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4.4.2恋爱中与幼女发生性行为的案件
4.4.3与染有淫乱习性幼女发生性行为的案件
4.4.4与生活作风不良幼女发生性行为的案件
关于奸淫幼女型犯罪的主观要件的规定,我国现行刑法并没有确切地要求行为人对幼女的年龄要件“明知”,导致实践中出现了犯罪事实相似而判决结果大相径庭的现象。
为解决这一不公平问题,最高人民法院于2003年初作出《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。
该《批复》的积极作用在于,更多地引导法学界关注行为人的主观罪过方面,它对奸淫幼女型犯罪主观过错的要求是正确和值得肯定的。
虽然我国现行刑法在保护幼女的制度设计方面的确还不尽完美,但改进的基本思路绝对不是机械地釆用严格责任,而应该在采用过错责任的基础下,逐步实行过错推定。
我们也应该看到,该《批复》貌似回答了奸淫幼女型犯罪中是否要求行为人对幼女年龄要件明知的问题,亦即要求“明知”,但明知的具体内涵依然不十分确切,对“明知”、“确实不知"
并没有做出具体规范。
故该《批复》的出台,在行为人的“明知”问题上,在刑法理论界不仅没有平息争论,反而引起更激烈的讨论。
为此,本文在参考相关学者文献的基础上,试图最大限度地在保护幼女和保障行为人合法权益之间,寻找到一个最佳结合点,从辩证的角度出发,采用比较分析和案例分析相结合的方法,着力更好地证明,在对奸淫幼女型犯罪主观要件的“明知”上,要求行为人应该明知对方是幼女或者可能知道对方是幼女,是相对合理的选择。
因为这个选择既能很好地坚持主客观相统一的原则,又能有力地保护幼女这一特殊的社会弱势群体,同时还可以有效保障行为人的合法权益。
最髙人民法院批复引发争议
2003年1月23日,最高人民法院作出《批复》,从当月24日起施行。
全文如下:
“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第236条第2款的规定,以强奸罪定罪处罚;
行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。
”1作出该批复,主要是由辽宁省一起奸淫幼女案件所引起的。
该案的大致经过是:
某幼女徐某(年龄13岁,高165厘米,重60千克),以网名“疯女
人”的身份,通过互联网上网聊天,先后约见张某等6名男性网友并与之发生性关系。
在该案审理过程中,初级人民法院、中级人民法院、辽宁省高级人民法院均该对该案发生性行为的事实确认无误,但均对涉案行为人的奸淫行为是否构成犯罪存在意见分歧,由于该案直接涉及到刑法第236条第2款
规定的适用问题,遂将该案逐级请示到最高人民法院。
各级人民法院在对该案的审理过程中,对于行为人是否构成强奸罪存在以下两种径渭分明意见:
一是认为张某等6人的行为构成奸淫幼女型强奸罪。
因为受害人徐某未满14周岁,故不用考虑行为人的主观方面。
二是认为张某等6人的行为不构成犯罪,因为:
第一,设立奸淫幼女型强奸罪,重点保护的是未满14岁女童的身心健康,认为她们缺乏对性的认识和承受能力。
但在本案中,被害人徐某对性知识有较充分的认识,且心理、生理发育早熟,与传统认识中的幼女有着天壤之别。
第二,该幼女主动提出约见行为人,并对行为人采用引诱等
行动,且在与6名行为人的交往中均自称已满19岁。
由于该幼女言谈举止和体态特征都无法让人辨别出挑是未成人,被告人的主观认识上无法知晓她是幼女,故就不存在奸淫幼女的罪过。
最高人民法院关于该案的司法解释颁行后,立即引发热议。
不管是普通民众,还是刑法学界的学者,反对、声讨之声此起彼伏。
如苏力教授指出:
"
这一司法……违背法理,违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策:
从实践上看,这一解释事实上有可能带来不可欲的社会后果,有利于
某些特殊群体的非法犯罪行为;
考虑到相关法律以及国家机关的分权惯例和制度权能,这一解释还有越权违法的嫌疑。
