损害赔偿范围确定中的法律政策研究上Word文档下载推荐.docx
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在人类社会中,人们相伴而居,互相依存,个体的周围,遍布其他个体,与此同时,人们与自然斗争,获取生存和生存的继续。
由于自然界的难以驯服,时常给人们、甚至整个人类社会带来各种各样的损害,而人类个体之间对生存资源的不合秩序竞争,或仅仅由于故意或过失,亦可能由于人类成长幼稚阶段辨识能力的欠缺,一定的个体可能造成其他个体的各种人身或财产损害。
另外,人们为生存和生活而从事各种活动,亦可能因这些活动的进行造成偶然或必然的他人损害,如因不能履约而造成他人损害,或因工业生产造成他人损害等。
在这些损害中,财产损害为常见之情形,包括受害人现有财产的损失和可得利益的丧失等,但由于人类主要为精神活动为中心的高度智力发达的生物,在人身财产损害发生的同时,往往伴随无形之精神损害。
更有,如果损害主要针对人们精神世界之尊严等感受,则会发生无有形损害伴随之单独的精神损害。
另外,虽然多数情况下加害人只是加损害于单个个人,但由于社会中基于血缘、婚姻或仅仅是共同生活等特殊关系的存在,抑或人类同类同情等之观感,对个人损害可藉由因果关系的联系扩散至受害人之亲属、朋友、甚或不特定的社会一般人。
在侵权领域,如加害人在公共场合残忍地杀害被害人之情形,不仅被害人受到伤害,被害人的亲属亦可能因此而受到惊吓或导致其因过分愤怒、过分伤心等而受到损害,同时,现场目击的公众亦可能因加害人凶残的行为而受到惊吓;
在合同领域,如某人预订了一束玫瑰,约定情人节某时送给苦苦追求多年才得到的女友,但花店因为疏忽而忘记递送,该女友因未收到某男承诺送来的玫瑰花而与某男分手,某男因此而抑郁成疾,某男之母怜爱至深,悲戚之至,致所患旧疾复发而亡,则其母亦为违约行为之受害人。
另外,由于受害个体的特殊性,上述各类人所受之损害除了具有符合一般逻辑之共通性外,亦可能具有因个体特殊性而导致之损害程度差异的巨大。
以上种种均充分说明现实中损害发生的广泛性和复杂的情况。
而从更宏观的角度看,人类生活在一个广泛存在风险,可能广泛地、经常地发生损害的社会,这是人们生活和个体生存之必然代价,而伴随着现代工业等各种社会活动的急剧增加,随着人们交往频率和接触可能性的大量提高,更随着网络等新技术条件下人们交往和信息传播的革命性变迁,损害发生的广度和频度更是急剧增加,在现代社会,风险已经无处不在,损害的大量发生亦成为生活的常态,可以说,“这是一个危机四伏、充满损害的社会”,[1]损害已成为每个人生活的必然组成部分。
因此,如何合理地分配损害的分担,使其符合人类文明的发展方向,是法律制度的一个重大课题,而民法损害赔偿制度在其中扮演着关键的角色,从而民法损害赔偿制度、尤其是损害赔偿范围的合理确定,不仅关乎加害人和受害人利益的调整,而且关乎社会风险分配价值目标的实现,具有突出的重大意义。
民法对损害的救济:
法技术过滤后的有限救济
损害赔偿乃指基于法律之规定,就受害人所受到的损害给予经济上的补救,以恢复其失去之财产利益或慰抚其受到损害之精神。
对受害人而言,就其所失者,如能获得相应的法律上救济而为弥补,则既可获得经济上的补偿,亦可获得精神上的慰藉,从而损害赔偿对受害人具有弥补其所失以矫正违背其意志的利益减少之积极意义。
但就社会现实观察,由于损害发生的广泛性,损害几乎无时不在,如损害赔偿亦无时不存,则人类社会必将面对终日忙碌而为诉讼之“盛况”!
