合同法的一般原理Word下载.docx
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当发生合同纠纷时,有名合同与无名合同所适用的法律不同。
(2)双务合同与单务合同
根据当事人双方对权利义务的分担方式,把合同分为双务合同与单务合同。
当事人双方相互享有权利、承担义务的合同是双务合同。
多数合同为双务合同;
当事人一方只享有权利,另一方只承担义务的合同为单务合同。
如赠与合同、借用合同为单务合同。
单务合同与双务合同的主要区别是
①义务履行的顺序意义不同;
②风险负担不同;
③因过错不能履行的后果不同。
(3)为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同
根据订立合同是为谁的利益,可以将合同划分为为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同。
为本人利益订立的合同,是指订约当事人享有合同权利和直接取得利益的合同;
为第三人利益订立的合同,是指订立合同的一方当事人不是为了自己,而是为第三人设定权利,使其获得利益的合同。
为第三人利益订立的合同,第三人虽然不是订立合同的当事人,但确是合同的权利人,可以独立享有权利。
为第三人利益订立的合同,原则上订约人不能为第三人设定义务,只能给第三人带来利益。
第三人在权利不能实现时,享有独立请求权;
第三人可以接受也可以拒绝接受合同权利。
当第三人拒绝接收权利时,由订约人自己享有合同权利,也可以依照法律规定或由第三人的继承人享受。
(4)主合同与从合同
根据合同之间是否有主从关系,可以将合同划分为主合同与从合同。
主合同,是指不依赖其他合同而独立存在的合同;
从合同,是指以其他合同存在为前提而存在的合同。
(5)格式合同
格式合同,是指合同条款由一方当事人事前拟订,对方当事人只能表示全部同意或不同意的合同。
即对方当事人要么从整体上接受合同,要么不签订合同,不得对合同条款提出修改意见。
格式合同是一方当事人为了重复使用而预先拟定的。
对于降低交易成本,简化交易过程很有意义。
但是,不不一定反映对方当事人的全部意志。
因此,为维护公平原则,《中华人民共和国合同法》对格式合同或在合同中采用的格式条款,作出了专门规定。
①规定了提供合同条款一方的义务;
②规定了格式合同条款无效的表现;
③对格式合同或格式条款适用特殊的解释原则。
合同法分论
一、转移财产权的合同
(一)买卖合同
1。
买卖合同的概念
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
买卖合同涉及两方面当事人:
交付标的物并转移标的物所有权的一方为出卖人;
受领标的物并取得标的物所有权的一方为买受人。
2。
买卖合同的法律特征
①买卖合同是有偿合同
出卖人出让标的物的所有权,取得价款;
买受人支付价款并取得标的物的所有权。
买卖双方按照等价有偿原则转让标的物的财产所有权。
②买卖合同是典型的双务合同
买卖合同的双方当事人既享有权利又承担义务,双方当事人的权利实现了对等。
③买卖合同是诺成合同
买卖合同的当事人就合同主要条款达成一致意见,买卖合同就成立,不必等待实际交付标的物。
④买卖合同一般为非要式合同
买卖合同一般情况下,不需要具备一定的形式和批准手续。
只有在法律有特别规定的情况下,买卖合同才是要式合同。
3。
买卖合同双方当事人的权利义务
(1)出卖人的义务
出卖人在买卖合同中的义务表现为:
交付标的物的义务、转移标的物所有权的义务、承担瑕疵担保责任的义务。
《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定:
"
出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。
《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定:
出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
出卖人交付标的物时,应当承担以下具体义务:
①出卖人应当按照约定的期限交付标的物。
约定交付期间的,出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付(《合同法》第一百三十八条)。
②出卖人应当按照约定的地点交付标的物。
当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:
(一)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;
(二)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;
不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
(《中华人民共和国合同法》第一百四十一条)
③出卖人应当按照约定或法定的质量标准交付标的物。
《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定:
出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。