”2当然也有人为此解释拍手叫好,如陈兴良教授提出:
“在严格责任与罪过责任分立的基础上,奸淫幼女构成犯罪必须以明知为前提,这样才能在保护幼女和保护行为人的合法权益之间找到一种法治视野下的平衡。
”3此外还有刘仁文提出:
“……其对奸淫幼女主观过错的强调从根本上来说是正确的;
我国刑法在保护幼女的问题上确实还存在一些不足,但努力的方向不应是严格责任,而是应在坚持过错责任的前提
下,朝着对奸淫幼女实行过错推定的思路去进行。
”4不难看出,这些激烈争议的焦点在于:
对奸淫幼女型强奸罪是否应该实行“严格责任”,是不是要求行为人在主观上是对幼女的年龄“明知”。
`苏力《司法解释、公共政策和最高法院一从最高法院有关`7奸淫幼女"
的司法解释切入》,载《法
学》2003年第8期。
奸淫幼女型犯罪是否以“明知”为条件
奸淫幼女型犯罪是一种具有常发性、恶劣性、危害大和影响深等特点的犯罪行为,国内外刑法学界历来对其给予高度关注。
由于受到各国法律渊源、社会政治、经济文化等差异性因素的影响,刑事立法对该类型犯罪的规定也不尽相同。
从刑法理论上看,英美刑法理论通常认为它是“法定强奸”,与一般意义上的强奸罪区别开来,适用“严格责任”的归罪原则;
而大陆法系国家则通常基于主客观相统一的归罪原则,规定它的构成需要行为人有不同程度的主观罪过。
在我国刑法界,无论是在刑法理论上还是在司法实践中,争论的焦点始终是,对奸淫幼女型犯罪的主观罪过形态是否需要行为人对幼女年龄不满14周岁“明知”。
奸淫幼女型犯罪是不是要求“明知”,对于正确界定奸淫幼女型犯罪具有非常重要的现实意义,通过对国外、国内主要做法和`观点的比较分析,也许可以发现一条合理有效的解决途径。
2.1国外刑法三种主要做法
纵观世界各国刑法,都认为奸淫幼女的故意是成立奸淫幼女型犯罪的先决条件。
但对于是否要求行为人明知被害人为幼女,各国刑法通常没有明确规定,概括起来主要有以下三种做法:
第一,实行严格责任。
不管行为人主观上是否具有直接故意、放任或过失,也不管行为人是否存在某种合乎情理的认识错误和特殊理由,只要实施了这一确定行为,都必须承担相应的刑事责任。
在英美刑法中,对控告行为人奸淫年龄在14周岁以下的女子,基本上不容行为人辩护,即只要确认行为人与幼女发生性关系的客观事实,就可以直接按该罪处罚,根本不用考虑行为人对幼女年龄的知晓情况和幼女本人的主观态度。
意大利刑法条文就明文规定,“犯罪人不得以不知晓被害人的年龄作为开脱罪责的理由。
”
第二,要求明知对方是幼女。
认为只要行为人明确知晓受害人是不满14周岁的幼女,或者认识到受害人可能是幼女,那么行为人就具备了奸淫幼女的主观犯罪故意。
这主要是大陆法系国家的做法,“大陆法系国家大都在刑法条文中未对明知作规定,但在刑法理论上采取罪过责任,因而要求以明知为条件。
”6即要求行为人除了对奸淫幼女的行为、结果要有所认识外,还要对行为客体即对幼女这一特定对象有一定的确切认识,行为人必须明知自己所奸淫的是或者可能是幼女。
由此可见,大陆法系国家刑法理论所理解的明知,
并不仅仅局限于确切的故意,既包括确知,也包括可能知道。
第三,要求对“幼女”构成要件明知或者过失地不知。
瑞士刑法典对奸淫儿童罪有这样的表述:
“行为人误认为儿童已满16岁,如果行为人慎重行事是能够避免此等错误的,处监禁刑。
”7结合瑞士刑法典对故意犯罪和过失犯罪的规定,奸淫儿童罪既可以是故意犯罪,即“有意识地实施重罪或轻罪”,也可以是过失犯罪,即“根据当时的情况和个人情况,行为人应当注意但未加注意的,即为过失。
”8在是否为过失犯罪的认定中,如果综合考虑犯罪行为所处环境和被害人特点等因素,认为行为人没有充分尽到“注意”的义务而
导致对象认识错误的,构成犯罪;
如果综合考虑犯罪行为所处环境和被害人特点等因素,认为行为人已经履行充分“注意”的义务,客观上仍然无法避免对象认识错误的,则不构成犯罪。
国内学者三种不同观点对于奸淫幼女行为构成犯罪,是否以主观上明知幼女年龄特征为条件基于不同学者对刑法条款的不同理解,国内学者与国外三种做法相呼应,也存在相应的三种不同观点:
