企业合同法律风险防范(PPT-73张)PPT格式课件下载.ppt
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”由此可见,若企业与无权处分人签订的合同不被权利人追认,合同就会归于无效。
当合同主体为共有人之一时,其处分权是不完全的,企业与之签订合同,同样面临着不被追认从而导致合同无效的风险。
甲公司和乙公司签订了一份购销合同并支付了预付款十五万。
合同签订之后甲公司发现乙公司要出售的产品并非是乙公司所有,而是丙公司所有。
问,甲乙双方签订的合同是否生效?
因为乙公司并没有处分该出售的产品的权利,即没有处分权,只有经过丙公司的追认之后或者是乙公司通过其他正当方法取得了该产品的处分权,该合同才能生效。
(3)合同主体不适格时法律风险合同主体不具有法定的资格。
在一些技术性要求很强的行业,从事者必须具备相应资质才可对外进行经营活动。
比如建筑、医药。
如果企业与不具备相应资质的相对人签订合同,一旦发生纠纷,合同一般会被认定为无效。
因这一行业所涉合同金额一般较大,如果出现风险,企业将会面临难以估算的经济损失。
合同主体违反法律禁止性规定。
法律禁止一些主体从事特定交易活动,比如担保法规:
国家机关,学校,幼儿园,医院等以公益为目的的事业单位不得作为担保人。
如果企业与以上主体签订担保合同,就会因为违反法律禁止性规定,从而导致无效。
(1)签约主体为代理人时的法律风险。
合同法规定,代理人在代理权限内,以被代理人的名义进行民事活动,由被代理人直接承受其法律后果。
但是签约主体出现以下情况时合同主体可能就不会承担相应的合同义务。
签约主体无权代理。
如果签约主体没有经过合同主体的授权,一旦发生合同纠纷,合同主体不对签约主体的行为进行追认,则合同会被认定无效,企业则不能要求合同主体承担责任,而大部分情况下签约主体往往没有能力承担责任,这样就会给企业造成不必要的损失。
签约主体超越权限代理。
很多企业在签订合同时,不仔细审查签约主体的被授权范围,只关注其授权的真实性,但对授权的具体内容、具体权限往往视而不见。
如果签约主体超越了代理权限,同样面临着合同不被合同主体追认而导致合同归于无效的风险。
签约主体的法律凤险,
(2)签约主体为代表人时的法律风险。
企业法人作为法律拟制的“人”,其意思表示最终是要通过特定的自然人来行使。
而在实践中,代表人分为法定代表人和员工代表人。
法律意识不强,便容易产生“谁签合同,谁就是合同当事人”的浅显认识,在未弄清楚签约主体和合同主体之间的关系的情况下,便稀里糊涂的签订合同,容易导致合同风险四伏。
签约主体为法定代表人时。
法定代表人是可以作为签约主体代表企业对外签订合同的。
但如果公司章程对法定代表人的职权范围进行了限定或公司章程不允许法定代表人对外签订合同,而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容,法定代表人超越或违反公司章程规定的权限对外签约时,其效力将受到质疑,所签订的合同就会有不被合同主体认可的风险。
(这种法律风险较为隐藏,风险防范成本高,在重大交易活动中需特别注意)签约主体为员工代表时。
员工代表是指除法定代表人以外的代表人,一般以企业的业务员居多。
员工代表人对外签约,必须有所在企业的授权书。
实务中经常有已辞职的员工为了私利仍作为原企业的代表签约,而对方因长时间进行合同也不再对其授权进行审查,从而导致合同可能无效,给企业造成巨大的法律风险。
为避免签订合同时带来的法律风险,企业在签订合同前应对合同主体,签约主体进行审查。
这项审查工作是维护合同利益的最重要的环节,也是最容易忽略的环节。
大多数企业在审查合同时,只注意到合同条款的审查,却常常忽略对合同主体,签约主体资格、资信的审查,这样不利于合同最大利益的保护。
(1)审查合同主体。
包括审查对方当事人的情况,有没有完全民事行为能力,有没有企业法人营业执照,履约能力如何,法定地址在哪,实际经营场所又在哪,银行账户情况等等。
(2)审查签约主体。
如果签约人是法定代表人,企业应要求其出示法定代表人证明书、法定代表人身份证明以及对方企业的营业执照;
如为员工代表,应要求员工提供企业的授权委托书,以及员工个人身份证明,同时还要仔细审查其授权的范围及代理权限。
签约主体、合同主体的法律风险防范,二、合同的构成(要约和承诺),任何一个合同签订的过程都包括要约和承诺两个阶段。
要约+承诺=合同,1、要约:
是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。
发出要约的一方称要约人,接受要约的一方称受要约人。
2、承诺:
受要约人同意要约的意思表示。
(1)误把要约邀请视为要约。
要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示,如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等等。
要约邀请也叫做要约引诱,其对象可以是特对的主体,也可以是不特定的主体。
它的发出目的,是引诱他人想自己发出要约,从而达到订立合同的效果。
要约是一种法律行为,而要约邀请是一种事实行为。
(2)要约内容不确定,意思表示不明确。
要约应符合以下规定:
内容具体确定、表明经受要约人承诺,要约人既受该意思表示约束。
如果要约人要约内容约定不明确或不详实,让受要约人有空可钻,那么受要约人一旦承诺,合同即成立。
如发生纠纷,受要约人对要约内容肯定做利于自己的解释,而要约人则会有不必要的损失。
要约的法律风险,(3)要约撤回方式不当。
法律规定要约是可以撤回的,要约的撤回,是指要约人在发出要约后,于要约到达受要约人之前或同时到达受要约人时取消其要约的行为(此时要约未生效)。
要约人将要约收回,使之不产生效力行为。
要约的撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或者同时到达,这就要求撤回要约通知的送达方式必须要比要约送达方式要快。
而有些企业是不注意这些问题,认为只要把撤回要约的通知送达受要约人即可,所以采用撤回要约的通知和要约送达的方式一样,从而导致要约撤回不能的后果。
