在法律传
统中,凝结着社会成员对往昔法律现象、经验或祖先的某种程度的崇敬,所以人们往往会有
意识的以法律传统为参照系来指导自己的行为,因此,法律传统的规范作用,常常是义务性
的方式表现出来。
(3)法律传统具有评价的功能。
人的行为是否具有合理性或正当性,对
此,社会的评价尺度是多样化的。
由于法律传统是指导和规范人们行为的一种范型,因而他
的评价功能是不言而喻的。
不过,这种评价带有经验的色彩。
亦即是说,作为评价尺度的法
律传统,是世世代代的人们在长期的交往过程中积累起来的生活经验和交往惯例的聚合体,
因而它通常具有伦理的性质。
它借助于某些流传下来的共同道德原则,来对人们行为的合理
性进行道德判断。
在法制现代化的进程中传统与现代形式水乳交融在一起的。
作为一个历史的连续过程
来说,古老的法律文明并未引起是历史上的东西而发生断裂,他在或大或小的程度上那个以
某种新的形式获得延续和传承,进而在一个新的法律系统中发挥性的作用。
一个法律传统之所以有其历史存在的合理性,
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