2020年 刑法 先修讲义——柏浪涛xWord格式.docx
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用思维导图建构知识体系。
注意前后知识点的逻辑自洽。
探寻知识点背后的底层逻辑。
3.注重掌握原理。
刑法的考查难度越来越大,这便要求,不仅要知其然,还要知其所以然,必须掌握知识点背后的底层原理。
间题层知识层原理层
—问题意识
—武功招式 知其然
—内功心法 知其所以然
4.注重司法解释。
第一,司法解释具有官方效力,考试答案不能违背司法解释。
第二,司法解释的性质有两种,一是注意规定,也即同义重复强调;
二是法律拟制,也即特事特办,不能推广适用。
注意不要将法律拟制性质的司法韶释当做注意规定性质的司法解释。
5.善用真题。
真题是最好的复习资料。
需要注意的是,随着理论的快速发展、法条的频繁修改,有些真题答案已被官方修订,可能许多人不了解,仍用原答案去 解析。
6.关注实务判例。
为此,我做了两项工作。
第一,收集了三千个经典判例,改造后建立了刷题题库。
第二,参与撰写最高法院与陈兴良、周光权教授合作的案例教程。
该案例教程有数量众多的经典判例,用千基层法官业务培训,也成为题库素材。
需要注意的是,基层法官的判决结果不是真理,不都是正确的。
对有些错案错判,必须予以批判。
这些判决结果不代表法考官方观点。
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.1.
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IIweibo.com/bltxf,微博名为"柏浪涛的刑法观"
)'
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目录
刑法论 2.
一、刑法概说 I 2
二、刑法的解释 I 3
三、刑法的基本原则 I 8
四、刑法的效力 I 10
犯罪构成........................................................15
一、定罪体系:
两阶层的犯罪构成体系 I 15
二、定罪方法:
三段论推理 I 19
客观要件一:
行为主体..................................................................................................2.3...
一、自然人I 23
二、单位犯罪 I 25
客观要件二:
行为.................................................2.8..
一、危害行为 I 28
二、不作为犯的概念 I 31
三、不真正不作为犯的成立条件 I 33
客观要件三:
结果..................................................39
一、实害犯与危险犯I 39
二、行为犯与结果犯 I 40
三、结果加重犯 I 41
客观要件四:
因果关系 43
一、基本原理 I 43
二、三项条件I 44
三、存在介入因素的案件 I 47
(客观)违法阻却事由 53
一、正当防卫 I 53
二、紧急避险 I 62
三、被害人承诺 I 66
四、其他阻却事由 I 68
主观要件..........................................................7.0...1.
一、犯罪故意 I70二、犯罪过失 I74三、无罪过事件 I76
四、各种罪过形式的区分I77
五、事实认识错误 I79
(主观)责任阻却事由 89
一、责任年龄 I 89
二、责任能力 I 91
三、法律认识错误(违法性认识错误) I 94
四、期待可能性 I 96
犯罪形态...........................................................................................................................9.8...
