缔约过失责任与违约责任Word文档格式.docx
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而合同的生效,如果当事人要承担的责任就是违约责任,包括继续履行、赔偿损失、支付违约金等。
第五,赔偿范围不同。
合同成立,当事人承担的赔偿范围只限于信赖利益的损失,且仅限于直接损失,而不包括间接损失;
而合同生效当事人不履行合同约定的义务,造成违约,给对方造成损失的,承担实际遭受的全部损失。
不仅包括现有财产的直接损失,而且包括可得利益的损失。
一般认为,合同成立是合同订立的结果,即双方当事人完成合意的客观状态。
合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。
合同的生效是指合同效力的发生。
一、合同成立与合同生效的概念
所谓合同的成立,是指订约当事人经由要约、承诺,就合同的主要条款达成合意,即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系,表明了合同订立过程的完结。
我国《民法通则》第85条规定:
“合同是当事人之间设定、变更、终止民事权利义务关系的协议。
”由此可见,合同本质上是一种合意,合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致,即合同是由双方或多方之间发生的法律行为,单方法律行为不能构成合同。
这就意味着,成立一份合同,其主体必须是由两个或两个以上,其意思表示必须一致合意。
合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程,这一过程在《合同法》中规定为要约、承诺,因此,合同的成立必须有双方或多方当事人对合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式等内容协商一致,即达到合意。
所谓合同的生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力,也就是通常所说的法律效力。
但这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生拘束力,因为合同本身并不是法律,而只是当事人之间的合意,它只是强调缔约双方当事人的拘束性,而这种拘束性并非来源于当事人的意志,而是来源于法律的赋予,也就是说,因为当事人的意志符合国家的意志和社会利益,因此国家赋予当事人的意志以拘束力,要求合同当事人严格履行合同。
如果当事人不履行合同,则依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。
我国《合同法》第8条规定:
“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。
”“依法成立的合同,受法律保护。
”这里强调的是合同对当事人的拘束力。
二、合同成立与合同生效的区别
在大多数情况下,合同成立时即具备了生效的要件,因而其成立和生效时间是一致的。
《合同法》第四十四条第一款规定:
“依法成立的合同,自成立时生效。
”但是合同成立并不等于合同生效。
例如,一份合同已经成立,如果其合同的生效要件不符合法律规定,则仍然不能产生法律效力,也就是说合法合同从合同成立时起具有法律效力,而违法合同虽然成立但不会发生法律效力。
由此可见,合同成立并不是当然生效的,合同是否生效,主要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益。
结合《合同法》及其他法律的相关规定,合同成立与合同生效具体可从以下几方面来加以区分:
(一)两者形成的法律关系不同。
合同的成立与合同的生效是两个不同层次的问题,导致的法律关系也不一样。
合同的成立是第一步,合同的生效是第二步,可以这样说,合同的成立是合同生效的逻辑前提。
如果合同不成立就谈不上合同生效的问题,但成立的合同并不当然有效。
合同成立时,符合生效条件的同时生效。
对于大多数合同而言,合同成立的同时生效。
合同法第四十四条规定,依法成立的合同,自成立时生效。
反之,如果双方当事人意思表示不一致,合同不成立,则不存在合同效力的问题。
不成立合同的当事人之间并未形成合同法律关系,当然,这不等于说当事人之间没有任何权利义务关系。
合同法第四十二、四十三条规定,当事人在订立合同过程中,因没有履行依据诚实信用原则所负的义务,以及保密义务,而导致另一方当事人遭受一定的损失,应当承担损害赔偿责任,即缔约过失责任。
已成立合同则在双方当事人之间产生不同的法律后果。
例如,对无效合同而言,当事人已经完成了合同订立的程序,当事人在缔约阶段的权利义务已完成,双方已形成合同关系,只是双方所希望实现的合同的内容得不到法律上的承认和保护,不能产生法律的约束力而已。
(二)两者形成的原因不同。
从民事法律行为成立的要件可以推定出合同成立的条件有二:
1、意思表示一致;
、2、标的合法。
而合同生效却有不同的条件。
合同法虽未作出合同生效的具体规定,却在第五十二条规定了合同无效的五种情况:
、1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
3、以合法形式掩盖非法目的;
4、损害社会公共利益;
5、违反法律、行政法规的强制性规定。
合同法第五十三条则规定了几种无效的条款。
以合同标的为例,没有标的,为合同不成立,有标的,但标的不合法,如违反法律的强制性规定,为合同无效。
合同的成立与不成立,判断的依据是事实,而合同的生效与无效,则要从价值的角度去判断,即是否符合法律精神,合同生效反映的是国家通过法律对合同的肯定或否定评价,是法律认可或不认可当事人的意思的结果。