《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定:
出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的标的物应当符合该说明的质量要求。
因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。
买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
④出卖人应当按照约定的数量交付标的物。
《中华人民共和国合同法》第一百六十二条规定:
出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。
买受人接收多交部分的,按照合同的价格支付价款;
买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。
⑤出卖人应当按照约定的方式交付标的物。
《中华人民共和国合同法》第一百五十六条规定:
出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。
对包装方式没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,应当按照通用的方式包装,没有通用方式的,应当采取足以保护标的物的包装方式。
⑥出卖人负有向买受人交付商业发票、运输单证、保险单证等有关标的物的单证及约定的技术资料的义务。
⑦出卖人负有承担交付费用的义务。
《中华人民共和国合同法》第六十二条第(六)项规定:
履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
⑧出卖人交付主物时还负有交付从从物的义务。
《中华人民共和国合同法》第一百六十四条规定:
因标的物的主物不符合约定而解除合同的,解除合同的效力及于从物。
因标的物的从物不符合约定被解除的,解除的效力不及于主物。
(2)买受人的义务
①给付价款的义务
买受人支付价款的义务表现为,依据合同约定的价款数额、支付期限、地点、方式支付。
《中华人民共和国合同法》第一百五十二条规定:
买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外。
②受领标的物的义务
对于出卖人给付的标的物、与标的物有关的权利凭证,买受人应当接受。
在托运送达场合,即使买受人主张标的物表面瑕疵,仍应当受领,在受领后再向出卖人主张权利。
③拒收时的保管义务
买受人受领标的物后发现瑕疵的,在与出卖人交涉期间,买受人有妥善保管标的物的义务。
因买受人保管不善导致标的物灭失或价值减少的,应当承担责任;
因保管标的物支出的必要费用,有请求出卖人赔偿的权利。
(对148条的理解)
4。
标的物意外灭失的风险责任资
软件交易拆封合同的一般性研究
于海防姜沣格
(烟台大学法学院,山东 烟台 264005)
摘要:
拆封合同体现了知识产权法与合同法的双重争议,同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者权益保护等重大问题,承认拆封合同的效力在更大程度上是一种宏观上的价值判断与利益取舍。
使用拆封合同进行软件销售是计算机业合理的商业惯例,无害于自由竞争与消费者的根本利益,并且当事人的合意可以得到认定,因此应认可拆封合同的效力。
软件的标价陈列应认定为拆封合同的要约,但以退还请求权的赋予为前提;
按键点选以表示同意的行为应认定为拆封合同的承诺。
关键词:
软件交易;
拆封合同;
合法性;
承诺;
退还请求权
中图分类号:
DF96 文献标识码:
A 文章编号:
Subject:
TheResearchonTheShrinkwrapContractofSoftwareTransaction
Author&
unit:
YUHai-fang,JIANGFeng-ge(LawSchoolofYantaiUniversity,YantaiShandong264005,China)
Abstract:
Togivegeneralrecognitiontoshrink-wrapcontract,isajudgmentonvaluesandinterests,whichreflectsdoubledisputeonintellectualpropertylawandcontractlaw,andcompetitionandgeneralprotectionofconsumersareinvolvedaswell.Touseshrink-wrapcontracttosellsoftwareisanappropriatecommercialpractice,whichdoesn’tdoharmtocompetitionortheprotectionofcustomers.Legislationshouldregardshrink-wrapcontractasvalid.Placingthepackageofsoftwaremarkedwithpriceonshelfshouldbeconsideredastheoffer,inwhichtherightofwithdrawalmustbeextended,andtheconductofclicktoindicateacceptanceshouldbeconsideredastheacceptance.