一、犯罪预备I98二、犯罪未遂I99三、犯罪中止I103
四、犯罪既遂I108
第十—讲共同犯罪...·
·
...·
..·
..·
....·
...113
一、基本原理 I
113
二、共同正犯 I
116
三、间接正犯 I
120
四、狭义共犯 I
123
五、教啖犯I125
六、帮助犯 I130
七、共同犯罪的特殊形式 I137
八、共同犯罪的结合问题 I139
九、共同犯罪的处罚规定I147
第十二讲 罪 数 1.49
一、行为单数 I 149
二、行为复数 I 154
三、数罪 I 156
知识体系
刑法论:
刑法概说,刑法的解释,刑法的基本原则,刑法的效力
总 犯罪论
论
1.(客观)违法要件:
行为主体,危害行为,危害结果,因果关系
2.(客观)违法阻却事由:
正当防卫,紧急避险,被害人承诺
3.(主观)责任要件:
犯罪故意,犯罪过失,无罪过事件,事实认识
错误
4.(主观)责任阻却事由:
责任年龄,责任能力,违法性认识可能性,
期待可能性
5.犯罪形态:
犯罪预备,犯罪未遂,犯罪中止,犯罪既遂
6.共同犯罪:
共同犯罪的一般原理,正犯,共犯,共同犯罪的特殊形式、特殊问题、处罚规定
7.罪数:
行为单数,行为复数,数罪
1.刑罚的体系:
主刑,附加刑,非刑罚处罚措施
刑罚论 2.刑罚的裁量:
量刑情节,累犯,自首,立功,数罪并罚,缓刑
3.刑罚的执行和消灭:
减刑,假释,时效,赦免
侵犯个人法益
人身犯罪:
生命,身体 ,性权利,自由,名誉,民主权利,婚姻家庭权利
夺取型:
抢劫罪,抢夺罪,盗窃罪财产犯罪一交付型:
诈骗罪,敲诈勒索罪
侵占型:
侵占罪,职务侵占罪
分 危害公共安全犯罪
论 侵犯社会法益 破坏经济秩序犯罪
妨害社会管理犯罪
侵害国家职能的犯罪
贪污贿赂犯罪:
贪污罪,挪用公款罪,受贿罪
侵犯国家法益 渎职犯罪
危害国家存立的犯罪一危害国家安全罪
第一讲
刑法论
特别妇
II
1.刑法总论体系
刑法论:
刑法的解释、基本原则、适用效力
犯罪的成立问题:
犯罪构成体系(违法阶层一贵任阶层)
犯罪的时间发展问题:
犯罪形态(预备一中止一未遂一既遂)
犯罪论
犯罪的角色参与问题:
共同犯罪(正犯一共犯)犯罪的数量竟合问题:
罪数(一罪一数罪)
刑罚论:
体系一裁量一执行一消灭
2.刑法论
本讲的考试重点:
刑法的解释和罪刑法定原则。
3.案例:
狗蛋是某五星级酒店老板,组织狗剩(男)从事"卖淫”服务,服务的客人有小芳(女)、铁牛(男)等。
狗蛋是否构成组织卖淫罪?
叩
一、刑法概说
I
程
刑事实体法:
刑法学
刑法=犯罪+刑罚。
刑法学是一门技术活,主要任务是如何定罪、如何最刑。
刑法学的体系地位如下:
(一)刑法的机能
1.法益保护机能。
这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。
法益,是指通过刑法来保护的国民的生活利益。
例如,刑法设立故意杀人罪,保护的法益是人的生命;
设立盗窃罪,保护的法益是人的财产。
每一个罪名的背后都有一个需要保护的法益。
一个罪名的保护法益也称
心[答案]将组织卖淫罪中的"卖淫“解释为包括男性向女性卖淫、男性向男性卖淫,是一种扩大解释,而非类推解释。
因此,狗蛋构成组织卖淫罪。
第—讲刑法论
为保护客体或犯罪客体。
2.人权保障机能。
这是指刑法在打击犯罪的同时,也应保障人权,严格依据刑法来定罪处罚。
刑法不仅是“善良人的大宪章”,也是“犯罪人的大宪章”。
过去,我们往往只强调刑法的任务是打击犯罪。
实际上,若将刑法的任务仅限千此,那么没有刑法,打击犯罪时更爽。
因为没有约束,想怎么打击就怎么打击。
因此,制定刑法就是为了强调在打击犯罪时不能侵犯人权。
保护法益千—-刑法保障人权
[提示]法益保护与人权保障之间存在紧张关系。
刑法学的主要任务就是平衡二者的紧张关系。
例如,《肖申克的救赎》中因冤枉被下狱的男主角,越狱后如果被抓了回来,要不要判他脱逃罪?
