浙江省招投标追则机制研究Word文档下载推荐.docx
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因此,为保证招标投标活动公开、公平、公正,必须防止内部工作人员在招标投标监管过程中依法履职,防止其违纪违法行为的发生。
(二)追责依据
全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的部门规章、省级政府及较大的市制定的地方性法规、地方政府规章、其他规范性文件。
(三)体系结构
1.以追责依据进行构建。
根据规范性文件存在法律效力上的高低不同,可分为法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、其他规范性文件六个层级,据此可以构建一个金字塔形状的招投标追责体系(图1)。
塔顶自上而下法律效力逐渐降低,文件数量增多。
2.以追责对象进行构建。
按照追责的对象不同,大体上可以分为招投标活动当事人、招投标活动监管人员、投诉举报人三大类。
据此可以构建一个伞形的招投标追责体系(图2)。
图1
图2
2、招标投标活动追责机制模型
国家层面招投标规范性文件的法律法规较少,而部门间、地方上的规范性文件数量十分巨大,且存在适用、管辖方面的冲突。
因此下文选择以追责对象进行构建追责体系。
由于招投标法律体系过于庞杂,下文仅对最具代表性的一部法律(《招标投标法》)、一部行政法规(《招标投标法实施条例》)及一部地方性法规(《浙江省招标投标条例》)进行梳理。
(一)招投标当事人违法行为追责
1.相关概念
招标投标活动当事人。
招标投标活动当事人是指招标人、投标人、招标代理机构以及评标委员会成员。
招标投标违法行为。
招标投标违法行为是指:
招标投标当事人在招标、投标、开标、评标、定标以及合同订立和履行过程中违反《中华人民共和国招标投标法》、《浙江省招标投标条例》及相关法律、法规、规章的行为。
囿于招标投标相关法律、法规、规章繁多林立,本部分研究的“招标投标违法行为”以招标投标活动当事人在招标、投标、开标、评标、定标以及合同订立和履行过程中违反《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和《浙江省招标投标条例》(2014年修订)的行为为主。
2.招标投标违法行为追责主体
招标投标行政监督部门。
招标投标活动当事人违法行为最主要的追责主体是行政监督部门。
《招标投标法》第七条规定,有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动的违法行为。
对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。
具体职责分工,详见《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》(国办发〔2000〕34号)。
《招标投标法实施条例》对于行政监督部门的职责分工有了进一步授权,“县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有约定的,从其规定”。
工商行政管理机关。
工商行政管理机关对于投标人情节严重的违法行为,依据相关法律规定,可以吊销其营业执照。
人民检察院。
招标投标活动当事人的违法行为构成犯罪的,由检察机关提起公诉,依法追求其刑事法律责任。
3.招标投标违法行为追责的启动方式
异议。
向招标人提出异议是可能存在某些违法行为的前置程序。
《招标投标法实施条例》第六十条第二款规定,就本条例第二十二条、第四十条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在次款规定的期限内。
投标人或其他利害关系人认为招标投标活动中的资格预审文件、招标文件、开标、资格预审结果、评标结果不符合法律、行政法规规定的,应当在规定的期限内向招标人提出异议。
《浙江省人民政府关于进一步严格规范工程建设项目招标投标活动的意见》(浙政发〔2014〕39号)规定,除开标异议外,招标人应当自收到异议之日起3日内做出书面答复,并将答复送达异议人,同时抄送有关行政监督部门。
这一举措有利于行政监督部门及时了解招标人对于异议的处理情况,便于对后续可能存在的投诉的违法行为进行调查处理。
投诉。
《招标投标法实施条例》第六十二条第一款规定,投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。
投标人或者其他利害关系人是受招标投标违法行为最为显著的人。
明确投标人或者其他利害关系人享有投诉的权利,对于行政监督部门发现、查处招标投标活动当事人的违法行为很有必要。
举报或相当于举报的其他方式。
这里的举报既包括举报人直接向有关行政监督部门举报,也包括行政监督部门上级部门交办或纪检监察机关转办的举报事项。
虽然2013年国家发改委等九部委颁行的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》(第23号令)将诸多招标投标规章和规范性文件中投标人或其他利害关系人“举报”的表述予以删除,但是并不能就此认为,相关人员丧失了“举报”的权利。
一方面,法律法规对投诉人有严格的时间要求,逾期则行政监督部门可以不予受理,而提起投诉的时间仅有10日,如果仅因逾期就放弃对招标投标活动当事人违法行为的追责,则有纵容违法、犯罪之嫌,并非立法本意;