果如此,则人人动辄得咎,行为自由与经济自由将受到极大之限制,而从社会观之,如此以来,社会自由亦恐丧失殆尽,社会发展难以为继,人类社会也终将无法存在。
另一方面,由于损害发生的复杂性,尤其是在哲学意义上,逻辑或事实上因果关系链条向前向后可延伸至无穷,这就意味着一个事件的原因可以追溯到人类事件之初。
显然毫无限制地对最初原因的追溯将导致对违法行为归责的无限性,不仅对“遥远”的被告不公平,也增加法院的讼累,不利于法律关系和社会秩序的稳定。
因此作为一个实践中的问题,对法律责任必须要有所限制。
因此,“无论是从单个侵权行为人的利益出发,还是为了自身生存的愿望,侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去”,于是,从人类社会建立规则之初,便不曾选择对所有损害加以救济,而是在众多的损害之中,撷取若干重要者,予受害人法律上之救济权利,而将大量的损害,经由法律之网加以过滤,使其成为人类共同生活所必须忍受之损害而由受害人自行承受,“任何一个法律制度都需要一个过滤器,以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来”,我国个别学者所谓“有损害,就有救济”之说,除了在极其严格限定的条件之外,只能是一种非理性的虚妄之言。
在上述的例子中,目击残忍伤害行为的公众,无论受到多么严重的精神痛苦,几乎没有任何一个法律体系会给予其救济,而可以请求损害赔偿的受害人亲属在不同的法律体系之下或者非常有限,或者干脆被完全否定;
因为花店未能依约送花而失去爱情和遭受严重精神痛苦的某男,一般也仅能根据违约责任获得购买价金的退还,慷慨的法律体系可能会允许其请求有限的精神损害赔偿,而他的母亲,则最慷慨的法律体系几乎也会拒绝她的任何请求。
因此,民法中现实的损害赔偿范围是经过裁剪的有限范围的救济,而不是对所有损害的救济,民法所谓“全部损害赔偿制度”中的“全部损害,实并非损害之全部,而只是其一部而已”。
为实现此对现实中损害的法律裁剪,民法利用的是各种法技术工具。
在上述侵权案例中,可以借助没有法律上的因果关系排除公众或受害人亲属的法律救济,也可以认为加害人没有伤害受害人之外人的过错,或者依据直接受害人理论,认为法律只保护直接受害人的损失,而在违约案例中,可以以不可预见理论排除某男及其母亲精神损害的救济,或者认为这些损害与违约之间没有法律上的因果关系,亦或者如我国一些学者主张的那样,认为合同领域只涉及财产利益而排除非财产损害的救济。
总之,民法损害赔偿的范围远没有包括全部的损害,民法对损害的救济,只是法技术过滤后的有限救济。
二、法律政策的涵意及法律政策选择作出的途径及体现
法律政策涵意的限定
法律制度或法律规则的确定,虽常常被冠以公平正义之美誉,或曰法律价值中立之装饰,然通过法律制度实现的财富分配及其流转秩序乃至包括社会伦理在内的社会秩序实蕴涵着不同国家因政治制度、文化传统等原因而作出的价值选择。
“法律不仅具有形式,而且还具有内容……其内容便是那些旨在实现某些价值规则的内容”,[10]“所谓法律中立曾经是、至今也仍然是一个破坏性的神话,一些孤立地考察法律规则或者决策的因果关系的法哲学,其考虑是欠充分的。
当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容、谨慎的运用。
”[11]因此,极而言之,不存在价值中立的法律。
如中国去年实施的《劳动合同法》,虽以规范劳动关系为名,实却是以维护劳工权益作为其主要的价值目标,其也因此遭到了绝大多数资产者的反对和绝大多数劳动者的支持。
[12]因此,就法律制度而言,除了极个别的纯粹技术性规则外,均体现着一定法律秩序对法律制度涉及当事人利益衡量后的不同取舍,此不同取舍即为法律政策的选择,而不同取舍的基础,即为体现着一定法价值的法律政策。
“法律政策一词在19世纪末开始被法学家们广泛使用。
对其含义和研究范围,学者间大体上有广义和狭义两种解释。
广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。
在此意义上,法律政策不仅包括立法政策和司法政策,而且包括社会政策的一切领域。
狭义的法律政策仅指立法政策,即在立法上为解决各种社会问题,达到一定社会目的而采取的对策。
