【高分复习笔记】-张守文《经济法学》(第6版)笔记和考研真题详解.docx
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目录
内容简介
目 录
第一部分 复习笔记
第一编 经济法总论
第一章 绪 论
第二章 经济法本体论
第三章 经济法价值论
第四章 经济法规范论
第五章 经济法运行论
第二编 宏观调控法
第六章 宏观调控法基本原理
第七章 财政法律制度
第八章 税收法律制度
第九章 金融法律制度
第十章 计划法律制度
第三编 市场规制法
第十一章 市场规制法基本原理
第十二章 反垄断法律制度
第十三章 反不正当竞争法律制度
第十四章 消费者权益保护法律制度
第十五章 特别市场规制法律制度
第二部分 名校考研真题详解
2015年中国人民大学806应用法学(经济法部分)考研真题及详解
2014年中国人民大学806应用法学(经济法部分)考研真题及详解
2013年中国人民大学806应用法学(经济法部分)考研真题及详解
2014年中央财经大学812法学综合知识二(经济法部分)考研真题及详解
2013年中央财经大学812法学综合知识二考研真题及详解
2015年上海海事大学818经济法考研真题
2014年上海海事大学818经济法考研真题
第一部分 复习笔记
第一编 经济法总论
第一章 绪 论
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、经济法学的研究对象
经济法学,是以经济法为研究对象的法学学科。
现代意义的经济法是在市场经济从自由竞争阶段进入到垄断阶段以后才产生的,并体现为19世纪末20世纪初在美国、德国等国家制定的有关规范市场竞争行为的法律。
二、经济法学的发展历程
①随着经济法规范的日益增多及其调整领域的日益广阔,学界的重视程度也日益提高,从而使经济法研究不仅在德国,而且也在其他一些国家迅速展开。
②随着市场经济体制在世界各国的普遍确立,国家的宏观调控和市场规制已是不可或缺,从而使经济法的地位也日益重要,这会有力地推动经济法学的发展,并会在更大的程度上形成理论共识。
③中国经济法学的真正发展,始于20世纪70年代末80年代初。
随着中国改革开放事业及现代市场经济和相应的法制建设的不断发展,在老一辈学者的不懈努力下,在中青年学者的积极推动下,经济法学也得到了长足发展,作为整个法学体系中的重要组成部分,它已日渐成为对经济和社会发展、对法制建设具有重要影响的“显学”。
三、经济法学的基本框架
(1)经济法总论
经济法总论,或称经济法基础理论,是经济法学的总体上的、具有共通性的理论。
主要包括本体论、发生论、价值论、规范论、运行论、范畴论等诸论。
(2)经济法分论
经济法分论,是对经济法各类具体制度的基本原理和基本理论的分析与分解。
其中,经济法的各类具体制度主要分为两类:
①财税调控制度、金融调控制度、计划调控制度等宏观调控制度:
②反垄断制度、反不正当竞争制度、消费者保护制度等市场规制制度。
四、经济法学的研究方法
1哲学方法
哲学方法通常有广阔的适用空间。
它包括主观与客观相统一的方法、矛盾分析方法、因果关系分析方法等。
2科学方法
(1)一般科学方法
一般科学方法很重要,它比哲学方法低一个层次,主要包括逻辑方法、经验方法、横断学科方法等。
(2)专门科学方法
专门科学方法,即在某些具体学科领域所运用的方法,它对于经济法研究往往具有直接的意义,对于解决经济法领域的一些具体问题具有重要价值,如经济分析方法、政策分析方法、社会分析方法、历史分析方法、语义分析方法、法律经济学方法、法律社会学方法,等等。
五、经济法学的学习方法
上述的经济法学研究方法,在一定意义上,也是经济法学的学习方法。
因此,学习经济法学知识,也要用到哲学方法、一般科学方法和具体科学方法。
第二章 经济法本体论
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、经济法的概念
1概念的研究价值及其提炼方法
(1)概念的研究价值
研究经济法的概念,至少具有以下几个方面的价值:
①节约交流成本。
②增进理论自足。
经济法的概念是对经济法认识的高度浓缩,从理论的系统性和内在逻辑性来看,从经济法概念应当可以推导出经济法的其他相关理论,从而实现各类相关理论之间的互通互证,增进经济法理论的内在自足性。
