民事诉讼代理技巧Word文件下载.doc
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民事诉讼代理技巧Word文件下载.doc
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1、
案由(诉因)是否妥当(最高院民事案件案由规定)
实例1:
周某诉江津电力公司人身损害赔偿纠纷案
法理链接:
民事责任竞合(请求权竞合)
《全国沿海地区涉外、涉港澳台经济审判工作会议纪要》原告可以选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼,有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。
《人身损害赔偿司法解释》
实例2:
乘公交车出车祸公交公司不负事故责任亦担责
没有事故责任,但存在违约赔偿责任
实例3:
邵某诉东科公司等人身损害赔偿纠纷案
通常法官提议休庭,让原告方仔细协商,通常是在提示当事人选择对自己有利的诉因。
2、当事人是否适格
民诉法108条原告与本案有利害关系;
有明确的被告(如果被告不明确,驳回起诉,被告错误,驳回诉讼请求)
云南高科技公司大理分公司诉西南造纸供销公司买卖合同纠纷案(程序上胜于对方,是最高明的诉讼)
某寺庙和尚受伤,谁是适格原告?
(“佛法”VS“国法”)
3、诉讼请求是否具体、合法、妥当
案例1:
女大学生诉某商场侵犯人格权纠纷案
起诉30万
获赔20万
一审20万,二审1万
诉讼费用1万
支付律师20%
精神损害赔偿金不可漫天要加,重庆地区的数额一般不超过10万(因为我国的精神损害赔偿金是补偿性质,不是惩罚性质)
甲公司诉乙公司不正当竞争纠纷案
相关链接《反不正当竞争法》20条经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应该承担损害赔偿责任
注意:
首先、冷静的分析,不可妄言,不要给当事人做过分的许诺,说太满的话。
其次、要给当事人树立正确的胜诉观,怎么叫做胜诉?
法律上的胜诉和事实上的胜诉有很大的不同。
再次、有时候不是要价越高,赔偿越多。
两个职业守则:
法律人应当始终保持清醒的头脑和坚定的原则。
专职律师不能以挣钱多少来衡量自己是否成功。
4、诉讼时效是否完成
诉讼时效的司法解释(新法条)
守则:
法律人应当与法俱进(现如今法律行业中大部分资源被老律师垄断,年轻律师的优势就在于丰富而不断更新的知识,还有敢拼敢闯的精力)
5、其他问题的核对
管辖法院,委托手续(授权委托书,代理人身份证及其复印件,当事人身份证以及复印件,委托书代理人当事人都要签字,做到程序上的完整)
(二)找法
1、民法之法源
(2)找法路径:
制定法——习惯——法理
实践中:
不要找宪法(民事案件通常不用宪法裁判),找法律,行政法规,司法解释,各法院批复,意见,院长讲话(事实上效力比较强)——不在代理词中援引,但思路上可以
归纳:
代理人就是在给法官提供裁判方案,要尽量让你的代理词最有说服力。
2、法源冲突的解决模式:
特别法优于普通法(例如:
合同法和民通不一致,适用合同法;
担保法和物权法不一致,适用物权法);
强行法优于任意法;
新法改废旧法(合同案件——尽量避免合同无效)
……
3、民法原则的运用(最常用是诚实信用原则)
特殊案件要注意运用民法之一般原则,但要避免逃向一般条款
实例2.壁山打赌叫爹案(公序良俗)
(三)庭前预演
(1)预设对方可能的理由和应对方案
(2)开庭前需要有答辩状的详稿,以及代理词的初稿(开庭后递交代理词详稿)——作为内部材料,不公开
(3)不要忘记当事人的诉讼目标(不要认为不能拖时间,有时候当拖则拖)
二、法庭审理
(一)庭审参与和引导
法官主持庭审,律师引导法官
(1)注意法官的庭审风格(学者型,法条型,法理型),适应个案的司法环境(“投其所好”)
基层法官多为“法条型”
(2)注意调整代理思路,灵活处理突发问题,重点把握争议焦点(不要和法官对着干,顺着法官的思路,贵在调整,适当补充。
(3)处理好与法官和书记员的关系
尊重,帮助,“适当教育”(比如遇到急躁的法官,要勇于行使代理人权利,及时打断,申明立场)多沟通少冲撞,绵里藏针;
适当的时候运用其他身份进行沟通(庭审过程是审判权和诉权的博弈);
注意书记员对方当事人陈述的记录(详细看好有无双方关键点,不让看笔录就改日再看再签字)离婚案件不好上诉,过半年(详见婚姻法)再去起诉;
(4)处理好和当事人的关系
与当事人适当分工,事实部分通常由当事人说,律师也要尊重基本事实,(法律事实)
(5)处理好与对方代理人和对方当事人的关系
起码的尊重,代表着一种修养(先尊重,再打败)
如果对方当事人在陈述和举证的时候不断打断我方,应当提醒对方“现在不是法庭辩论阶段,请不要打断我”,或者是直接对审判长说“请审判长维持法庭秩序”
要核对律师工作证,必要时候戳穿“假身份”(法律工作者)
切记:
律师是斗士,更是绅士!
(骂人是很没技术含量滴~)
(二)举证和质证
1举证:
最高法证据规则
要点:
证据名称,性质,证据来源,证明内容
注意对特殊证据的运用,如:
录像证据,短信(移动公司通常将短信保存三个月),网页等等
遇到相关机关不予以盖章的情况,必须记得在合理期限内申请法院调查取证。
2、质证:
——证据三性:
真实性,合法性(形式合法,来源合法),关联性,以及有无证明力和证明力大小
不要轻易认可对方的证据
书证是证据之王。
4、盖然性规则:
哪方证明力强,哪方胜诉
(三)法庭辩论
(1)证据辩——注意:
法律事实与客观事实的关系:
自认规则,推定规则等的运用
(2)法律辩
(3)程序辩,是否有仲裁前置……
提交详细代理意见书时,可以划出要点,调整字体,方便法官浏览,不仅体现专业,更体现对法官的体贴。
(四)最后陈述
言简意赅,抓住重点
三、庭后工作
(1)认真核对庭审笔录(关键方面认真核对——签字就意味着责任)
(2)完善代理词并及时提交
(3)补充一些材料,帮助法官理解(对症下药)
(4)及时移交法律文书,妥当履行告知义务
(5)科学归档,不要轻易销毁材料(归档保存期限详见《档案法》)
四、调解程序
代理权限:
特别、一般
及时与当事人沟通
巧妙博弈,把握时机
1.代理人要表现出很有诚意;
2.如果当事人要向第三人追偿要慎重调解;
3.调解意见不能作为诉讼中的不利证据。
五、二审的特殊之处
全面了解和掌握一审情况及上诉请求,事实理由
及时递交代理手续,与二审法院联络
及时递交二审相关文件
注意新证据的提交(何为新证据?
一审结束后新发现的证据,如果是因为过错没有提交,庭审上也要说成是新发现,证据规则是很严格的)六、再审的特殊之处
明确是何种路径进入再审
是代书还是代理,是代理申诉还是代理再审
注意申请再审与执行的关系(及时终止执行……)
8
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