成立的合同并不当然有效,只有符合法律的要求才会生效,与法律的要求相抵触则会被法律否定,或者归于无效,或者得撤销,或者效力待定。
(三)合同的成立与生效所体现的意志不同。
合同的成立的制度是指当事人就合同的主要条款达成的合意,它体现了合同自由原则,体现了当事人的意志,而合同的生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价,反映了国家对合同的干预,也就是说合同成立后,能否产生效力,能否产生当事人所预期的法律后果,并不是当事人意志所能决定的,它取决于国家法律对该合同的态度和评价,如果合同的内容不符合法律规定的生效要件,就意味着当事人的意志不符合国家意志,在此情况下,法院也不能通过合同解释的方法来促使合同生效,相反,只能依据合同生效制度来确认合同无效。
由此可见,两者所体现的意志是有明显区别的。
(四)合同的成立与生效所反映的内容不同。
合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。
合同的成立属于合同的订立范畴,解决的是合同是否存在的事实问题,属于对合同的事实上的判断。
而合同的生效属于合同的效力范畴,解决的是已经存在的合同是否符合法律规定,是否具有法律效力的问题。
合同生效属于法律上的判断。
合同成立是判断合同生效的前提,合同只有在成立以后,才谈得上生效问题,也就是说,合同成立后,只有符合生效条件的合同,才能受到法律保护。
而不符合生效条件的合同,尽管其已经成立,并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系,但这种合同及其反映的经济往来关系不仅得不到法律的保护,有时还要受到法律的制裁。
(五)合同的成立与生效所构成的要件不同。
合同的成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。
《合同法》第二十五条规定:
“承诺生效时合同成立。
”因此,承诺的效果在于使合同成立,即一旦承诺生效,合同便宣告成立。
故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。
《合同法》第八条规定:
“依法成立的合同,对当事人具有法律拘束力。
”在这里,合同“成立”的前提条件是“依法”,说明合同的成立应当具有法定的构成要件。
联系《合同法》第二章“合同的订立”,包括合同的主体资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等规定,可以看出合同成立的要件一般包括:
1、订约主体应为双方或多方当事人,合同必须具有双方当事人,只有一方当事人则根本不能成立合同。
2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程。
3、对主要条款达成一致的意思表示(合同的内容)。
《合同法》第十二条规定:
“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)当事人的名称或姓名和住所;
(二)标的;
(三)数量;
(四)质量;
(五)价款或报酬;
(六)履行期限、地点和方式;
(七)违约责任;
(八)解决争议的方法。
”此外,对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件,而对于要式合同来说,则应履行一定的方式才能成立。
合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。
对于合同生效的构成要件,《合同法》并没有做出明确的规定。
但从逻辑上看,合同只有成立,才能考察其是否有效,合同成立是合同生效的前提,因此,合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。
除此之外,根据我国《民法通则》第五十五条:
“民事法律行为应当具备下列条件:
1、行为人具有相应的民事行为能力;
2、意思表示真实;
3、不违反法律或者社会公共利益。
”这一规定也就是合同的一般生效要件,亦称实质要件。
结合《合同法》第十条:
“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
”的规定,有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。
其一是附条件和附期限的合同。
即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定:
“附生效条件的合同,自条件成就时生效。
”“附生效期限的合同,自期限届至时生效。
”所订立的合同,在所附条件成就时或所附生效时间到来时,合同才能生效;
其二是有些合同必须具备法律所要求的形式。
《合同法》第四十四条第三款规定的:
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时,在办理了批准、登记等手续后,合同才能生效。
”因此,以上四个条件也就是合同有效的要件。
从《合同法》第四十四条来看,就是要“合法”。
当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定,只有符合这些条件,合同才能“合法”,也才会有“有效”的可能。
(六)合同的成立与生效的效力及产生的法律后果不同。
根据《合同法》第八条规定:
当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。
依法成立的合同,受法律保护。