③推进学派形成。
(2)概念的提炼方法
在部门法的概念提炼方法上,从逻辑学上说,可以概括为“属+种差”。
从经济法的概念提炼来看,“属”是指经济法也是“一类法律规范的总称”;而“种差”,则是指经济法所调整的“某类特定的社会关系”,它是经济法的特定调整对象和调整范围。
2调整对象理论
(1)研究调整对象的重要性
①调整对象是整个经济法研究的入口和钥匙,是研究的逻辑起点。
②调整对象通常是各个部门法相互区别的主要标志。
③经济法是不是一个独立的法律部门,取决于它有无自己独立的调整对象。
(2)有关经济法调整对象的共识
①基础性共识
a.经济法的调整对象也是一定范围内的社会关系。
b.经济法的调整对象是整个经济法研究的逻辑起点,由此可以进一步推导出经济法的其他理论问题。
c.经济体制、法律传统以及人们认识的深度,会直接影响到经济法的调整对象的确定。
②专业性共识
专业性共识主要体现在经济法调整对象的特定性,以及确定经济法调整对象的出发点方面。
调整对象的特定性主要体现在:
a.经济法的调整对象有一定的范围,且可以特定化;
b.经济法的调整对象与其他部门法的调整对象有区别,不存在对特定的、具体的经济关系的交叉调整问题;
c.经济法调整的并非一切社会关系,而主要是传统部门法所不调整的具有经济性质、经济内容的社会关系。
(3)经济法的具体调整范围
从调整范围上看,经济法的调整对象包括两个方面:
一个是宏观调控关系,一个是市场规制关系。
可以分别简称为调控关系和规制关系,或者合称为“调制关系”。
因此,经济法的调整对象,最简单地说,就是“调制关系”。
(4)调整对象的进一步具体化
宏观调控关系可以分为财税调控关系、金融调控关系、计划调控关系;市场规制关系也可以分为反垄断关系、反不正当竞争关系、消费者保护关系。
3经济法的基本定义
经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。
简单地说,经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。
二、经济法的特征
1提炼经济法特征的理论准备
(1)提炼标准
①经济法特征应当能够反映经济法的本质,而不应仅反映表象;
②经济法特征应当是经济法所独有的,而不应是与其他部门法乃至所有法律或规范所共有的;
③经济法特征应当在经济法领域具有普遍性、包容性和基础性的特征,而不应是局部性的个别特征。
(2)认识基础
经济法是根据经济规律来进行整体协调,以解决各种矛盾,保障社会经济良性运行和协调发展的法。
这是研究经济法特征的认识基础,也体现了人们对经济法本质的把握。
(3)参照对象
要认识事物的特征,应当把它同与其最接近的事物相比较。
经济法作为调整调制关系的法律规范的总称,应当把它同与之最相邻近的部门法来加以比较。
2经济法的经济性和规制性
经济性和规制性,是与经济法的调整对象中的两种社会关系、两种调整手段直接相联系、相对应的。
下面简要分析这两大特征。
(1)两大特征的内涵与表现
①经济法的经济性,即经济法的调整具有降低社会成本,增进总体收益,从而使主体行为及其结果更为“经济”的特性。
经济法的经济性至少体现在以下几个方面:
a.经济法作用于市场经济,直接调整特定的经济关系;调整的目标是节约交易成本,提高市场运行的效率。
b.经济法要反映经济规律。
c.经济法是经济政策的法律化。
经济政策是经济立法的前提,经济法是经济政策的法律化。
d.经济法运用的是法律化的经济手段。
e.经济法追求的是总体上的经济效益。
经济法的调整以总体上的经济效益的提高为直接目标,也以总体上的其他利益的综合保护为间接目标。
②经济法的规制性,是指在调整的目标和手段方面,经济法所具有的把积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。
(2)两大特征的内在联系
①在经济法的制度中,主要地或者大量地都是法律化的经济政策。
而法律化的经济政策当然要力求反映经济规律,以更好地去规范经济活动,调节经济运行,实现总体上的经济效益,因而必然具有突出的经济性;