”[13]鉴于本文研究法律制度的变迁,故将法律政策限定于立法政策,从而本文所谓之法律政策,乃指作为法律制度和具体法律规则的价值基础,由一国立法机关就涉及法律的重大价值问题所作出的决定。
[14]
在实践中,于立法机关确定的法律政策之外,尚有法律执行中的法律政策,典型的如中国刑事司法领域近年所强调的“宽严相济”的司法政策,[15]以及20世纪80年代的“严打”政策等。
[16]而在民事司法领域,法院也经常会由于个案中的法律政策考量而肯定或拒绝民事责任之存在。
[17]然作者认为,此类政策在一定意义上为“法”外政策,仅为一定当局针对一定时期社会需要而在执行法律阶段对法院等执法机关提出的具体要求,并不内在地蕴含于法律制度之中,在严格的意义上,其不能被称为法律政策。
另外,理论上和实践中还有更广泛意义上的公共政策的概念。
对公共政策的概念,拉斯韦尔认为,公共政策是一项含有目标、价值与策略的大型计划,戴维·
伊斯顿认为,公共政策就是对全社会的价值作权威的分配。
[18]但“法学学人和法学着作中所讨论的公共政策,其意义与政治学或一般意义上的公共政策存在某些差异,它一般用以指称某种与法律有关的或者在一定的程度上起到某种类似于法律规则的作用的某种原则或规则”,“在美国,法院或法官在判决时所考虑的公共政策,乃是指包括政府规章等在内的‘与法律不一致的政策和惯例’,有时它体现州的官员所遵循的‘某种执行的或行政的惯例’,有时则体现为某种文化价值模式或是对公共利益的考虑”,[19]因此,“有必要将公共政策同那种被称为……法律政策的东西区别开来”。
[20]而在英国,司法判决中所考虑的公共政策则只包括法律政策,根据在英国法律着述和法院判决中发表的有关公共政策的声明,“在法律的各部门法中,唯一与审判宗旨有关的公共政策就是法律政策”。
[21]作者认为,公共政策主要指一国政府在管理公共事务中就重大问题所采取的政策。
其一般涉及公共事务管理的各个方面,也可能体现为政府规范性文件,但其一般不表现为严格意义上的法律,因此不能称为法律政策。
当然,如果政府推动某项公共政策经由法律加以肯定,则此时的公共政策与法律政策相同,但仍不能认为公共政策就是法律政策。
总之,本文所称法律政策将限定于作为法律制度的价值基础,由立法机关所肯定的、具有确定性、长期性的法律价值,不包括司法过程中或政府管理中所采取的各种政策。
法律政策选择的作出
基于上述的界定,法律政策选择作出的主体当然是立法机关,尤其是最高立法机关。
一国的最高立法机关,基于该国发展阶段和历史文化背景,结合世界法律发展趋势的判断,对重大法律制度的具体规范作出决定,确定该法律制度所体现的法律政策。
这种法律政策的确定一般来说具有妥当性和权威性,能够在一国得到最广泛地贯彻和发挥最大限度的积极作用。
如对非财产损害的赔偿,《德国民法典》第253条[22]明确规定以“法律有规定”为限,清晰地表明了其严格限制非财产损害赔偿适用的法律政策,而《瑞士民法典》第28条[23]则以宽泛的规定,反映了其对非财产损害赔偿开放的立法态度。
“自2002年民法改革以来,德国原则上也不再在非经济损失赔偿方面区分合同责任和侵权责任”,使修改后的民法典第253条以其在债法总则的统领地位,在逻辑上可以适用于包括违约责任在内的一切债法领域,清楚地表明了其立法政策的变更。
[24]我国台湾地区民法典追随德国法,原第195条第1项仅规定:
“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额”,属于严格限制非财产损害赔偿适用的立法模式,但在1999年修法,修改其民法典第195条第1项为:
“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操,或不法侵害其它人格法益而情节重大者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额……”,并增订第3项为:
“前二项规定,于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身分法益而情节重大者,准用之”。
[25]此修改大幅度增加允许请求非财产损害赔偿的范围,使其适用于一切人格权、人格法益和身份法益,台湾地区民法典的规定及其修改亦表明其法律政策及其改变。
一个颇值讨论的问题是,法官能否作出对法律政策的选择?