”合同的成立,必须经过要约和承诺这两个过程,而要约的法律效力又称要约的拘束力,即一个要约如果符合一定的构成要件,就会对要约人和受要约人产生一定的效力。
其一,对要约人的拘束力。
这种拘束力又称为要约的形式拘束力,是指要约一经生效,要约人即受到要约的拘束,不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。
其二,要约对受要约人的拘束力。
此种拘束力又称为要约的实质拘束力,在民法上也称为承诺适格,即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。
其具体表现在三个方面:
1、要约生效以后,只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利,因为受要约人是要约人选择的,要约人才是要约的主人,要约人确定了受要约人以后,受要约人才是有资格对要约人作出承诺的人。
2、承诺的权利也是一种资格,它不能作为承诺的标的,也不能由受要约人随意转让,否则承诺对要约人不产生效力。
3、承诺权是受要约人享有的权利是否行使该项权利由受要约人自己决定。
但受要约人对要约的内容一经承诺,合同即宣告成立,相反,合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间的民事赔偿责任,这种责任一般表现为缔约过失责任。
也就是说,合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。
虽然合同生效以后当事人也必须按照合同的约定履行,这一点与合同成立的效力是一致的,且多数合同成立的时间就是生效的时间。
但对于已成立但未生效的合同来说,其结果可能有多种:
有的因依法批准登记或条件成就、期限届至而生效,因危害国家和社会公共利益而无效,也有的属于效力待定合同,可变更、可撤销合同等等。
其中,无效合同自始就没有法律上的拘束力,当事人必须停止履行。
如合同的无效是由于违反了国家的强制性规定而无效,有过失的当事人除了要承担一定的民事责任以外,还有可能产生行政或刑事上的责任。
当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人的利益,因此获得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。
二、缔约过失责任与违约责任
相同点:
两者责任的主体都具有相对性,一般是缔约双方当事人,不涉及第三人;
都体现了民事责任的平等属性,都是民事责任形式,具有财产性质;
与合同紧密相连,都属于合同法上的责任;
对对方享有的权利和自己应尽的义务都具有补充救济性。
区别:
第一、保护的利益不同。
缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成的一种信赖关系,并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的的过程中产生的信赖利益。
对信赖利益的损失,依民法的基本原理应给当事人以补偿,过错人应承担缔约过失责任,若无缔约过失制度,则难以建立对信赖利益的保护制度,从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。
违约责任重在保护合同当事人的履行利益。
所谓履行利益,是指合同成立并生效后,通过适当履行,当事人所能获得的利益。
合同生效后,对于债务人不履行义务或履行不符合约定而使债权人的履行利益得不到实现时,法律规定或当事人约定债务人应承担违约责任。
第二、违反的义务不同。
缔约过失行为在本质上都是违反了依据诚信原则而产生的先合同义务,它是在缔结合同中基于合同不成立,合同无效或合同被撤销的情形而产生的责任,缔约当事人违背依据诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实等先合同义务,此时合同并未生效,即未产生合同之效力,因此,缔约过失责任产生的根据是先合同义务,它是一种法定义务。
违约责任,就其本质而言是违反合同义务而产生的。
这种合同义务是一种约定义务,只能产生于已生效的合同。
第三、责任的性质不同。
缔约过失责任具有法定性,它是基于法律的直接规定而产生的,不是由当事人之间约定产生,并且缔约过失的责任形式也是法律规定的,即赔偿损失,当事人不能任意选择。
同时,也是一种财产责任,得到的赔偿以受到的损失为限。
违约责任既具有约定性。
如当事人可以在合同中约定违约责任形式、违约金额、赔偿损失的数额、计算方法等。
也具有法定性。
如定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失等。
但违约责任更多体现在约定性上。
第四、责任产生的时间不同。
缔约过失责任是在合同订立过程中当事人一方违反诚信义务而产生,它只产生在缔结合同过程中,适用于合同订立中及合同不成立、无效或被撤销的情形。
违约责任是违反有效合同约定的义务而产生的责任,它是以合同关系的有效存在为前提,只能发生在合同成立并生效后。
如果合同只是成立并未生效,此时并没有合同义务,当事人也不可能违反合同义务。
只有在合同生效后,债务人负有履行义务,如对合同义务不履行或不适当履行,此时产生违约责任。
区分缔约过失的责任与违约责任的一个根本标准就是看合同是否成立并生效。
如果存在有效的合同关系,则应适用违约责任,而不必考虑缔约过失责任。
第五、承担责任的主体不同。
缔约过失责任的承担主体是订立合同过程中故意或过失地违反诚实信用原则的一方当事人,权利主体是信赖利益受损的一方当事人,在缔约过失责任中不可能出现第三人,主体资格具有相对性,这是因为在订立合同中只存在要约和承诺双方当事人。