Keywords:
softwaretransaction;
shrinkwrapcontract;
validity;
acceptance;
rightofwithdrawal
作者简介:
于海防(1977-),男,山东文登人,烟台大学法学院讲师,山东大学法学院博士研究生,研究方向:
民商法;
姜沣格(1979-),女,山东招远人,山东工商学院法学院讲师,法学硕士,研究方向:
民商法、民事诉讼法。
本文发表于《法学论坛》2009年第3期。
拆封合同是常见于计算机软件销售中的一种特殊合同,这种合同改变了传统的合同缔结程序,并由此导致了对拆封合同的合法性、成立等方面的认定困难。
拆封合同对合同法、知识产权法以及消费者权益保护法、竞争法等所产生的冲击,已引起两大法系各主要国家的重视,但至今仍存留诸多问题悬而未决。
在我国,在2005年英特尔诉东进软件侵权案、2006年郭力诉连邦、微软案,[①]拆封合同的效力均成为重要问题,对于时下“微软黑屏”问题的分析同样也离不开对拆封合同的分析。
本文结合国外有关立法例及判例,自传统理论出发,在我国法背景下对拆封合同的几个一般性问题进行探讨,以期抛砖引玉。
一、对拆封合同的界定
计算机的普及化使用以及市场上广泛竞争的存在,使软件在公众市场上实行大规模销售成为必要。
又由于从业者之间的竞争愈演愈烈,价格的随势走低又使软件业者在与个体购买者交易时难以通过对等协商订立合同来进行单独授权。
软件自身的特点以及高效率的销售需求,导致依循传统的缔约程序已难以达到目的。
于是,软件业者为了在规模销售的同时,加强对自身权益的保护,在合同自由主义下,结合软件自身的特殊属性,改变了意思自治原则下的传统缔约程序,在格式合同之上发展出拆封合同。
有人认为,拆封合同是指计算机软件销售商在出售其软件产品时,经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的格式合同条款。
[1]有人认为,拆封合同指的是条款使用者通过拆开软件包装或使用软件,或者通过其他特定程序来表明承诺的协议。
[2]《深圳经济特区电子商务条例(草案)》规定了拆封合同:
“拆封合同是定型化的格式合同的一种特殊形式,指合同的内容由一方确定,另一方只有选择是与否的权利,没有修改合同内容的权利”。
这一规定只是对格式合同的重复,并未触及拆封合同本质。
要界定拆封合同,首先要清楚拆封合同的缔结程序。
目前,利用拆封合同进行软件销售已成为软件业的商业惯例。
实际上,拆封合同的名称正是缘于软件店堂销售方式中购买者拆开包装的这种行为。
在软件业实务中,不同的软件业者使用的拆封合同有所不同,其中最为典型且采用最为广泛的拆封合同的使用流程为:
软件权利人将载有详细条款(即包装内条款、拆封条款)的纸质合同与软件一并封装,在包装盒上印制介绍性文字以及部分基本条款;
销售者[②]在店堂中将软件标价陈列;
购买者凭软件包装外的介绍,初步了解合同条款,决定是否购买;
购买者在并不完全知悉合同内容的情况下付款购买,携带货物离开;
之后购买者拆封,阅读被封入包装的合同;
购买者若拒绝接受合同,有权将软件退还销售者,销售者返还价款,若愿意接受合同,则在计算机上开始安装软件;
在安装程序中,合同条款会再次在显示器上显示,提示购买者审查合同并决定是否接受合同,而购买者只有点击“同意”(或“下一步”等类似按钮),才能完成安装;
若购买者点击“同意”,则完成安装,使用软件;
若购买者拒绝,便退出安装程序,将软件退还销售者,销售者返还价款。
随着网络的发达,在这种典型的拆封合同的基础上,又衍生出点击合同、访问合同等新型格式合同。
根据拆封合同的使用流程,我们可以将拆封合同界定为:
拆封合同是由一方当事人预先拟定,对方当事人只能凭包装上的条款或提示进行意思表示,付款接受标的物后方可知悉合同内容的格式合同。
相较于传统合同,拆封合同主要有如下特别之处:
第一,拆封合同的缔约程序不同于传统合同的缔约程序。
传统的缔约程序中,当事人在知悉合同内容的情况下,进行协商并达成合意,之后付款、交货,或者至少在付款、交货时,已知悉合同内容。
而在拆封合同中,购买者在付款时并没有机会知悉合同全部条款,其缔约程序与传统缔约程序的顺序完全颠倒,即“先付款,后合同”。
购买者只能看到包装外条款,只有在付款取得标的物之后才能看到详细条款。
第二,购买者可以退还标的物、返还价款。
在传统合同中,退货、返还价款一般是合同解除的后果。
而在拆封合同中,如果购买者不愿接受拆封条款,其可以退还已拆封的软件,请求返还已经支付的价款。
这种行为已经无法用解除合同来解释了。
第三,购买者付款购买后,还必须在软件安装程序中再次作出接受合同的意思表示,即需要两次同意才可以使用软件。
而在传统合同中,承诺人通常只需作出一次接受的意思表示。
拆封合同的使用迥异于传统合同,这构成了与传统法律冲突的主要原因,从而引发出如下两个应讨论的问题:
其一,拆封合同可否衔接传统理论与既定规范。
购买者在付款后才能知悉合同内容,这使得拆封合同与传统合同从形式上看存在很大差异,进而导致拆封合同的效力很难得到传统合同法的认可:
首先,相对人在付款之时甚至并不知晓合同的详细内容。
先付款、后订立合同,似乎有违意思自治原则,难以认定存在合意。
其次,购买之时仍不为相对人所知的拆封条款能否构成合同内容?