换句话说,法官能否基于社会发展的需要,采纳新的法律政策,以作出更为妥当之判决?
作者认为,法官可否作出法律政策选择的问题涉及政治体制中权力的分配问题。
在典型的三权分立体制下,法官只有司法的权力,自然无法对法律政策如此重大的问题作出决定,这一点在大陆法系近代法时期尤其明显。
但在英美法系,法律为法官造法之产物,立法机关的制定法反成为例外,则法律政策选择及其改变必然让诸于法官之手。
对普通法的法官来说,“司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律……在这里面,一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了,而一些新的原则诞生了”。
[26]在普通法系,由于制定法的欠缺,甚至可以认为:
“法官一直是政策的制定者;
这不是个选择的问题在于,而是他们的任务”。
[27]不过,在英美法系由立法机关颁布制定法的情况下,则法律政策亦当然由立法机关作出。
在大陆法系,虽然近代法排斥法官造法,但二十世纪以来,法官为因应制定法不足而造法的现象越来越多,并已获得理论上的承认或默许,典型如德国联邦最高法院基于对德国基本法的解释而创造一般人格权,从法律政策上肯定了对人的一般人格利益的法律保护,[28]另如中国最高法院对人格权乃至特定财产权被侵害时精神损害赔偿的肯定,确定了中国精神损害赔偿新的法律政策。
[29]因此,法律政策之作出虽然一般由立法机关作出,但具有造法权或事实上具有造法权的法官亦可基于社会发展需要作出法律政策的新选择,只不过在英美法系,法官作出立法政策选择比较常见,而大陆法系则只是作为例外发生。
法律政策选择与损害赔偿范围的确定
法律政策的选择在损害赔偿法中主要体现为确定损害赔偿的范围。
前文已经说明,民法对损害的救济只是有限范围内的救济,大量的损害被过滤、被排除在法律上的损害赔偿范围之外,因此,损害赔偿范围的确定直接关乎到受害人所受损害获得救济的可能性,也就是说,现实发生的某类损害或现实中受到损害的某类主体是否能够获得法律上的救济,直接决定于损害赔偿的范围。
此方面的典型例子如违约中的精神损害可否请求赔偿、财产权被侵害可否请求精神损害赔偿以及间接受害人能否请求赔偿等。
而损害赔偿范围的确定,主要是法律政策选择的结果,是一国立法当局根据对一国经济、社会的发展状况,结合其文化和传统等而作出的选择和决定,上述德国、中国大陆和中国台湾地区对非财产损害可请求赔偿范围的立法可以很好地说明这一点。
法律政策在具体确定某种损害是否给予保护时,利益衡量经常被利用,作为确定责任归属或风险承担的主要工具,而利益衡量乃“立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”,[30]因此利益衡量并不是在当事人之间确定一个绝对公平的规则,而是对受损害的一方利益和导致损害发生的加害人利益之间进行衡量,如果受害人利益更值得保护,则赋予其损害赔偿请求权,如果加害人行为具有更大的正当性,则不产生损害赔偿。
在此利益衡量的过程中,决定是受害人利益更值得保护还是加害人行为具有更大的正当性的实质上是一定法律政策下的价值优先性,而不是亘古不变的公平。
在一定意义上,不存在亘古不变的公平,一切公平都是相对的,都是有历史性的,当历史时期不同时,公平的观念也必然不同。
而这种公平观念的不同,反映在法律政策上,则是其价值优先性顺序的改变。
如在侵权法,如果法律政策更倾向于行为自由最大范围的维护,则必然倾向于划定最小范围的侵权责任法,比如要求严格的过错证明,只有直接受害人有赔偿请求权以及限定赔偿的范围仅包括有形的财产损失和要求严格的因果关系证明等,而如果法律政策更多地关注于受到损害者实际损害的尽可能补偿,则上述所有的限定都可以部分或全部地放弃。