违约责任也只能产生在合同当事人之间,这是由合同的相对性决定的。
第六、归责原则不同。
缔约过失责任只能适用过错责任原则,即只有在当事人主观上有过错的情况下,才会产生缔约过失责任。
如果当事人主观上没有过错,则不承担缔约过失责任。
当事人在订立合同过程中合同未成立、无效或被撤销,致使对方信赖利益受损失时,应以主观上的过错作为确定责任的要件和确定责任的范围,这包含两层意思:
一方面主观过错是当事人承担缔约过失责任的构成要件;
另一方面这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系,以此确定缔约过失责任的范围。
违约责任的归责原则是严格责任原则,即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错,均应承担违约责任的原则。
我国《合同法》第一百零七条将该原则确立。
同时对有些合同实行过错责任原则,如赠与合同。
这样违约责任以严格责任原则为主导,以过错责任原则为例外和补充。
第七、构成要件不同。
归责原则的不同决定了它们的构成要件的不同。
缔约过失责任的构成要件有:
(1)当事人双方必须有订立合同的行为,即缔约过失行为发生在合同订立阶段;
(2)当事人一方违背依据诚实信用原则所产生的法定义务,即先合同义务;
(3)主观上必须具有过错,包括故意和过失;
(4)客观上须一方信赖利益受到损失;
(5)当事人一方主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。
上述五个条件同时俱备,当事人才承担缔约过失责任。
违约责任的构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。
所谓一般构成要件,是指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。
所谓特殊构成要件,是指各种具体的违约责任所要求的构成要件。
特殊构成要件随责任形式的不同而有不同的构成要件。
违约责任的一般构成要件有:
一是违约行为;
二是不存在法定或约定的免责事由。
第八、责任形式不同。
由于缔约过失责任是一种法定责任,所以不能由当事人约定,只能由法律直接进行规定,而且只能是损害赔偿责任。
违约责任的责任形式很多。
如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。
第九、减免责事由不同。
缔约过失责任没有免责条款,不存在免责问题。
在订立合同过程中只有双方当事人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能,即双方在订约过程中都有过错造成了另一方当事人的信赖利益的损失时,才可以减轻各自的责任。
违约责任的法定免责事由包括自然灾害、政府行为、社会异常现象等。
约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围,约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。
第十、行为形态不同。
缔约过失行为包括:
(1)假借订立合同,恶意进行磋商;
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(3)泄露或不正当使用商业秘密;
(4)其他违背诚实信用原则的行为。
违约行为包括预期违约和实际违约。
所谓预期违约是指在履行期限到来之前,一方无正当理由而明确表示其在履行期到来之后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。
预期违约包括默示违约和明示违约。
所谓实际违约是指履行期限到来以后,当事人不履行或不完全履行合同义务。
包括拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行。
侵权行为形态可划分为一般侵权行为和特殊侵权行为。
特殊侵权行为包括国家机关及其工作人员职务侵权、产品致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害、建筑物致人损害、饲养动物致人损害、被监护人致人损害等共八种。
第十一、赔偿损失的范围不同。
缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益,不包括因合同的成立和生效所能获得的各种利益未能获得。
赔偿应以过错责任原则为依据,适用完全赔偿原则。
信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同不曾发生时的状态,而违约责任损害赔偿主要指履行利益损失的赔偿,要受可预见规则的限制。
履行利益损害赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。
一般而言,违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围要大。
第十二、举证责任不同。
缔约过失责任中,受害人要就缔约过失责任人的过错和自己受到的信赖利益损失举证,若不能举证,则可能承担不利的法律后果。
而在违约责任中,只须证明另一方已构成违约,而不必证明其有无过错。
第十三、对第三人的责任不同。
缔约过失责任和违约责任中如果因第三人的过错导致合同不能订立或不能履行,责任人应首先向信赖利益受损、履行利益受损的一方当事人负责,然后才能向第三人追偿。
而在侵权责任中,贯彻了为自己行为负责的原则,行为人仅对自己的过错致他人的损害的后果负责。
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