②而具有经济性的这些法律化的政策,其调整手段又主要是法律化的经济手段或称经济杠杆,这些手段或杠杆的作用,就是通过积极的鼓励、促进和消极的限制、禁止来体现或实现的,因而它本身就具有规制性。
经济性和规制性的紧密联系,体现了经济法宗旨和具体调整手段的密切联系。
(3)两大特征的提炼价值
上述两大特征的提炼,尤其有助于揭示经济法在调整目标、调整手段、调整对象、调整领域等方面与传统部门法的不同,由此使得经济法能够更好地与民商法等相邻近的部门法相区别。
3经济法的现代性特征
(1)经济法在精神追求上的现代性
在现代社会,经济领域里的突出矛盾是个体营利性和社会公益性的矛盾,以及由此而带来的效率与公平的矛盾。
这些矛盾的协调和解决,是经济法所追求的目标,是经济法的一种基本理念,是经济法不同于传统部门法的一种基本精神。
(2)经济法在背景依赖上的现代性
经济法产生和发展的背景,主要体现为经济法赖以产生和发展的经济基础和社会基础,即现代市场经济和现代多元社会。
在这个超越了近代社会的特定时期,出现了一系列重要的经济现象和经济问题,并且,它们是靠传统部门法理论和规范不能有效地予以解释和解决的。
正是这些问题,促成了经济法的产生和发展。
(3)经济法在制度建构上的现代性
①制度形成上的现代性
经济法制度的形成,与经济政策的联系十分密切,具有很强的“政策性”,这是以往的传统部门法所没有的。
②制度构成上的现代性
现代社会的重要特征是强调程序与效率,为此,在制度的构成上,就必须体现程序价值和效率理念,由此使现代经济法制度具有了突出的“自足性”。
③制度运作上的现代性
经济法的制度运作主要是体现在行政领域,而不是司法领域,因而经济法领域的纠纷有许多并不是在司法机关解决的,这与传统的刑法、民商法、行政法方面的案件大量由司法机关来审理是有很大不同的。
三、经济法的地位
1地位问题的提出
经济法的地位问题,通常是指经济法在整个法律体系中有无自己的位置,以及具体位阶如何的问题。
其判断标准主要是经济法能否成为一个独立的法律部门,以及该法律部门在法律体系中位于哪个层次。
2从部门法的维度看经济法的地位
要论证经济法是一个独立的法律部门,以便说明其独立地位,就必须说明经济法有自己独特的调整对象。
经济法不仅有自己独立的调整对象,而且所调整的主要是宏观调控关系和市场规制关系。
在明确界定了调整对象的情况下,按照传统的部门法理论,经济法当然可以成为一个独立的法律部门。
3从法域维度看经济法的地位
从法域理论来看,整个法律由公法和私法两大法域构成,这是对法律的一个基础性的划分。
在传统的公法和私法这两大法域的基础上,有的学者提出了所谓的“公法的私法化”和“私法的公法化”的命题,进而提出了“第三法域”——社会法。
无论把经济法放入争论中的社会法法域,还是将其放入经过拓展的公法法域,学界都认为经济法在上述法域中有其独立的地位,同时,通常也都不把它放入私法的法域。
4经济法在相邻关系中的“地位”
相邻关系,在这里是指经济法与其相邻近部门法之间的关系,它所揭示的是经济法的外部关系。
(1)经济法与宪法的关系
从总体上说,两者之间是根本法与普通法的关系。
宪法为经济法提供了重要的基础;经济法的各类制度,是对宪法规定的具体化。
(2)经济法与民商法的关系
①民法是典型的私法,而经济法在性质上不属于私法,两者在调整对象以及由此衍生出的各类区别是比较显见的。
②经济法与商法的区别是较为明显的:
a.经济法属于公法,而商法属于私法,是民法的特别法,两者在宗旨、保护法益、主体地位、调整对象等方面都有所不同。
b.在调整对象方面,经济法调整调制关系,而商法调整商事关系,它一般被看做是关于商人和商行为的法,两者在法域、功能等方面各不相同
③从总体上说,从民法到商法再到经济法的发展,是从任意法到强行法、从私法到公法的发展路径,从中可以发现它们之间的联系和区别。
(3)经济法与行政法的关系
①二者的区别
a.调整对象不同
行政法调整行政关系,即在行政主体行使行政职能和接受监督的过程中发生的各种关系,主要是行政管理关系。
经济法主要调整特定的经济关系,即宏观调控关系和市场规制关系,它们是在国家行使经济和社会职能过程中发生的社会关系。
b.宗旨、手段不同
行政法主要解决行政领域的问题,特别是政府失灵的问题,因而要规范和控制行政权,确保依法行政,保护人权。
经济法则主要解决经济运行中存在的问题,特别是市场失灵的问题,因而要运用间接的调制手段,协调矛盾。