第一种观点认为,不论行为人在主观上是否知道行为对象是幼女,只要在客观上实施了与不满14周岁的幼女发生性关系的行为,就应以奸淫幼女型犯罪定罪量刑。
一些学者作此结论的理论依据在于:
“该罪为严格责任原则在我国刑法中的一个表现”。
其理由如下:
首先,从立法精神上看,成立该罪不要求具备明知,应依循严格责任定罪量刑。
在我国现行刑法的分则中,虽然多数法条只规定了犯罪的客观方面,而没有对犯罪的主观方面进行阐述,但还是有部分法条对犯罪的客观方面和主观方面分别作出了明确规定,要求行为人除具有刑法总则规定的综述性犯罪故意外,还需具有刑法分则中特定条款规定的具体性犯罪故意。
对奸淫幼女型犯罪,刑法分则中只对其客观方面作出了规定,并未对行为人主观方面提出具体要求。
由此可见,我国刑法分则并没有将“明知”作为一个主观要件来进行规定。
这显然不是立法时的疏忽大意或者故意精简条文文字表述,而是为了充分保护幼女这个弱势群体,为了更加严厉有效地打击这类违法犯罪行为人。
如果奸淫的对象是幼女而行为人又确实不明知的,是认定为不构成犯罪还是以强奸罪论且从重处罚,与能否对幼女实现特殊保护密切相关。
立法时正是考虑到此,才没有在分则条文中明确规定把明知作为奸淫幼女型犯罪的一个主观构成要件。
我国刑法虽将奸淫幼女行为列入强奸罪中,但对其加重处罚,说明刑法是要对幼女实行严格的特殊保护,这也正是我们的立法精神所在。
故认定是不是构成该类犯罪,只能源于受害人的法定年龄,而没有考虑其它因素的必要。
其次,从故意内容上看,行为人具有奸淫目的是该罪的直接故意。
“只要行为人主观上以奸淫为目的、客观上实施了奸淫行为、奸淫对象的确是幼女,就表明行为人对自己的奸淫行为处于直接故意状态。
”至于行为人确实不知道对方是幼女的问题,只是对象认识错误而已,如同故意杀人的行为人把他人误认为仇人而加以杀害一样,不能以此否认其具有犯罪目的。
最后,“明知”若需具备,在司法实践中不可操作,且容易放纵犯罪分子。
如果要求行为人构成奸淫幼女型犯罪需要具备“明知”,这很有可能将成为行为人进行脱罪的强力辩护理由,必定会让一些确实的犯罪分子逃脱法律制裁,
这样不利于惩治犯罪和保护幼女。
而在实际案例中,行为人几乎不会去事先了解被害人的确切年龄,一般也不会事先了解对方是否是幼女后再决定奸淫行为,故“明知”不应成为该罪主观构成要件。
第二种观点认为,根据主客观相统一的刑法基本原则,“构成奸淫幼女型犯罪除了行为人对幼女有奸淫的事实外,还必须明知奸淫对象不满14周岁,否则就不构成奸淫幼女型犯罪。
”"
理由主要如下:
首先,我国刑法对幼女的特殊保护,体现在分则上不局限于暴力、胁迫等强制手段和方法,但这并不是说我们可以抛弃主客观相统一原则,而粗暴简单地实行客观归罪,行为人的主观故意应该作为考虑内容。
其次,根据我国刑法规定,故意是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”的心理态度。
在奸淫幼女型犯罪中,就是明知自己的行为必然会发生奸淫幼女的结果,或者明知自己的行为可能会发生奸淫幼女的后果,而希望或者放任这种后果发生的主观态度。
对于犯罪行为的认定,既要认真研究刑法分则的特别规定,更要认真研究刑法总则的一般性规定。
奸淫幼女型犯罪属于故意犯罪,故分则中不必画蛇添足标明“明知”。
其三,奸淫幼女型犯罪的客体是没有达到14周岁年龄女性的身心健康,那女性未达到14周岁这一对象特征,自然就是行为人应该“明知”的内容。
该罪如果无视这一点,认为只要行为人主观上有奸淫目的就入罪,而不是要求有奸淫幼女这一目的,那么它与普通强奸犯罪、淫乱型犯罪甚至通奸行为相比较,对主观要件的要求就基本没有什么区别了,这样根本不能突出该罪主观要件的独特之处,极容易使类似的犯罪行为边界模糊、混淆不清。
第三种观点认为,应该对该类案件进行具体分析。
比如该幼女的外貌特征、言谈举止都颇为早熟,且自己也请报年龄,以致行为人无法推断出她是幼女的身份,除此以外,性行为的发生还是双方自愿的,一般就不应该构成该罪。
