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4.专制主义倾向:
发展到帝国程度。
5.神权政治开始出现:
基督教地位提高,出现君权神授论,服务于皇帝的专制。
【答疑解惑】
本章内容是西方法律思想的源头,但可考性不强,作一般性了解即可
【真题启迪】
未曾命题。
本章内容是西方法律思想的源头,但可考性不强,作一般性了解即可。
第四章柏拉图和亚里士多德的法律思想
本章要掌握柏拉图和亚里士多德的法律思想,他们各自的理论基础,柏拉图初期的哲学王思想,后期的法律思想;
亚里士多德的政体理论、法的分类和法治理论。
亚里士多德则是法治理论的极大成者,尤其需要牢固掌握。
1.哲学王统治:
柏拉图前期在《理想国》中认为,最理想的国家就是哲学王统治的国家。
由于国家
的最高美德是知识和智慧,而哲学家就是酷爱知识,追求智慧,不搞权术的人。
所以,必须让哲学家成为国王,或者让国王成为哲学家。
2.第二好的国家:
柏拉图后期在《法律篇》中修正了前期的哲学王思想,设计了新的理想国蓝图,
这是一种君主制和民主制之间的混合政体,即贵族的政体。
这个国家要建立完备的法律制度,进行法律的统治。
标志着柏拉图政治法律思想的重大转变。
一、柏拉图前后期政体思想的变化
1.前期,哲学王统治最佳。
智慧是国家的最高美德且为哲学家专有,因此哲学家统治的国家才是最正义的国家。
在《理想国》中提出了五种政体:
第一,王政或贵族政体、第二,荣誉政体或武力政体、第三,寡头政体或财力政体、第四,民主政体或平民政体、第五,僭主政体或暴君政体。
第一种是最好的,其他都是较差的。
2.中期的《政治家》中,将政体分为正常政体和变态政体,根据是否依法律进行统治。
第一,正常政体:
根据统治者人数多少划分为君主立宪政体、贵族政体和民主政体,第二,变态政体:
根据人数分为暴君政体、寡头政体和暴民政体。
哲学王依法统治最好,不依法统治可能变成最坏。
于是认为贵族政体比较稳定。
3.后期《法律篇》中:
混合政体(吸收三种正常政体所长)最佳。
二、柏拉图前后期法律和法治思想的变化
1.前期《理想国》中倾向人治
第一,哲学家掌握的真理比法律更重要,因为法律可能是“恶法”,第二,法律刻板,不能应付千变万化的情况。
2.中后期的《政治家论》、《法律论》强调法治
第一,“法律”的概念:
把法律同正义、规定相联系,认为法律即理性的命令,有了理性自然法的萌芽。
第二,法治的必要性:
如果统治者不是哲学家,又不能在短时间内将他变成哲学家,此时法治比人治要好;
人有善恶两品性,后者必须以外在的权威来规制。
第三,重视立法:
立法是法治的前提,须遵循善德、正义的根本原则。
A、立法的三个客观条件:
该国家是自由的,该国是团结的,国民是智慧的。
B、两大步:
先制定基础性的宪法大纲(即政体大纲),再制定贸易、通商、赋税、治安、民间诉讼等法律。
第四,强调守法(特别对官吏):
要树立法律的权威,服从法律即服从诸神,全体公民都要依法办事。
尤其对执行法律的官吏,否则国家就难免覆灭的命运。
三、柏拉图的正义理论
1、正义是国家和法律的伦理基础和最高原则。
2、正义,即个人或国家的美德:
1)就个人而言,人有理性、意志、欲望三种品性。
理性:
使人获得知识的能力,表现为智慧;
意志:
使人有发怒的能力,受理性支配则表现为勇敢;
欲望:
人的冲动要求,受理性的支配则表现为节制。
当理性支配意志和欲望时,个人便获得正义的德性。
2)就国家而言,应该有治国者、卫国者、生产者三个阶级和智慧、勇敢、节制、正义四种美德。
因为三个阶级的人是上帝用不同材料所造(金、银、铜、铁)的,所以不同阶级应拥有不同美德:
理性——治国者阶级(少数崇尚哲学的人)
勇敢——卫国者阶级节制——生产者阶级