在对待非财产损害赔偿的态度方面,从行为人角度出发的损害赔偿法可以从行为人的不可预见或合同目的仅在于实现财产方面利益或非财产损害无法赔偿等逻辑上的理由来排斥非财产损害的赔偿,但从受害人角度出发的损害赔偿法也可以从受害人实际受到了非财产损害为依据而确定最大范围的非财产损害赔偿制度。
三、近代法的损害赔偿范围及其法律政策
近代法侵权法的救济范围及其过滤工具
1、过错造成的损失
过错责任原则是近代侵权法过滤损害赔偿的第一个重要工具。
以法国民法典第1382条为典型代表,近代侵权法确定了过错责任作为归责的基本原则,过错成为近代责任法的核心。
[31]于是,除了极个别的特殊情况,对非过错造成的损害,只能由受害人以“命运的不幸”而自行承受。
以过错的存在作为承担侵权责任的依据,在近代以来还被认为具有天然的正确性,被推崇为人类文明进步的重大体现,使无过错的当事人承担责任似乎为完全不合乎逻辑和欠缺正当性的想法。
耶林之承担责任不因为有损害,而因为有过错,如蜡烛燃烧之原因不在于有火而在于有氧的形象比喻,[32]为后世所周知和广为传播。
然而,如果放眼侵权法的历史发展,无论在早期法还是近现代法中,无过错承担责任亦为常态之存在,从早期之结果责任到现代之无过错责任,均为此种责任承担之体现。
事实上,从损害产生的原因为加害人行为言之,使无过错而造成他人损害的人承担侵权责任之不正当性,就个人层面言要远低于使无过错的受害人自行承担损害的不正当性。
[33]而“不论在特别结合关系法上,还是在侵权行为法上”,“实行过错主义的法律政策原因,是要保障一般的行动自由,即尽交易上一切必要之注意者,自无需担心负担损害赔偿义务”。
[34]因此,过错责任,或仅就过错造成的损害赔偿,与其说是文明社会的自然法,毋宁说是有利于自由的法律政策下实现这一法律政策的有效过滤工具。
2、损害结果与加害行为之间有因果关系
因果关系是近代法各国普遍采用的过滤损害的一个重要工具。
[35]在英美法,通过事实因果关系和法律上因果关系的区分,侵权法将构成赔偿责任的原因限定在法律认可的因果关系范围内,从而大大地限缩了可请求赔偿的损害范围,而在大陆法,则多通过相当因果关系之“相当性”不存在的认定,将大量的损害排除在因果关系之外。
在英美法,由于法律因果关系是从事实因果关系人为地分割出的一部分,从而此因果关系理论为法律政策的实现提供了极便利的平台,法律可通过认为不具备法律上因果关系而排除侵权责任的构成,也可通过认定具有法律上因果关系而对受害人提供保护。
正如赖特勋爵所言:
“在变化多端的事态网中,法律须抽取一些相关的结果,并非基于纯粹的逻辑,只不过是出于实践的原因”,而如何选择事实原因使其成为法律上的原因,“虽存有不少的理论分歧,但可被普遍接受的一点是,这主要是一个法律政策的问题。
”[36]在大陆法,通过客观关联的原因和结果之间是否存在“相当性”的判断,亦可方便地体现法律政策的价值。
在普通法上,主流观点已经认为,法律上因果关系既非因果关系问题,也不是事实问题,而是依据法律政策决定被告是否应避免损害结果的发生,是否应对损害结果负责的问题。
[37]在大陆法,学者一般也充分肯定法律政策对因果关系判断的决定作用。
[38]在中国,有学者也明确提出,法律上的“因果关系”概念不是一种自在的性质,不是本质主义的,而是一种社会和法律制度的建构,其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断。
[39]从上可以看出,因果关系理论亦是作为法技术工具,实现一定法律政策对可赔偿损害的过滤。
3、非财产损害原则上不赔偿规则
人类作为触角发达之生物,感触世界万物,更每每感慨万千。