另一方面,事实上,行政监督部门每年处理的来源于举报的招标投标违法行为不在少数,也有不少部门规章、规范性文件对于“举报”这种招标投标活动当事人的违法行为追责启动方式进行规范,如《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》(建稽〔2014〕166号),甚至《浙江省工程建设招标投标违法行为举报处理办法》(浙发改法规〔2014〕131号)第二十一条直接规定,“投诉人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定,超过投诉期限规定提出投诉的,由招标投标行政监督部门告知投诉人可以按照本办法举报。
”
主动查处。
行政监督相对于司法监督的优势之一就在于,司法监督是消极监督,奉行的是“不告不理”的原则,而行政监督则可以主动监督,对于其在履职过程中发现的违法行为依其职权主动进行调查处理。
4.招标投标违法行为的法律责任类型
承担法律责任的主体既包括单位,也包括个人。
作为承担法律责任主体的个人,既包括作为评标委员会成员的个人,也包括招标人、投标人单位直接负责的主管人员、其他直接责任人员,还包括取得招标职业资格的专业人员等。
行政法律责任。
行政责任是招标投标违法行为最常见的责任类型。
招标投标活动当事人可能承担的常见行政责任形式还包括
(一)警告;
(二)罚款;
(三)没收违法所得;
(四)暂停或者取消招标代理资格;
(五)取消在一定时期内参加依法必须进行招标的项目的招标资格;
(六)取消担任评标委员会成员的资格;
(七)暂停项目执行或追回已拨付资金;
(八)暂停安排国家建设资金;
(九)暂停建设项目的审查批准;
(十)行政主管部门依法作出的其他行政处理决定。
此外,被工商行政管理部门依法吊销营业执照,被招标投标行政监督部门责令改正等也属于招标投标活动当事人可能承担的行政责任的形式。
民事法律责任。
招标投标活动受行政监督部门的监管,但其实质仍然是民事法律行为,只不过要遵循某些特别的法律法规。
招标投标活动当事人在法律法规允许的范围内可以基于意思自治原则作出某些约定,或者依据《民法通则》、《合同法》等法律法规,当责任主体违反其约定或者法律法规规定时,守约方即可要求违约方承担相应的民事责任。
招标投标的相关法律法规也对某些情形(如《招标投标法》第五十三条)等作出约定,要求给他人造成损失的招标投标活动当事人依法承担赔偿责任。
刑事法律责任。
招标投标法律法规对招标投标活动当事人的违法行为要承担的刑事责任仅做了原则性的规定。
如《刑法》第二百二十三条规定了串通投标罪,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。
5.常见的招标投标违法行为
招标投标违法行为,有些是单一主体的,如投标人弄虚作假的行为;
有些则是双重或多重主体,如投标人之间、或招标人和投标人之间串通投标的行为等。
以招标投标活动当事人的身份为标准,将《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及《浙江省招标投标条例》法律责任部分规定的招标投标活动当事人的常见违法行为梳理如下:
招标人的违法行为。
A将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标;
(《招标投标法》第四十九条)
B以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人、对潜在投标人实行歧视待遇、强制要求投标人组成联合体共同投标、或者限制投标人之间竞争;
(《招标投标法》第五十一条、《招标投标法实施条例》第六十三条)
C依法应当公开招标而采用邀请招标;
招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限,或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定;
接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标;
接受应当拒收的投标文件(《招标投标法实施条例》第六十四条);
D依法必须招标的项目的招标人向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底(《招标投标法》第五十二条);
E邀请招标未依法发出投标邀请书的;
不按核准内容进行招标的;
投标人数量不符合法定要求而不重新招标的(《浙江省招标投标条例》第五十一条);
F不具备自行招标条件而自行招标的;
招标公告或者投标邀请书的内容不符合法定要求的;
非法干预评标委员会评标的(《浙江省招标投标条例》第五十二条);
G招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息;
(《招标投标法实施条例》第六十六条)
H投标人与招标人串通投标;
(《招标投标法》第五十三条)
I依法必须进行招标的项目,招标人违反规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;
(《招标投标法》第五十五条)
J依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定;
(《招标投标法实施条例》第七十条)
K在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人;
(《招标投标法》第五十七条)
L招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议;
(《招标投标法》第五十九条)
M无正当理由不发出中标通知书;
不按照规定确定中标人;
中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;
无正当理由不与中标人订立合同;
在订立合同时向中标人提出附加条件(《招标投标法实施条例》第七十三条);
N招标人不按照规定对异议作出答复,继续进行招标投标活动;
(《招标投标法实施条例》第七十七条)