再者,销售者通常限定:
拆封即生效,这种限定可否成为拆封合同的生效依据?
最后,如果承认了拆封合同的效力,那么如何认定拆封合同的要约、承诺,拆封条款是否构成合同内容?
拆封合同缔约规则能否融入传统合同理论之中,或者是否需要创建新的规则?
其二,拆封合同的使用与其他法律的冲突。
现代生活已不能离开计算机须臾,而居于强势地位的计算机业者往往利用条款拟定者的便利,拟定不公平或不合理条款。
这一方面使消费者对软件的使用受到掣肘,对消费者不利,与消费者权益保护法相冲突;
另一方面,合同中诸如禁止反向工程的条款可能会限制市场自由竞争,对技术进步、社会发展不利。
软件业者往往通过拆封合同对知识产品施加额外保护,与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突,从而体现了知识产权法与合同法的双重争议,同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者权益保护等重大问题,这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的根本原因所在。
二、拆封合同的合法性认定
拆封合同所面临的问题首先是拆封合同的使用是否合法。
我们认为,拆封合同的使用在很大程度上是软件业的现实需要,在合同自由原则之下出现的拆封合同应当得到法律的承认。
(一)拆封合同的使用是合理的商业惯例
美国《统一计算机信息交易法》(UCITA[③])中的公众市场授权条款承认了拆封合同的效力。
但对于已经习惯于根据传统交易习惯阅读较短且容易理解的合同的消费者来说,其并不希望拆封合同的使用成为得到立法确认的一种惯例,而希望在传统市场上所获得的利益在软件交易场合仍得以维持。
UCITA的反对者针对公众市场授权条款,提出拆封合同在计算机业中的使用即使构成商业惯例,也是一种对社会有害的惯例,不应得到认可。
我们并不赞同这种看法。
对于消费者来说,在市场上选择缔约相对人的自由是其在面对软件企业时最有力的武器。
软件销售中若不使用拆封合同,则会提高销售成本,最终会令消费者利益受损。
软件业中激烈残酷的竞争,以及拆封合同缔约程序的设计使软件业所使用的格式(拆封)合同较通常的公用企业的格式合同更能体现意思自治,并令条款趋向合理。
软件交易不同于传统交易,大多数传统交易的成立所需要的条款是比较少的,即使当事人未明确订立合同,法律也可以推定、补充令交易成立的必备条款。
但软件交易所需条款细微繁琐,法律的默示补充并不足以应付交易的需要。
又由于软件技术发展迅速,法律却是永远的滞后,规范的旷缺使法律难以对交易进行有效的补充、解释,这便使得软件交易当事人必须详细约定合同内容。
然而,为削减成本、降低价格以取得竞争优势,销售者不可能同每一购买者单独协商,而只能使用格式合同,由销售者预先拟定软件交易所需要的细微繁琐的条款。
但是,冗长的合同对于权利保护和交易的顺利进行虽是有利,却令购买者在购买时难以详细阅读,于是销售者便将合同封装入袋,在包装上加以提示,提醒购买者在购买后详加阅读,在软件安装中还会再次提醒,并且提供退还请求权,从而使格式合同的拆封使用方式具有合理性。
(二)拆封合同的使用并不违反传统合同理论
迥异的缔约程序使得拆封合同似乎有违传统合同理论与既定规范。
美国法院在诸起案件中认为拆封合同的使用有违UCC中的合同规则,难以表明合意。
但我们认为,拆封合同中存在意思合致,并可通过传统合同理论与既定规范予以认定。