当每个阶级的成员都专心致力于本阶级工作并不干涉另一阶级工作时,国家有机体各部分处于和谐之中,即为正义的。
3、法律与正义应是相一致东西。
四、亚里士多德正义论的法律观
1.人在伦理上有三品质:
善、美德与正义。
善是基本的,人善才会快乐。
后两者是善的体现,围绕善展开。
美德:
包括心智的和道义的,指人能摆脱各种欲念。
2.正义:
政治学上的善,社会关系中的美德,以公共利益为依托,是事物的平等观念。
包括:
普遍正义和个别正义,个别正义又可以分为分配正义和矫正(平均)正义。
1)分配正义:
承认人天生体力、智力不平等,根据每个人的功绩、价值来分配财富,求得比例相称,是一种实质正义,强调利益的合理分配。
2)矫正(平均)正义:
以人的等价性、人格平等为依据,对任何人一样看待,绝对平等,适用于平等交换关系,案件审理。
是一种形式正义。
3.正义论的法律观:
1)法律离不开正义,它是正义的体现,从政治正义演化而来;
2)法律的制定、实施、作用、变革都要以正义为转移,立法的根本目的是促进正义;
3)反过来,服从法律即服从正义。
五、亚里士多德的政体理论
1.政体的概念:
政体即宪法,它是城邦一切政治组织的依据,尤其是最高治权的组织。
2.政体的划分
1)划分标准:
执政者人数、统治的目的。
2)正常政体:
为城邦共同的善并有效能的。
第一,君主政体:
一人
第二,贵族政体:
少数人;
第三,共和政体:
多数人。
3)变态政体:
第一,僭主政体:
为一人利益,凌驾人民之上。
第二,寡头政体:
为富人利益,凌驾平民之上。
第三,平民政体:
为平民利益,对富人限制。
3.他主张:
介于三种正常政体之间吸收三者优点的中间型政体。
1)中庸哲学:
一切行为皆有过度、不及、适中三状态,前两者体现了恶性,后者是美德的特性。
2)极富、中产、极贫三等级,前者逞强好胜易犯重罪,后者懒散易犯小罪,中产阶级境界最高,较少缺点。
因此应实行中产阶级治国:
在一个中产阶级占主导地位的城邦中实行立宪的共和国。
4.政体演变的原因
主要原因是人们对平等的理解和要求不同,具体原因多种多样。
六、亚里士多德的法治思想
1.法治的含义
1)邦国虽有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能实现法治。
2)法治应该包含两重含义:
已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。
3)良法是前提,普遍服从是要达到的一种状态。
2.两大理论基础:
1)人性论基础——人类普遍存在恶性:
个体人性都有恶的一面,在本原、原始意义上受欲望、冲
动支配,为防上其外露于行需要法律约束。
法律正是理性的人们同意的、以理性来约束欲望和冲动的行为规则。
由于人性是不可信的,所以法治优于一人之治。
因为它免除了一切情欲的影响,是最有可能造成和平、正义、安宁幸福的社会管理方式。
2)认识论基础——众人智慧优于一人智慧:
一个人的认知能力有限,人类认识能力无限,因此众人智慧优于一人智慧,所以众人智慧转化为法律来治国较少错误。
不否认才智杰出的人更有资格执掌公共权力。
3.法治优于人治的具体原因
第一,法律是根据众人的经验制定的,更正确。
第二,法律没有感情,更公正。
第三,法律不会说话,不受波动的感情影响,具有稳定性。
第四,法律借助于规范形式,具有明确性。
第五,实行共和制政体要求法治。
第六,一人之治确实困难,因为精力和能力都有限。
4.他还认为法治未必适合一切社会,要根据具体情况决定。
七、亚里士多德对法律的分类
1.法律的定义和特性
1)亚里士多德最基本的还是把法律同正义联系在一起,认为法律是正义的化身和体现。
2)法律的特性