招标代理机构的违法行为。
A泄露应当保守的与招标投标活动有关的情况和资料,或者与招标人、投标人传统损害国家利益、社会公共,利益或者他人合法权益;
(《招标投标法》第五十条)
B招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询,接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询;
(《招标投标法实施条例》第六十五条、《招标投标法》第五十条)
C取得招标职业资格的专业人员违反国家有关规定办理招标业务;
(《招标投标法实施条例》第七十八条)
D招标代理机构违反本条例第十四条第一款规定;
(《浙江省招标投标条例》第五十三条)
投标人的违法行为。
A投标人相互串通投标;
B投标人与招标人串通投标;
C投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标;
(《招标投标法实施条例》第六十七条、《招标投标法》第五十三条)
D以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标;
(《招标投标法》第五十四条)
E中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金;
(《招标投标法实施条例》第七十四条)
F招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议;
(《招标投标法》第五十九条、《招标投标法实施条例》第七十五条)
G中标人将中标项目转让给他人,将中标项目肢解后分别转让他人,违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人,或者分包人再次分包;
(《招标投标法》第五十八条、《招标投标法实施条例》第七十六条)
H中标人不履行与招标人订立的合同;
(《招标投标法》第六十条第一款)
I中标人不按照与招标人订立的合同履行义务;
(《招标投标法》第六十条第二款)
评标委员会成员的违法行为。
A评标委员会成员收受投标人的财务或者其他好处,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透漏对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况;
(《招标投标法》第五十六条、《浙江省招标投标条例》第五十五条)
B应当回避而不回避;
擅离职守;
不按照招标文件规定的评标标准和方法评标;
私下接触投标人;
向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求;
对依法应当否决的投标不提出否决意见;
暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明;
其他不客观、不公正履行职务的行为(《招标投标法实施条例》第七十一条)。
6.建议措施
约谈有关责任人员。
建立招投标约谈制度。
以“立足教育、着眼防范、关口前移、主动监督”为目的,对在我省重点建设工程招投标活动的各方责任主体进行诫勉谈话,从源头上遏制违法违规案件发生。
发现凡单位和个人存在下列行为之一的均被列入约谈范围:
存在苗头性、倾向性问题,但尚未违反招投标有关法律法规规定的情况,如招标文件相关资质要求虽然不违法但明显不合理的。
约谈结束后,对被约谈人整改落实情况进行跟踪问效,整改不到位的,需继续约谈;
对无故不参加约谈的单位(个人),予以通报批评,并建议相关部门作为不良行为记入信用档案;
对约谈后不按期落实整改或者整改不到位的,依法依规作出处理。
通报批评。
招投标主体的部分行为违反了法律法规,但未被给予行政处罚。
应该出台规范性文件,明确通报批评的实施标准,同时以列举的方式明确应予通报的具体情形。
对投标人进行通报的,应抄送所在地行业主管部门;
对招标人进行通报的,应抄送其上级部门。
限制性措施。
投标人存在违法行为被公示、被通报批评的,行业主管部门编制标准文本时予以参考,建议招标人写入招标文件。
如水利项目的招标文件示范文本在对投标人进行资格审查时有以下规定:
投标人在5年内无省级以上不良行为。
建议对存在违法行为或被通报批评的投标人采取以下措施:
a直接禁止投标人通过资格审查;
b允许通报批评记录的投标人通过资格审查,但在对其资信部分评审时可予以酌情扣分(不得分)。
对有和没有被通报批评记录的投标人必须差异化对待的态度,以此引起招投标活动参与者树立“法律法规是底线、市场规矩是生命线”的意识。
(二)监管人员的责任
除了要加强对招投标各方主体的监管,更要加强对内部监管工作人员的管理和约束。
要进一步明确岗位责任和工作程序,尽快制订《省重点建设工程招投标投诉举报工作规程》等工作规则,努力实现工作制度化、程序标准化、文本格式化;
要不断提高工作人员的责任感和履职能力,时刻保持自我警醒,牢记“八个严禁”等办案纪律,加快制定出台《招投标监管工作责任追究办法》,防止工作人员在工作过程中发生违法违纪、不履职或不正确履责等行为。
招标投标行政监督部门违法行为。
招标投标有关行政监督部门在监督招标投标活动的过程中违反相关法律、法规、规章的行为,违反党章和党内法规等的行为。
本部分研究的招标投标行政监督部门违法行为,既包括行政监督部门作为法人的违法行为,也包括行政监督部门工作人员个人的违法行为。
项目审批、核准部门的违法行为虽然招标投标法律法规对其有规定,但是不作为本部分的研究范围。
有关行政监督部门、其他行政机关作为招标人违反招标投标法律法规的行为,请见第一部分。
2.追责主体
招标投标行政监督部门违法行为主要分为两类。
一类是行政相对人不服有关行政监督部门的行政处理决定而提起的行政复议或者行政诉讼,复议机关或司法机关对有关行政监督部门可能存在的违法行为进行的审查判定。