1.拆封合同中存在意思合致
拆封合同能否体现意思合致,决定了其能否得到法律的认可。
大陆法传统理论认为,商品在货架上标价陈列构成要约,而购买者的付款则构成默示承诺。
[3]拆封合同的使用一般表现为销售者将软件标价陈列,购买者付款后才知悉书面合同条款。
这种交易顺序与传统的在协商后或至少在知悉条款之后方缔结合同、履行合同的交易顺序正好相反,因此在传统理论下似乎是不可能认定这种情形中竟然会成立一个只能建立在意思合致基础上的合同。
僵化地适用传统理论对交易中某些行为法律属性的认定规则,当然不会认定拆封合同中的合意,但是我们仍然可以在传统理论的基础上对某些行为的法律属性作出不同于传统的认定。
在拆封合同场合,软件标价陈列仍可认定为要约,但却没有必要仍想当然地认为购买者付款、携带货物离开这种行为构成承诺或履行。
传统理论之所以认定某些行为构成要约,某些行为构成承诺,那是因为从这些行为中可以推定出当事人的某种意思来。
但在不同的交易中,相同的行为可能表明当事人不同的意思。
在购买软件时,虽然购买者已经付款,但此时仍不存在意思合致。
因为此时购买者并不知悉合同条款,也就不能认定其付款行为构成承诺。
我们认为,而只有在购买者安装软件,在已然知悉全部条款的情况下点击“同意”按钮、继续安装软件时才构成承诺,彼时达成意思合致。
所以在拆封合同中,我们可以不再将付款行为认定为承诺,而将购买者在完全知悉条款后的点击同意的行为认定为承诺,那么拆封合同的缔约程序与传统合同便无二致,仍然是“先条款、后合同”。
如此一来便可解决拆封合同所遇到的缔约程序所造成的麻烦,认定存在意思合致,而这种认定完全立足于传统理论与既定规范,只不过在具体化传统理论、规范时,将通常被视为具有某种属性的行为作出了不同的属性认定。
2.承诺包含拆封条款
美国法院在诸起案件中认为:
消费者只能凭借对包装的认知来作是否购买的表意,只要消费者未明确表示对非明示条款的同意就不能认为该条款已列入合同,未明示于购买之时的条款不具有约束力。
[④]但我们认为,拆封合同的承诺包含购买时未明示的拆封条款。
因为拆封合同缔约程序的设计能够确保用户有机会详细查看合同内容,并且这种提示的显著程度达到了法律所要求的条款拟定者以合理方式提请相对人注意的程度,从而令用户的承诺包括包装外条款与拆封条款:
承诺人自包装之上可知悉某些条款以及对拆封条款的提示,这些条款往往比较醒目。
承诺人在拆开包装时以及在初始安装软件时,完全可以对合同条款详加阅读。
购买者购买产品,为保护自己的利益应当阅读相关条款。
但购买者在购买当时没有条件阅读冗长的条款,事实上也只有在付款携带软件离开之后才能详加阅读。
如果购买者获得了知悉合同内容的机会,却放弃对自身利益的保护,忽略对条款的阅读而径直接受合同,则没有必要保护这种“权利上的睡眠者”。
否则以牺牲对方当事人的利益来维护消费者漠视的利益,对计算机业者何谈公平?
要约人应当具有保障承诺人详细获知要约内容的附随义务,在承诺人获知要约的机会得到保障时,不论承诺人是否实际上对要约内容进行了阅读,只要其安装运行了软件即可推定其知悉了拆封条款,承诺包括拆封条款在内,除非其提出反证推翻这种推定。
此外,要约人还提供了退还请求权,使承诺人在阅读合同后有权无条件退货、取回全部价款。
这种合同缔结程序以及退还请求权的设定使拆封条款完全可以为承诺人所发现、阅读,且能够以是否行使退还请求权来表明是否接受合同,
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