(4)要约撤销不能情况的例外。
既然要约可以撤回,它必然也可以撤销。
要约人可以在要约生效后将要约撤销(撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人)。
合同法第19条规定:
有下列情形之一的,要约不得撤销:
(1)要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销;
(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并且已经为履行合同做了准备工作。
承诺是受要约人同意要约的意思表示,承诺一旦生效,合同即告成立。
(1)承诺不被认可。
合同法规定:
“承诺应当以通知的形式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。
”由此可见,承诺有“通知”和“行为”两种方式,而通知又分为书面通知,即时通知等等,具体采用什么方式通知要根据具体的要约情况,如要约有对承诺方式有规定的,从规定;
没有规定的,要根据具体要约具体分析;
如果承诺方式不得当,可能会产生承诺不被认可的法律风险。
(2)承诺和反要约的混淆。
承诺的内容应与要约内容一致,受要约人对要约的内容作出实质性变更的,视为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限、地点、方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。
承诺对要约内容作出非实质性变更的,该要约有效,合同的内容以承诺的内容为准,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更的除外。
承诺的法律风险,受要约人向要约人表示有意作出承诺时,但在其声明中包含了添加条款或或是与要约不同的内容,作为一般原则,视为对要约的拒绝并构成反要约。
但是如果要约与承诺之间存在一些不重要的差异,视为承诺。
“实质性”和“非实质性”,这两者无法做出一个抽象的规定,只能根据每一个具体交易情况而定。
一般情况下,增加条款或差异条款涉及到合同标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限、地点、方式、违约责任和解决争议方法等的变更,视为实质性变更(但也不绝对),否则视为非实质性变更。
甲方向乙方订购一台机器,但增加了希望乙方调试机器的条款,该增加的条款就视为对要约的“非实质性”变更。
若是增加的是更换机器型号的条款,这就是对要约的实质性变更了。
三、约定不明的风险及防范,按照合同法的规定合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;
不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
如果无法达成补充协议且无法按照合同有关条款或者交易习惯确定的,可根据以下规定执行(合同法第62条):
质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;
没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;
依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;
交付不动产的,在不动产所在地履行;
其他标的,在履行义务一方所在地履行。
履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
特别注意(合同法第63条):
执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。
逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;
价格下降时,按照新价格执行。
逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;
价格下降时,按照原价格执行。
如一个产品未约定价格,政府定价或者政府指导价为50元。
在合同交付期限内交付标的物的,若变成60元就按照60元计价,变成70元就按照70元计价;
逾期交付标的物的,若变成60元,按照50元交付,若变成40元,按照40元交付;
逾期提取标的物或逾期付款的,若变成60元,按照60元执行,若变成40元,按照51元执行。
四、合同履行中的行使抗辩权风险及防范,在合同履行过程中,根据合同一方的履行情况,另一方可以行使抗辩权。
但抗辩权的行使是专业性很强的,一旦抗辩权行使有误,就可能造成违约,带来不必要的损失。
抗辩权:
广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权,至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。
而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利,亦即权利人行使其请求权时,义务人享有的拒绝其请求的权利。
民法、合同法中经常涉及到的抗辩权的种类、构成要件及相应的法律风险分析:
权利人可以要求他人为特定行为(包括作为、不作为)的权利。
同时履行抗辩权(第66条)当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。
一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。
一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。
(同时履行抗辩权属于延期的抗辩权,没有消灭对方请求权的效力,仅使对方请求权延期)其构成要件为:
1.债务因同一双务合同(双务合同指当事人双方互负对待给付义务的合同,买卖合同是双务合同的典型。
)而产生;
66条所说的互负债务,是指在同一个双务合同而产生的债务,而非两个或两个以上而产生。