行政复议机关为有关行政监督部门上级部门或同级人民政府;
司机机关指人民法院。
这类违法行为的审查均是依行政相对人的申请而提起的,具有相对完善的法律程序。
另一类是除前一类违法行为之外的其他违法行为。
本部分主要研究后者,其追责主体主要有:
有关行政监督部门。
有关行政监督部门发现其工作人员在招标投标活动存在违法行为的,可以责令改正或者给予相应的处分。
招标投标有关行政监督部门及其工作人员违法行为构成犯罪的,由检察机关提起公诉,依法追求其刑事责任。
监察机关。
《招标投标法实施条例》第四条第四款规定,监察机关依法对于招标投标活动有关的监察对象实施监察。
纪检部门。
纪检部门可以对有关行政监督部门及其党内工作人员存在的违法行为,给予相应党纪处分。
3.启动方式
复议或诉讼。
行政相对人不服有关行政监督部门的行政处理决定而提起的行政复议或者行政诉讼,复议机关或司法机关对有关行政监督部门可能存在的违法行为进行的审查判定。
举报、控告或检举等方式。
根据《中华人民共和国行政监察法》(2010年修正)第六条规定,“监察机关建立举报制度,公民、法人或者其他组织对于任何国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员的违反行政纪律行为,有权向监察机关提出控告或者检举”。
举报、控告或检举,是监察机关依法监察的重要方式。
这些方式也是纪检部门相信群众、依靠群众,对违反党章和党内法规等的行为进行处理处分的重要方式。
主动监督检查。
无论是有关行政监督部门、监察机关还是纪检部门都可以依职权主动进行检查,发现问题,调查、处理、制止、纠正相关违法违纪行为。
人民检察院多依据公安机关侦查移送,纪检、监察部门移送,司法部门建议等,经审查确定是否提起公诉,追究其刑事法律责任。
4.责任类型
有关行政监督部门的行政处理决定被复议机关或司法机关确认违法、责令重新作出、撤销、改判等,有关行政监督部门需因其违法行为承担相应的行政法律责任。
有关行政监督部门及其工作人员因其违法行为构成犯罪,由检察机关提起公诉,依法追究其刑事法律责任。
党纪处分。
纪检部门依据《中国共产党党章》、《中国共产党纪律处分条例》、《中国共产党党内监督条例(试行)》等对于违反党的纪律的行为给予党纪处分。
对党员的纪律处分种类包括:
(1)警告;
(2)严重警告;
(3)撤销党内职务;
(4)留党察看;
(5)开除党籍。
对严重违犯党纪的党组织的纪律处理措施包括:
(1)改组;
(2)解散。
政纪处分。
有关行政监督部门、监察部门依据《中华人民共和国公务员法》、《行政监察法》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规,依法对违反法律、法规、规章以及行政机关的决定和命令的国家机关工作人员给予相应的政纪处分。
行政机关公务员处分的种类包括:
(2)记过;
(3)记大过;
(4)降职;
(5)撤职;
(6)开除。
5.常见违法行为
任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;
对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。
个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。
(《招标投标法》第六十二条)
对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;
不构成犯罪的,依法给予行政处分。
(《招标投标法》第六十三条)
有关行政监督部门不依法履行职责,对违反招标投标法和本条例规定的行为不依法查处,或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
(《招标投标法实施条例》第八十条第二款)
项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(《招标投标法实施条例》第八十条第三款)
要求对依法必须进行招标的项目不招标,或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标;
要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人,或者以其他方式非法干涉评标活动,影响中标结果;
以其他方式非法干涉招标投标活动。
(《招标投标法实施条例》第八十一条)
国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员的,依法给予记过或者记大过处分;
情节严重的,依法给予降级或者撤职处分;
情节特别严重的,依法给予开除处分;
构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(《招标投标法实施条例》第七十条第二款、《招标投标法实施条例》第八十一条)
限制、排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的;
为招标人指定招标代理机构的;
非法干涉评标活动的;
违法向招标人、招标代理机构、投标人收取费用的;
未依法对招标投标活动实施监督,以及有其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为的(《浙江省招标投标条例》第五十六条)。
建立健全招投标工作过错责任追究机制。
规范招投标工作人员行为,明确岗位责任,不断提高工作人员的责任感和履职能力,增强招投标部
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