3.规制机能。
这是指刑法既是行为规范,又是裁判规范;
既规制人们的行为,又规制法官的裁判活动。
(二)刑法的渊源(表现形式)心
1.刑法典。
新中国第一部刑法典是1979年颁布的(想一想,新中国成立后30年间竟没有刑法典)。
现行刑法是1997年颁布的,自1997年10月1日起施行。
[注意]刑法修正案。
刑法修正案就是对刑法典作的小修小补。
目前共有主主刑法修正案。
2.单行刑法。
这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。
目前典型的单行刑法只有一个:
1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关千惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》产
3.附属刑法。
这是指附带规定在经济法、行政法等非刑 事法律中的罪刑规范。
有些国家的法律有此做法,例如,德国、日本将许多交通领域的犯罪规定在道路交通法中。
在我国,除了上述单行刑法,只有刑法典有权规定犯罪和刑罚,因此我国目前没有附属刑法。
二、刑法的解释
刑法学主要是对刑法条文的解释学少解释条文,是学习刑法学的基本功。
因此,刑法的解释历来是考试的重点。
(一)解释的效力
1.立法解释:
全国人大常委会所作的解释。
[注意1]刑法修正案属于立法,不属千立法解释,它是刑法典本身的内容。
[注意2]刑法典中的解释性规定不属于立法解释。
例如,刑法第93条第1款规定:
“本法所称国家工作人员 ,是指国家机关中从事公务的人员。
”这不属于立法解释,而是刑法典
心这里的刑法渊源是狭义的,是就有权规定犯罪和刑罚的法律规范而言的,不包括立法解释、司法解释。
广义的刑法渊源包括立法解释、司法解释。
@此后增设罪名,都以刑法修正案的方式来解决。
全国人大常委会还颁布了《关千取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》(1999年)、《关于维护互联网安全的决定》(2000年,2009年修正)、《关千特赦部分服刑罪犯的决定》(2015年),由于没有增设具体的犯罪和刑罚,故不属于典型的单行刑法。
@刑法解释学,也称为刑法教义学(Strafrechtsdogmatik)。
当然,二者也有细微区别。
.3·
的内容。
2.司法解释:
由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。
3.学理解释:
学术机构或学者个人的解释。
[效力等级]立法解释>司法解释。
学理解释没有法律效力。
(二)解释的技巧
对一个条文术语的含义,需要通过解释技巧得出解释结论。
常考的解释技巧有:
1.平义解释
这是指按照该用语最平白的字面含义来解释,即所谓的看山是山,看水是水。
2.扩大解释(又称扩张解释)
这是指对用语解释后的含义大于字面含义,但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。
例1,将自动取款机解释为“金融机构",就是对“金融机构"的扩大解释。
例2,丢失枪支不报罪是指警察丢失了枪支竟然不汇报,造成严重后果。
如果警察被抢劫了枪支、被骗去了枪支,也不汇报,造成严重后果,显然也应定丢失枪支不报罪。
这就要求该罪中的"丢失”不能仅仅理解为"遗失",而应扩大解释为“非自愿而失去对枪支的占有"。
3.缩小解释(又称限制解释)
这是指对用语解释后的含义小于字面含义。
例如,丢失枪支不报罪的成 立要求造成严重后果。
该严重后果是指枪支被不法分子捡到用来实施违法犯罪活动,由此导致的严重后果。
如果不法分子捡到枪支后,在阳台把玩时,由于过失,导致枪支掉落砸死了行人。
这种后果不应视为该罪的严重后果 。
这就要求对该罪的严重后果进行缩小解释,仅限于捡拾者将枪支当作凶器,故意用于违法犯罪而导致 的严重后果。
上述阳台案中的枪支只起到一个花盆的作用。
4.反对解释(又称反义解释)
这是指根据用语的正面表述,推导出其反面含义,也即从"
A"
推导出"
-A"
。
例如,
14周岁及以上的人要对故童杀人罪负贵 。
据此,小于14周岁的人便不需对故意杀人罪负责 。
5.补正解释
这是指刑法条文用语表述有明显错误,只有通过修正、补正来阐明其真实含义。
例1,刑法第63条第1款规定:
"犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;
……”这里的“以下“应当不包括本数;
如果判本数,就不属于减轻处罚,而属于从轻处罚。
但是刑法第99条规定:
“本法所称以上、以下、以内,包括本数。
”
因此对刑法第63条的“以下“应进行补正解释,认为刑法第63条的“以下”是用语错误,应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。
例2,刑法第191条规定的对冼钱罪的处罚“没收上游犯罪所得及其收益 ”,其中的“没收"一词使用有误,因力如果上游犯罪有被害人,则应将犯罪所得返还被害人,而非没收。