2.履行顺序没有先后:
这里是指合同没有约定或法律没有规定“先后”。
3.对方没有履行或履行不完全;
只有在对方拒绝履行或履行不完全时,另一方才能提起。
4.对方给付是可行的。
只有在对方能够给付的前提下,才有提出同时履行抗辩权的必要性,如果已履行不能,只能通过其他方法处理。
(1)同时履行抗辩权,先履行抗辩权(第67条)当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。
先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
其构成要件为:
2.履行顺序有先后:
合同约定或法律规定;
3.先履行一方不履行或履行不符合约定;
4.先履行一方具有可履行能力。
(2)先履行抗辩权,案例:
2014年1月,甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同,合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套,并办理登记手续,乙公司则向甲公司分三次付款:
第一期支付2千万元,第二期支付3千万元,第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付100套房屋时支付5千万元。
在签订合同后,乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。
9月1日,甲公司将房屋的钥匙移交乙公司,但并未立即办理房产所有权移转登记手续。
因此,乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。
在合同约定付款日期(9月1日)7日后,乙公司仍然没有付款,甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院,请求乙公司承担违约责任。
乙公司则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。
案例解析:
在本案中,该合同要从两点来看。
一、乙方第一期支付和第二期支付在该合同中属于先履行义务,甲方的房屋交付在后,属于后履行义务;
二、甲方于9月1日交房,乙方于9月1日付款,这是同时履行义务。
从本案看,乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5千万元,并无违约情形,甲公司并无理由行使先履行抗辩权。
第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。
由于本案中合同标的物是房屋,房屋属于不动产,与动产买卖合同不同,不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外,还应当完成产权移转登记,才真正履行完给付义务,因为不动产所有权的变动以登记为要件。
尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力,但是因为没有办理登记,房屋的所有权不能发生移转,买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。
因此,办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。
可见,在本案中,由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现,根据合同法第66条的规定,其有权拒绝支付剩余款项。
不安履行抗辩权(合同法第68条)又称保证履行抗辩权,是具有先给付义务的一方当事人,发现对方财产明显减少,不能保证对待给付时,拒绝自己给付的权利。
2.先履行一方有权行使;
3.先履行一方有确凿证据才能行使;
所谓确凿证据:
有证据证明后履行一方经营状况严重恶化;
后履行一方转移财产、抽逃资金,以逃避债务的;
丧失商业信誉;
有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
(3)不安履行抗辩权,合同法第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。
对方提供适当担保时,应当恢复履行。
中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
以上三种抗辩权的法律风险:
若是抗辩权行使得当,准确操作,可以避免企业受到损失,但如果操作不当或操作错误,很有可能会背上违约的风险要承担相应的违约责任,如果给对方造成损失,还要承担赔偿责任。
抗辩权的法律风险,五、保全措施及法律风险,保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人为保全其债权的实现而采取法律措施。
保全措施包括代位权和撤销权两种。
代位权是指在债务人怠于行使自己的权利,可能损害债权人的债权时,债权人为了保全其债权,以自己的名义代债务人行使其到期债务的权利。
合同法第73条规定:
“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
”案例:
甲欠乙200万,债务到期,甲未还款,而且甲无其他财产;
丙欠甲200万,债务亦到期,甲未向丙追索,此时乙有权向人民法院提起诉讼主张代位权向丙追索甲的欠款。
(1)代位权,根据法律规定,代位权的行使应包括以要件:
1.债务人履行债务迟延,即债务人对债权人的债务已届履行期,债务人未履行债务。
2.债务人对第三人享有到期债权,且其怠于行使该债权。
3.债务人怠于行使其债权的行为给债权人的债权造成损害。
4.债务人对第三人享有的权利不是专属于债务人自身的权利。
(专属于债务人本身的权利,例如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利,均不得由债权人代位行使)债权人应以自己的名义以诉讼的方式行使代位权,诉讼费用由债务人承担。