人又不同,有人虽稍嫌迟钝,于外界刺激反映至微,而有人则敏感脆弱,对外部损害易受深重之刺痛。
故于事实上,精神之损害至常发生,无论是侵害他人人身或财产权利。
而近代法对此之态度是:
非财产损害,除法律明确规定的极少数例外情形外,概不予以赔偿,《德国民法典》第253条的规定即为其典型代表。
依照该条规定,“仅在法律有规定的情形下,始得要求以金钱赔偿损害”,再配合以《德国民法典》极其有限的法律明确规定,确立了几乎是排斥非财产损害赔偿的立法模式。
这种对非财产损害赔偿的排斥在侵犯财产权的情况下则表现为完全拒绝,《德国民法典》完全没有财产权被侵害可以请求非财产损害赔偿的任何规定,其结果是,近代民法虽然将财产归属于“人”这一权利主体,但却仅将财产权视为有经济价值的物,完全无视客观上许多财产所具有的精神价值。
同时,这种立法也将权利主体视为冷漠的、迟钝的,对于其财产被他人损毁只想到经济上价值之减损,不会在感情上有任何损害发生的人。
在上述潜在的假设之下,侵犯财产权只是对经济利益的破坏,与感情、心理无关,不发生精神损害。
通过此非财产损害原则上不予赔偿的过滤,大量现实发生的非财产损害被侵权法消弭于无形,人类痛苦的价值在近代损害赔偿法律的利益衡量上远低于一个被毁损的椅子。
4、直接受害人理论——直接受害人的损害
按照近代法的侵权理论,可为侵权损害赔偿者,除法律极个别的例外规定外,仅为直接受害人,或称第一受害人,第一受害人之外的其他受害人,无论实际受到的损害有多么严重,一般均只能自行承担,“所谓的债权人利益学理被视作没有疑义的出发点:
一项损害赔偿请求权的债权人只能请求赔偿其自己的损害”,[40]“第三人的财产损失只有在直接受害人死亡的情况下才给予赔偿”,“这一法律思想是各国法律条文中的默示要件”。
[41]而对第三人的非财产损害,则多数近代法律体系下连上述的例外规定也没有。
如对子女的残忍伤害,即使父母因目睹可怕的加害行为或场景而受有严重精神损害者,多数国家的法律一般仍然不给予任何途径的法律救济。
直接受害人理论适用的结果是,尽管现实中存在大量的因为第一受害人的受害而间接受到财产损害或非财产损害的第三人,但作为法律政策的选择,这些第三人的损害只在极其有限的情况下可以获得法律上的救济,而绝大多数的间接受害人和间接受害人的绝大多数的损害均被排除在侵权法的救济之外。
5、违法性——违法行为造成的损害
违法性,也称侵权性,是指只有造成他人损害的行为是违法的,在法律上的评价是否定性的,受害人才可以请求赔偿。
在1804年法国民法典时期,由于法学理论的落后,只是强调对道德上应受谴责行为的制裁,规定过错造成他人损害负侵权责任。
至《德国民法典》,则清楚地意识到侵权责任是否产生,其核心因素不在于行为人有无过错,而在于其行为法律上评价的否定性,即违法性,并以“侵犯绝对权”、“违反保护他人法律”、“违反善良风俗”构建了封闭的侵权责任构成体系,[42]在此之外的行为,即使行为人故意造成他人损失,亦不负侵权责任。
《德国民法典》的体系可以称为侵犯绝对权的侵权法体系,在侵犯绝对权之外,不产生侵权责任。
如此,许多的致他人损害行为,由于不能满足此条件,而被过滤在损害赔偿责任承担之外。
通过上述各类过滤工具,近代侵权法将其救济范围限定为:
过错侵权造成直接受害人的具有相当因果关系的有形损失。
近代法违约救济范围及其法技术过滤工具
理论上,各国法在违约赔偿上贯彻所谓全部赔偿原则,即“致害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害”[43],但事实上,此种“完全赔偿”只是在法律限定范围
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