因此,这个“没收“应当补正解释为“没收或者返还被害人"。
(可参见第二十讲“破坏社会主义市场经济秩序罪”中"冼钱罪”的相关内容)
6.类推解释
这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。
例如,将强奸罪中的“妇女“解释为包括男子,就属于类推解释。
(1)性质。
类推韶释违反罪刑法定原则,是被禁止的韶释方法,但不禁止有利于被告人的类推解释。
[注意1]禁止类推解释,既针对司法机关,也针对立法机关,换言之,立法机关(如全国人大常委会)也不能进行类推解释。
例如,刑法第267条第2款规定:
"携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
“全国人大常委会不能对该款作出如下立法解释:
携带凶器盗窃的,也以抢劫罪论处。
这是因力将盗窃解释为抢夺,属于类推解释。
[注意2]正确认识”不禁止有利于被告人的类推解释"。
之所以不禁止,是为了公平地
保障入权。
例如,刑法第389条(行贿罪)第3款规定:
“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
”该规定显然有利于被告人。
但是刑法在第164条
(对非国家工作人员行贿罪)中没有类似规定。
基于公平地保障人权,后者也应有此规定。
因此,可以对第389条第3款中的“国家工作人员”类推解释为包括非国家工作人员。
这种类推解释有利于被告人,应被允许。
(2)类推解释与扩大解释的区分标准(非常重要)。
第一,扩大解释得出的结论,在词语可能的含义范围内(词语文义的“射程”之内);
类推解释得出的结论,在词语可能的含义范围外(词语文义的"射程”之外)。
第二,扩大解释得出的结论,没有超出国民的预测可能性;
类推解释得出的结论,明显超出国民的预测可能性。
[总结]易考情形:
中
(1)将“金融机构“解释为包含使用中的运钞车、自动取款机,属于扩大解释。
(2)将遗弃罪中的"负有扶养义务”的人解释为既包括家庭成员,也包括负有扶养义务的其他人,属于扩大解释。
(3)将抢劫罪中的“财物“解释为包含财产性利益,属于扩大解释。
(4)将“携带凶器抢夺,以抢劫罪论处”中的“凶器“解释为包含用法上的凶器(如棍棒、砖块、莱刀),属于扩大解释。
(5)将信用卡诈骗罪中的“信用卡“解释为包含借记卡,属于扩大解释。
这是立法解释
的规定。
(6)将走私弹药罪中的"弹药“解释为包含弹壳,属于扩大解释。
(7)将组织卖淫罪中的"卖淫“解释为包含男性向不特定女性提供性服务,属于扩大解
释。
(8)将侵犯通信自由罪中的“信件“解释为包含电子邮件,属于扩大解释。
(9)将破坏交通工具罪中的"汽车“解释为包含大型拖拉机,属千扩大解释;
将劫持汽车
罪中的"汽车“解释为包含火车、地铁,属于类推解释。
如果劫持火车、地铁,可定破坏交通工具罪。
(10)将重婚罪中的“结婚“解释力包含事实婚姻,属于扩大解释;
将破坏军婚罪中的
“同居“解释为包含通奸,属于类推解释。
心参见张明楷:
《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2010年版。
张明楷:
《刑法分则的解释原理》(上、下册)(第二版),中国人民大学出版社2011年版。
.5.
(三)解释的理由
在通过解释技巧对一个条文术语得出一个结论后,必须提供理由,论证解释的合理性。
解释理由无穷无尽,常见的有:
l.文理解释
这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属千刑法用 语可能具有的含义。
简而言之,需要考查解释后的含义在文理上是否讲得通。
例如,“收买“一词有两个含义:
一是收购
;
二是用钱财或其他好处 笼络人心。
收买被拐卖的妇女、儿童罪中的“收买“不可能是指用钱财笼络人心。
刑法第104条第2款规定:
"策动、胁迫、勾引、收买回家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装扳乱或者 武装暴乱的,依照前款的规定从重处罚。
”其中的“收买”也不可能是指收购。
2.体系解释
这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。
例如 ,从文义上看,
"
伪造“可以包含“变造",但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪,那么伪造货币罪中的"伪造”就不能包含“变造”。
[注意1]"
同一用语的含义相对化”。
体系解释并不意味着同一用语在不同条文中需要保持同一含义。
相反,基于体系的协调合理要求,同一用语在不同条文中可以保持不同含义。
例如,强奸罪的第
(一)、
(二)项法定刑升格条件
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