②二者的联系
经济法的执法主体,甚至某些情况下的立法主体,在形式上主要是行政机关;同时,经济法和行政法所调整的社会关系,又都主要侧重于所谓“纵向关系”。
(4)经济法与社会法的关系
①二者的联系
经济法和社会法都属于现代法,都具有突出的现代性,并由此都具有一定的政策性、社会性,无论是基本理念还是制度构建,无论是产生的经济基础还是社会基础,两个部门法都存在着较多的一致性,从而体现出密切的联系。
②二者的区别
a.调整对象不同,所要解决的问题也不同。
经济法主要侧重于解决经济运行过程中产生的经济问题;社会法则更侧重于解决社会运行过程中产生的社会问题,只不过这些社会问题与经济问题直接相关。
b.二者与经济政策的联系程度不同。
经济法与经济政策联系更密切,因而经济性的特征更突出;社会法与社会政策的联系更密切,因而社会性更突出。
虽然经济法在某些方面也具有一定的社会性,但相对于经济性而言,社会性不能成为经济法的基本特征。
(5)经济法与诉讼法的关系
经济法与各类程序法,特别是与诉讼法的关系也较为密切。
随着经济法研究的日益深入,有关经济法上的权利救济或纠纷解决等问题,如何通过诉讼的途径来解决,也自然会凸显其重要性。
(6)经济法与刑法的关系
①二者的区别
刑法与经济法在调整对象、调整手段方面都存在着明显的差异。
②二者的联系
a.经济法与刑法在保护社会公共利益、国家利益等公益方面,具有一致性;
b.在一些保护私权的原理上,刑法上有罪刑法定原则,经济法上有预算法定原则、税收法定原则等一系列法定原则,因而也具有一致性;
c.经济法上的各类违法行为,如税收违法行为、金融违法行为、竞争违法行为等,严重的都可能构成犯罪,因而经济法的规定还需要与刑法的规定相衔接。
四、经济法的体系
1经济法体系的概念
经济法的体系通常是指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体。
2经济法体系的基本构成
(1)宏观调控法律规范
宏观调控法包括三个部分,即财税调控法、金融调控法和计划调控法,分别简称财税法、金融法和计划法。
(2)市场规制法律规范
市场规制法也包括三个部分,即反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。
3对上述基本构成的进一步理解
(1)市场主体法
有观点认为市场主体法规范属于经济法规范,应当纳入经济法体系。
但是,反对者认为,宏观调控法和市场规制法,对于经济法主体及其行为,都要加以规定和规范,其性质并非仅是“行为法”。
经济法的主体资格是通过宏观调控法、市场规制法来加以确定的。
(2)市场运行法
有观点认为市场运行法规范应当属于经济法规范,应当纳入经济法体系。
但是,反对者认为,经济法的主要功用,是保障和规范宏观调控与市场规制,维持市场竞争的秩序,并确保公平、正当的市场秩序。
对于一般的市场竞争,经济法无须特别规范,但对于不公平的和不正当的竞争,则是需要经济法加以规范的。
因此,应当只把市场规制法而不是把整个市场运行法都放入经济法体系中。
(3)社会保障法
有观点认为社会保障法规范同其他经济法规范密切相关,在市场经济条件下非常重要,因而应当将其纳入经济法体系。
但是,反对者认为,社会保障法规范有自己不同于经济法的宗旨和调整对象,社会法的调整目标是着重解决社会运行中产生的社会问题,而经济法则是着重解决经济运行过程中产生的经济问题,因此,多数学者已经把社会保障法归入社会法。
(4)政府投资法
有观点认为涉及政府投资经营的规范在一定程度上体现了国家干预,因而应当将其纳入经济法体系中。
但是,反对者认为,随着市场经济的深入发展,政府应尽量避免“与民争利”,逐渐退出竞争性领域。
特别是随着政府职能的转变,政府直接投资的领域应逐渐限缩,主要致力于公共物品的提供,因而应当与预算支出或具体的转移支付、政府采购等问题相关,从而应与财政法的联系更为密切。
在这种情况下,对于政府投资法是否应当作为一个与宏观调控法和市场规制法相并列的领域,其必要性值得探讨。
4某些特殊规范的归属问题
在经济法的两大类规范中,有一些被认为具有过渡性、模糊性的规范,它们与宏观调控法和市场规制法规范都密切相关,如监管规范、价格规范、反倾销与反补贴规范等。