第一,法律是一种规章,用于检查和处理违法者;
第二,法律是一种秩序,它的形成需要普遍守法;
第三,法律是一种正义,正义需要毫无偏私,法律正好符合这一点;
第四,平等性与普遍性;
第五,可变性与稳定性。
要是变革所得的利益不大,则法律和政府方面所包含的一些缺点还是姑且让它沿袭的好。
2.法律的分类
1)基本法与非基本法。
所谓基本法,实际上就是城邦宪法。
2)自然法与人定法。
自然法是指反映自然秩序的法,性质上是自然定法。
人定法要以自然法为基础,源于自然法,其基本原则都是必须符合正义,基本目的都是为了实现人类的幸福。
亚里士多德把法分为自然法和人定法产生了重要的影响,被一直延续下来。
3)良法与恶法。
法治应该以良法为基础和前提,区分良法与恶法的一个重要标志是看政体的性质。
4)习惯法与成文法。
积习所成的不成文法比成文法实际上还更有权威,所涉及的事情也更为重要。
因为,习惯法往往反映了自然法的精神。
一、亚里士多德的分配正义与矫正正义
亚里士多德讲正义分为普遍正义和个别正义,个别正义又可以分为分配正义和矫正(平均)正义。
前者承认人天生体力、智力不平等,根据每个人的功绩、价值来分配财富,求得比例相称,是一种实质正义,强调利益的合理分配。
后者以人的等价性、人格平等为依据,对任何人一样看待,绝对平等,适用于平等交换关系,案件审理。
1、2004年简答题:
简析亚里士多德法治的含义。
2、2005年简答题:
柏拉图后期的法律思想。
第五章波利比、西塞罗和罗马五大法学家的法律思想
波利比发挥了亚里士多德的混合政体论。
提出了国家机关之间的制约平衡,这是历史上第一次。
西塞罗是古罗马最重要的法律理论家,他要比五大法学家重
要。
五大法学家主要的贡献是法律分类,尤其是公私法的划分在历史上是开先河的。
因此复习时要注意对西塞罗思想的重视。
1、西塞罗对国家的定义
国家乃人民之事业,但人民不是人们某种随意聚合的集合体,而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。
这个定义体现了契约论、意志论和功利论等思想。
2、万民法
所谓万民法是指罗马人与其他所有民族共有的法。
按照罗马法学家的定义,万民法是罗马人与古代民族共有的或在同他们的关系中逐渐创立的规范总和。
一、西塞罗自然法思想
1、自然法是最高的法律,是不可改变的法律,它适用于所有时代,产生于任何成文法之前,产生于任何国家之前。
2、自然法的主要特点是:
普遍性,永久不变性,不能取消,不能废止。
3、自然法的主要内容和要求:
恭敬尊长、尊重神祗、尽忠报国、孝敬父母、知恩报爱。
4、自然法是辨别善与恶、公正与不公正、光荣与耻辱的标准。
5、西塞罗还从鼓励和禁止两个方面的作用区别两种自然法,一种适用于未受损伤的自然法,另一种适用于受损伤的自然法。
二、罗马法学家关于法的分类
1.基本分类:
自然法、万民法和市民法
这种分类主要是乌尔比安的分类,盖尤斯并不同意这种观点。
1)自然法。
即不是为了体现立法者意志而产生的法。
只有盖尤斯将自然法与万民法混同,其它法学家都认为自然法是独立的法。
它的基本含义是善良公正。
2)万民法。
这是罗马人与其它所有民族共有的法。
3)市民法。
纯粹为罗马人特有的法律规范的总和。
它由民众大会和元老院的决议和习惯构成。
2.第二种分类:
公法和私法。
这是第二种分类,首先由乌尔比安提出。
1)公法是保护公共利益的法,见之于宗教事务以及国家管理机构之中,调整政治关系以及国家应当实现的目的,保持国家稳定等。
2)私法是保护私人利益的法,调整公民私人之间的关系。
3)自然法、万民法和市民法都是私法。
在罗马法中有大量调整私人关系的规范(国家重视保护受监护人的财产等)被认为是公法,因为它不允许公民变通,是社会利益与个人利益的重合。