又比如,虽然幼女谎报其年龄,但从其外貌体型仍可判断出她是幼女,这对行为人而言不存在任何障碍,在此情况下,即便该性行为确实征得了幼女的同意,还是构成奸淫幼女型犯罪。
所以,在认定奸淫幼女型犯罪时,关于侵害对象的年龄,不论行为人明知、不确知,还是过失性不知,一旦实施奸淫幼女的行为,皆可成立犯罪。
因此“不能把对幼女年龄的主观状态限定为明知”“。
换言之,此观点认为,奸淫幼女型犯罪可以由明知的故意入罪,也可以由的疏忽大意的过失入罪。
2.3对三种观点的评析对上述观点分析后可知,他们或多或少都站在严格责任原则的基础上来论证自己的观点,从本质上讲,这实质上源于不同学者对严格责任原则的不同理解。
如冯亚东教授认为:
“所谓严格责任原则,……为在某些没有罪过的场合仍可将实害行为定性为犯罪并对行为人追究刑事责任……按照严格责任原则的要求,在刑法条文对犯罪构成的表述上就不再对主观罪过作出规定,在司法定罪中则意味着完全无须考虑行为人是否有罪过即可对行为作出定罪
量刑的处理。
”B而陈燕和徐旭则以为:
“严格责任是英美法系刑法中一项特色刑法制度。
可从两种意义上理解:
一是在实体意义上,即使被告的行为不具有故意、放任或者过失,行为人也要承担刑事责任;
二是程序意义上,诉讼时不需要犯罪意图的证据,有关犯罪意图的举证责任由被告承担。
”``显然,陈、徐二人的观点更加全面合理,在司法实践中也更具有可鉴性和操作性。
那么,分别从实体和程序上分析,严格责任能否成为判断奸淫幼女型犯罪中对犯罪客体年龄“明知”条件的理论支撑呢?
毋庸置疑,主客观相统一是我国现行刑法的基本原则之一。
我国刑法理论界也一致认为,行为人主观上有罪过,是其构成犯罪、承担刑事责任的不可缺少的条件,因此大部分学者都不推崇所谓的严格责任,而选择了过错责任原则;
同时,刑法理论界也普遍认为,严格责任在一定程度上容易造成忽视对被告人的人权保障,与刑法的谦抑性原则背道而驰。
因此,从实体上看,我们不能因为对行为人的主观证明比较困难就选择忽略不证,这与主客观相统一和过错责任原则不相容。
这样的政策选择只是有效的保护幼女的人身权利,但却忽视了被告人“明知”之辩:
奸淫幼女型犯罪是否以“明知”为条件的合法权益,极易侵犯被告人的自由和权力。
就程序性严格责任而言,立法时从日常经验和普遍逻辑出发,对刑法所禁止的特定犯罪行为,推定行为人在实施时存在当然的犯罪故意,但同时为了预防上述推定出现错误,便赋予了行为人对这种推定行使反驳、反证之权利。
行为人就可以利用这种权利,提供足够的证据,证明自己行为时主观没有过错,成功为自己出罪。
当然如果行为人无法出示有力反证来推翻立法推定的话,那么他就要承担入罪的不利后果。
这要求行为人承担部分举证责任,是普遍诉讼责任分配原则的一种特殊情况,但究其实质,并不违背罪过责任原则。
纵观我国刑法条文,这种情况也出现于一些法定犯的规定中,如对违法出售酒、食品和药品等犯罪行为,要证明行为人主观上存在罪过非常不易,不利于有效惩治犯罪和维护社会公共利益。
即便如此,这个理由也无法让严格责任获得一致支持,学者们对它也随时保持着谨慎。
这当然是因为严格责任的运用,极易造成社会的不公平和不正义,引起“恶法“的产生。
故司法实践一般仅将严格责任犯罪运用于轻罪,如那些适用罚金的处罚。
奸淫幼女型犯罪是故意型的犯罪形态,这点是所有讨论中都承认和接受的一个共识,也是刑法总则中关于故意犯罪的概括性故意规定,大家争议的是,行为人对幼女年龄是否具有“明知”这一具体故意。
从这里可以看出,这与严格责任所要求的在主观上即使不具有故意或过失,也要承担刑事责任的精神相违背。
从历史追溯来看,“明知”争议基本上与各国刑法关于奸淫幼女罪相随而生,围绕该争议也陆续产生了大量理论模型及解决方案,这实际上与后来才提出的严格责任原则扯不上太多关系。
换言之,讨论奸淫幼女型犯罪的“明知”问题,不应该依托严格责任为自己的理论基础。
摈弃严格责任原则,再来分析上述三种观点的优劣。
第一种观点认为成立奸淫幼女型犯罪,不需要考虑行为人的主观心态,只以行为对象的年龄为标准。
即构成奸淫幼女型犯罪的唯一要件,是事实上与奸淫了不满14周岁的
幼女。