撤销权又称废罢诉权,是指当债务人进行的减少其财产的处分行为可能损害债权人的债权时,债权人享有的为保全其债权而请求法院撤销债务人该处分行为的权利。
合同法第74条规定:
“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。
甲欠乙130万,尚未归还。
甲除了在海口有一套120平米的房之外,无其他财产。
为了避免还钱且担心以房抵债,便将此房以15万的价格卖给了前妻丙,并办理了相关手续。
此时乙可向人民法院起诉,请求撤销甲和丙的房屋买卖合同。
(2)撤销权,撤销权的行使,应满足以下条件:
1、债务人有处分其财产的行为,如债务人放弃到期债务、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等。
2、债务人的处分行为发生在债权成立之后。
3、债务人的处分行为有害于债权的实现,导致债务人无力清偿债权或不能完全清偿债权。
4、债务人与第三人主观上有恶意。
即债务人和第三人明知该处分行为会损害债权人的债权仍进行该行为。
撤销权的行使主体包括全体债权人,行使方式以诉讼的方式进行,行使撤销权产生的费用由债务人承担。
合同法规定了撤销权的行使期间,即除斥期间(指法律规定某种民事实体权利存在的期间)。
撤销权自权利人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。
自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
保全措施是债权人维护自身权益的有效策略,企业在自身权益受到侵害时,若没有及时采用相应的保全措施,同样会给自己带来法律风险。
若保全措施的采纳必须通过人民法院,但企业自行向第三人主张债务人的债权,则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。
另外法律规定了撤销权行使的期限,超过法定期限将丧失撤销权,将给企业造成严重的损害。
实践中,不少企业不懂得运用保全措施维护自身利益,这样的法律风险相比保全措施运用不当的法律风险更为严重。
甚至有些企业明知债务人有恶意逃避债务的情况,但并不了解自身享有代位权或撤销权。
法律风险,六、不可抗力的合同法律风险,合同法第117条因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。
当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
一旦出现不可抗力事件,按照法律规定或合同规定,当事人应当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务,否则可能导致不可抗力不被认可。
若不可抗力不被认可,必然会被认定为违约,目前法律对违约的认定不考虑当事人主观上是否具有过错,只要客观事实构成违约,当事人不能证明具有免责事由,就应当承当违约责任。
合同法第118条当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
1、由于不可抗力通常会给双方造成一定的损害,而“及时”作为抽象的语言,若双方未在合同中明确具体的期限,则该法律风险容易引发双方发生诉讼。
2、不可抗力通知义务履行的证据非常重要。
但若在履行通知义务时方式不当,同样构成企业的法律风险。
不少企业因为情况紧急,采用电话或传真方式履行通知义务,这些方式很难形成有效证据证明通知义务的履行,企业在履行这些义务之后应当以函件的形式补充通知。
否则因此产生的法律风险应当予以评估。
3、判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动,企业怀疑不可抗力的事件发生,而又不能得确切的消息,此时若不予以通知可能等到信息明确就丧失了最好的减少损失的时机;
但是贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。
因此,在认定是不可抗力事件是否存在时,必须要严格严谨!
不可抗力的通知义务和法律风险,七、合同解除法律风险及防范,合同解除是指已经依法成立而且生效的合同,经过解除后不再具有法律效力,而使合同将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度。
合同解除有两种情况,一是协议解除,一是法定解除。
协议解除:
是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。
(合同法第93条,当事人协商一致,可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。
解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。
)法定解除:
合同解除的条件由法律直接加以规定者,其解除为法定解除。
(合同法第94条,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
一般而言,合同解除的法律风险,主要包括以下几个方面:
合同解除通知义务履行不当。
在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时,解除与否仍然是当事人的权利,行使解除权必须通知对方。
这种通知自到达对方当事人时产生解除合同的效力。
但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。
采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段。
若企业采取口头通知解除合同,则可能出现对方不予理会,或者装疯卖傻,装作什么都不知道,仍然要求继续履行合同,同时企业没有及时行使解除权,对方为履行合同的支出则可能要求企业承担赔偿责任。
这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。
所以,为避免以上法律
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