4)公私法的划分一直为资产阶级法学理论沿袭,今日仍有影响。
本章内容简单容易掌握,西塞罗的自然法思想是需要很好记忆的。
但西塞罗的自然法思想的可考性较强,需要着重记忆。
第六章中世纪西方法律思想概述
需要了解下宗教改革运动与法律思想发展在这个时期的基本情况,对中世纪法学家的法律思想的理解有帮助。
第七章奥古斯丁、阿奎那和马西利的法律思想
本章主要掌握阿奎那,尤其注意他的永恒法含义、自然法与人法的关系等。
马西利的立法权和行政权理论也很突出,它是第一次系统地提出权力分立的人,并提出了立法权和行政权分立的理由,立法权的归属和地位等。
1.神法
奥古斯丁把斯多葛派和西塞罗的自然法理论加以神学主义的发挥,提出神法的概念,它就是永恒法,是最高的理性,神的理性、神的意志。
它主宰一切,永恒不变。
神法是自然法的神化。
一、简述阿奎那的法律类型理论
他继承了奥古斯丁的法律分类理论
1.永恒法:
就是上帝的合理领导,相当于奥古斯丁之“神法”:
①上帝的理性。
指导一切的神的智慧所抱有的理想,上帝对创造物的合理领导。
②上帝的施政计划。
③有法律的性质,是最高的法,一切法的渊源。
2.自然法:
它是永恒法对理性动物的关系,是永恒法之一部分,受其支配制约。
1)它有三项内容:
a、一切有利保全人类生命的东西;
b自然教给动物的一切本能;
c人身上同理性一致的向善倾向。
2、它的两个特点:
a、普遍性;
b、不变性,但内容是可变的。
3、神法:
实际上即基督教圣经。
需要神法的四个理由是——
a、人要确凿无疑地知道应不应做什么需要神法;
b、人追求永恒福祉的目的需要神法;
c、人法不足以指挥规定人内心的动作;
d、对内心罪恶进行心灵上的惩罚,防止罪恶不受惩罚。
4、人法:
1)人法的必要性:
一些青年易于作恶,需以压力恐吓手段防止其为恶。
2)人法的特点:
a、支配人类行动的法则;
b、以城市公共福利为目标;
c、由自然法得来,必须符合自然法;
d、由市民社会统治者颁布;
e、强制性;
f、易变性。
3)适用时必须解释,解释权属统治者和立法者。
4)君主的地位超出了法律的拘束力,但按上帝的要求其应受法律(尤其是前三者)的约束。
二、马西利的立法权与行政权理论
1.立法权
马西利非常重视立法权,并将它置于其他国家权力之上。
1)制定法律的人必须是市民自己。
对此,他提出三条论据:
第一,立法权应当属于那些能够制定出最理想的法律的人,而这只能是全体公民。
第二,立法权应当仅仅属于那些极好地保证已经制定出来的法律将得到奉行的人,而这只能是全体公民,因为每个公民不仅是一个自由人,他还隶属于某个主子。
第三,那些能够对他人并因而对所有人有利或有害的东西,应当为所有人所知晓、所懂得,借以使所有人和每个人都能获得利益。
2)分析了将立法权委托给少数人或一个人的危险性。
如果立法权委任给一个人,暴君政治就会发生了。
如果立法权委任给少数人,寡头政治就发生了。
3)马西利把人类立法者的权力,不是简单地归于全体公民,而是归于“全体公民或者它的最强大或最优秀的一部分人”,但是,马西利并不主张人类立法者可以赋予统治者以“完全充分的权力”,主张人类立法者赋予统治者的立法权应有一定的限度,统治者应该将自己意志归之于“人类立法者或任何其他人的意志”。
2、行政权力
1)按其实质说,以属于少数人为佳。
2)行政官员处理政务时,必须依据法律,行政官员的任用亦以市民选举为宜。
市民除选举行政官员外,必要时有权罢免行政官员。
3)国家行政机关的活动应以市民的意见为准绳。
4)行政机关由立法机关授权,管理行政事务,但必须根据法律,行政机关不过是执行法律而
已。
3、主张将立法权与行政权分开,分别由不同的国家机关行使。
阿奎那的永恒法与自然法关系?