这种做法的益处在于:
首先,符合保护幼女、惩罚犯罪的社会公共需要,能够有效预防与幼女的发生性行为,从根源上最大限度地保护幼女身心健康。
其次,提高诉讼效率。
在诉讼环节,行为人的心理状态的证成无疑是难度最大诉讼活动,如果按照第一种观点,直接就免除了公诉人的相关证明责任,只要行为人事实上奸淫了不满14周岁幼女,就可直接认定奸淫幼女这一犯罪,由此,也可以大幅提髙诉讼效率。
但这种做法也存在明显的问题:
第一,违背主客观相统一的基本原则。
现代刑法,不论英美法系还是大陆法系,都要求犯罪的成立不仅有犯罪行为,还要有犯罪心态,只有对这些犯罪行为进行惩罚,才可能起到惩罚和预防犯罪的作用。
第二,即使刑法分则没有明确规定该罪主观要件,也不能解释为不需要,否则就会肆意扩大打击面,有失公正。
为追求社会利益,对行为人提出不合理的要求,违背常理地要求其做不可能做到的事,甚至对其实施的无过错行为施予惩罚,是丝毫不顾个人利益的不公正做法。
第二种观点要求行为人确切知晓侵害对象是幼女或者可能为幼女。
该观点主要考虑到了主客观相统一的基本原则,要求行为人需具有主观过错。
传统观点一致认为,奸淫幼女型犯罪与强奸犯罪一样,都是故意实施的,故而放弃了奸淫幼女型犯罪可由过失构成的主张,即要求行为人明知奸淫对象是幼女,这也包括了确切知道或可能知道奸淫的对象是幼女。
这种观点优点在于有利于维护了理论体系的完整性,也符合传统认识,更易被人们接受。
其弊端在于:
第一,减小保护幼女的力度,不利于打击罪犯,未充分反映出立法精神。
从《刑法》第236条第2款之规定17可以看出,奸淫幼女型犯罪作为强奸罪中的一种特殊犯罪,立法精神是加大打击行为人力度和保护受害人力度的,故只局限于“确知”容易造成放纵犯罪,保护幼女权益不给力的社会状态。
第二,举证困难。
在许多场合,公诉方很难令人信服地证明出行为人主观上明知奸淫对象是幼女,而行为人为了规避自己的法律责任,也会辩称自己不知道对方是幼女。
第三种观点是折衷观点,要求行为人在明知、不确知、过失性不知的心理状态下均可入罪。
该观点可取之处在于-一是坚持了主客观相统一的基本原则。
认为行为人应当具有主观上的故意或者疏忽大意的过失,确切知道、可能知道或者过失性不知道对方是幼女,这样不易导致客观归罪。
二是能有力保护幼女,并合理控制打击范围。
它不仅摒弃了对与幼女发生性行为不考虑主观罪过而一律定罪的做法,还将过失奸淫幼女的行为纳入刑法调整范围,能将打击犯罪和保护幼女人身权利有效结合起来。
不足之处在于:
这种观点认为行为人明知对方是幼女,和过失误以为对方不是幼女这两种主观心理认识都构成犯罪,也就是包括了故意和疏I7《刑法》第236条第2款规定:
“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。
'
忽大意的过失,这与刑法总则的精神有相违背之处。
奸淫幼女作为强奸罪的一种特殊形态,应该与其具有相同的主观罪过,即主观上只能为故意,不能有过失状态。
除此之外,该观点在司法实践中同样面临着举证困境,公诉人证明行为人的主观罪过具有很大的难度。
通过对奸淫幼女型犯罪主观要件分歧的分析,可以发现问题集中在对下列三种情况的不同认识上:
一是不知道也无法知道行为对象是幼女;
二是确切知晓或者可能知晓行为对象是幼女;
三是事实上不知晓但应该知晓行为对象是幼女。
结合我国刑法条文和司法实践需要,笔者认为上述第二种观点是
相对合理的选择,因为它既坚持了主客观相统一原则,又能有效保障幼女和行为人的合法权益。
我国刑法总则规定:
“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。
”18即我国现行刑法处罚的范围是故意和明文规定的过失犯罪。
“行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
由此,不考虑主观过错的客观归罪在我国刑法中缺乏存在依据,与其相匹配的严格责任原则适用也不具有可能性。
但是如何理解在刑法分则条文中,有的作出“明知”规定,有的没有作出“明知”规定?
有人提出:
我国刑法分则条文有26处作出“明知”规定,由于明示排除默示,所有没有作出“明知”规定的犯罪,都应该推定为严格责任或者过失的犯罪。
2°
由于我国现行《刑法》对奸淫幼女型犯罪没有作出“明知”规定,故它应该属于法定强奸犯罪的一种,适用严格责任原则。
事实上,刑法总则第15条第2款。
I9刑法总则第16条规定:
“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
”
刑法分则第236条规定“奸淫不满M周岁幼女的,以强奸论,从重处罚。
我国刑法合理选择
这样的观点有待商讨。
按照我国《刑法》总则第14条之规定22,奸淫幼女型犯罪是一种故意犯罪,行为人只有明确知晓行为对象是幼女,并可能造成幼女的人身权利受到侵害等后果,又期待或放任这种后果出现,才能证成具备奸淫幼女的特殊犯罪故意,从而才有可能以该罪论处。
综上所述,对该罪行为人而言,行为对象是幼女这个主观认识状态,体现了《刑法》总则第14条要求的精神实质。
如果实行客观归罪,那么非法持有毒品、销售假药、嫖宿幼女等犯罪,都可能因为刑法没有对行为对象作出特别规定,形成大量所谓的严格责任罪。
这也将严重动摇主客观相统一原则在我国刑法中的基础地位。
我国刑法分则作出“明知”规定的,主要有以下两种情况:
一类是只处罚故意犯罪。
当故意和过失行为都有可能造成某罪的社会危害时,为只处罚“故意”而不处罚“过失”,作出“明知”规定。
典型的罪名是“窝赃销赃罪”,行为人“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的”23才入罪,如果行为人没有对“赃物”属性的主观认知,就不成立该罪。
所以,此类犯罪中的“明知”规定,已成为入罪依据。
一类是区分此罪、彼罪。
如果不作出“明知”规定,此罪和彼罪就很难区分开来。
典型的是“破坏军婚罪”,只有行为人确切知晓行为对象是军人配偶,并和其同居、结婚,才入罪。
若行为人确实不知晓行为对象是军属这个身份,即使与之结婚,也不能以该罪论处,而用“重婚罪”等他罪论处。
此外,有人认为,刑法中的“明知”规定,主要为了引起司法者的特别关注,并不能将“明知”规定与要求行为人具有相应主观故意等同起来。
笔者更赞成这种认识。
我认为这种理解是比较合理的。
实际上,刑法分则作出“明知”规定,只是主张行为人要更加确定对特定犯罪构成要件的认识,而不是主张行为人不需要认识未作“明知”规定犯罪的构成要件,更不是主张存在没有过失或者没有故意的犯罪。
同时,从刑法总则的“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”24这一规定可以推出,客观归罪和严格责任是我国刑法所排斥的,对刑法分则未作出过失可以构成犯罪明文规定的,该罪只能认为是故意犯罪。
由此可见,奸淫幼女只能是故意犯罪,不可能是过失犯罪,更不可能是所谓客观归罪和严格责任的犯罪,行为人确我国《刑法》总则第14条规定:
“明知自己的行为
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