请注意:
西方法律思想史中的概念都是有特定含义的,而且每个思想家对同一概念的理解是不同,需要严格记忆。
一般意义上自然法是永恒的,所以往往会理解为“永恒法”,但阿奎那的自然法是指永恒法在人类社会的体现,是人类社会的法。
2006年简单题:
简述阿奎那关于法的分类。
第八章马基雅维里和布丹的法律思想
掌握马基雅维里的权力理论,它是文艺复兴的代表,以人的而不是神的眼光看待问题。
认为要维持权力必须依靠法律和军队,军队的作用大于法律。
他支持共和制,但是由于意大利人德性不足,只好实行君主制。
重点掌握不丹的主权理论。
1.马基雅维里
文艺复兴时期代表性政治思想家,代表作是《君主论》。
它主张共和政体,但是,条件不具备时只有实行君主政体。
它认为政治的主要内容是权力,要获得权力必须有法律和军队,而军队更重要。
2、布丹的国家概念
国家是由多数家族的人员和共同财产组成的合法政府,并被一个拥有最高权力及理智所支配的团体。
一、布丹的主权论
1.主权的概念
布丹的绝对主权理论的目的是维护民族国家的统一和巩固。
主权是不受法律约束的,对臣民进行统治的最高权力。
历史上第一次确立了主权概念及主权与国家的联系。
2.主权的性质与特点:
1)它是最高权力,绝对权力。
完全支配人们的财富、生命及整个国家的权力。
2)不受法律限制,因为主权者是立法者。
3)永恒。
它不受时间限制,终身拥有最高权力的人才是真正主权者。
4)广泛。
立法、战和、任免、终审、征税……
5)不能转让。
3.主权的内容
1)立法权
2)战争、媾和与缔约权
3)任命官吏权
4)最高裁判权
5)赦免权
6)提出忠节与服从的权力
7)货币制造与度量衡选定
8)课税。
没有人民同意,不能扩大课税权。
4.主权的限制
它要受神意法、自然法和帝国法的限制。
自然法是人类理性,不能破坏,同时也不能破坏自己签订的契约,破坏帝国法就是动摇了国家的基础,侵犯神意法就是侵犯上帝。
“目的总是证明手段是正确的”这是马基雅维利的统治权术的基本原则。
因此我们不能任意应用这句话,必须结合它产生的背景来应用。
此处的“目的”是指君主的安定,国家的巩固。
2003年简答题:
布丹的主权概念及特点。
第九章17、18世纪西方法律思想概述
本章概括式介绍17.18世纪西方法律思想的主要特征及其背景。
其背景是文艺复兴、宗教改革之后,资产阶级革命兴起之时,需要政治和法律理论的指导。
鲜明特色是反封建,反神性,主张人性,反神权,倡人权。
理性自然法诞生。
因此可以对这个时间段的西方法律思想有宏观上的把握,对于后面几章的内容的理解有很大帮助。
文艺复兴
发源于意大利,随后扩展到法、德、英国以及西班牙等地。
以一股强劲的人文主义精神摧毁了死板的中世纪的经院哲学体系,摈弃了长期以来禁锢人们思维的教会教条,将有教养的人从偏狭的中古文化里解放出来,重新复活和审视古希腊的文明成果。
一、资产阶级革命时期西方法律思想的特点
1、总的特点
总的特点是:
代替教条和神权的是人权。
代替教会的是国家
2、具体来说有以下几点:
1)以理性主义思想为基础。
与宗教的感觉思维对立。
人类靠理性才能认知世界,改造世界。
理性包括自然理性、人的理性、哲学的理性2)反封建、反宗教的革命要求强烈。
虽然在对待皇权和教会的态度上不很一致,但总体上都具有资产阶级革命属性。
3)以自然法作为资产阶级革命的旗帜。
出于批判现实的需要,都继承了前人的自然法思想,一般都采用自然状态、自然权利、自然法的理论。
当然,对于自然状态的描述是不一致的。
4)以社会契约论作为资产阶级革命的理论武器。
为了结束自然状态,进入社会状态,需要缔结社会契约,这成为国家和法律建立的依据。
包括三种契约,君主契约论,委托契约论和人民契约论。
5)资产阶级法学世界观开始建立。
继承了长期的法治传统,在反对神权政治法律观的过程中,创建了资产阶级法学世界观,深信法律至上,企图用法律带动整个社会进步。
理性?
资产阶级思想家讲的理性分为三类,即自然的理性,人的理性和哲学的理性。
复习时注意区分。
但本章几大资产阶级革命都是与相应的政治法律思想相关联的和互相作用的,复习时注意理解。
第十章格劳秀斯和斯宾诺莎的法律思想
本章主要介绍了格劳秀斯的自然法思想,是理性主义的;
但是它的主权理论是维护君主主权的;
斯宾诺莎的自然思想是唯物主义的,认为上帝无非就是自然,实际上就消磨了上帝。
斯宾诺莎是自由主义大师,最早地提出了天赋人权理论。
对于格劳秀斯,主要掌握它的自然法理论的出发点是人的理性;
为了维护君主制,它提出了人民与君主之间的社会契约理论,类似于霍布斯的理论;
对于斯宾诺莎,其自然法理论出发点是人的本性,即欲望、功利和自由,进而提出了天赋人权理论。
两者都是重点复习人物。
1.格劳秀斯的国际法
它认为国际法是支配国与国相互交际的法律,它是各国普遍接受用以保持人类社会的法律,它的目的在于保障国际社会的集体安全。
2.斯宾诺莎的天赋人权论
通过假设自然状态,提出人的欲望是最高的支配力,根据本性
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