这些规范都有一定的特殊性,有时会被认为介于宏观调控法规范群和市场规制法规范群之间。
但这些规范究竟是应并入两大规范群之中,还是独立或游离于两大规范群之间,仍然需要仔细研究。
5经济法体系内部两类规范的交叉融合问题
经济法体系中的两大类规范所构成的“二元”,并非截然孤立,而是存在着密切的内在联系。
在宏观调控法和市场规制法各自的发展过程中,一些非典型性的宏观调控法规范和市场规制法规范在“二元结构”的罅隙中生长,使宏观调控法和市场规制法更加融为一体,从而为提炼经济法规范共通的法理奠定了重要的基础。
第三章 经济法价值论
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、经济法的价值
1对价值的一般理解
研究经济法的价值,应当分为两个层次:
一个是经济法自身的功用;一个是经济法功用对人的需要的满足。
2经济法价值的确立
(1)经济法的内在价值
指经济法作为一个部门法,其自身具有的内在功用,因其涉及经济法内在的、客观的制度功用,因而又称为“功用价值”或“客观价值”,统称为“内在的客观功用价值”。
它体现的是经济法的有用性或使用价值。
(2)经济法的外在价值
指社会公众或研究者所认同的或所期望的经济法所具有的价值。
它是主体对经济法本身应有功用或实际功用的一种评价和判断,由于这种评判同外部主体的认知能力、法律意识等诸多主观因素都有关联,因而又可称为“评判价值”或“主观价值”,统称为“外在的主观评判价值”。
3对两类不同层面价值的解析
(1)内在的客观功用价值
①概念
经济法内在的客观功用价值,简称经济法的内在价值,是经济法规范所内涵的、客观上具有的功用。
它蕴涵于经济法规范之中,并通过经济法的实际适用表现出来。
②内涵
经济法的直接功用,是调整宏观调控关系和市场规制关系,规范国家的调控行为和规制行为,为国家进行宏观调控和市场规制提供法律保障,也为被调制一方的合法权利免受侵害提供法律保障。
上述的直接功用,与经济法调整的特定领域直接相关,因而是其最基本的功用,这就是经济法的内在价值。
(2)外在的主观评判价值
①概念
经济法外在的主观评判价值,简称外在价值,是外部主体在对经济法功用的预期、认知、评价中所形成的主观评判或价值追求。
②内涵
效率、公平和秩序,作为经济法调整所应追求的一般价值,构成了经济法外在的主观评判价值。
由于经济法所要解决的基本矛盾是个体营利性和社会公益性的矛盾,由此使与之相一致的效率与公平的矛盾,也成为了经济法所需要解决的基本矛盾。
而解决效率与公平的矛盾,有效地实现效率与公平的兼顾,恰恰是经济法主体的基本价值追求,同时,也是经济法宗旨确立的重要基础。
4经济法的价值体系
(1)经济法价值体系的内容
经济法价值体系的基本框架由内在的客观功用价值和外在的主观评判价值组成,即经济法价值的“二元结构”。
(2)两类价值的关系
①内在的客观功用价值是内在价值、直接价值、基本价值、功用价值、客观价值,这些价值以一般价值理论中的客观说、属性说等为基础。
②外在的主观评判价值是外在价值、间接价值、引申价值、评判价值、主观价值,它们以一般价值论中的主观说、效用说为基础。
③在经济法价值的二元结构中,两类价值是相互对应的。
依据各种分类标准进行二元划分时,它们都是其中不可或缺的部分,共同从不同的侧面和层面,构成了经济法价值的体系,缺少其中的任何一个,或者孤立地只强调其中的一个,都是不合适的。
④在经济法价值的二元结构中,存在层次性。
内在的客观功用价值与外在的主观评判价值分别居于不同的层面,前者所处的层面是更为基本的;而后者则是以前者为基础的,因而是更高层次的。
二、经济法的宗旨
1经济法宗旨的基本位阶
经济法宗旨的基本位阶,是在经济法价值之下,而在经济法原则之上。
经济法的宗旨必须要体现经济法的价值;在经济法的原则中,又要体现法的宗旨,并再现法的价值。
①经济法宗旨是经济法调整所欲实现的目标,因而它与立法者的价值追求,与经济法的主观价值联系十分密切。
从一定的意义上说,经济法的宗旨就是抽象的主观价值在立法上的体现。
②经济法的宗旨作为经济法的调整目标,其有效实现也离不开经济法的特定功用。
③在研究经济法宗旨的过程中,还要关注部门法的宗旨,特别是具体的立法宗旨,并从中提炼经济法的总体宗旨或称一般宗旨。
2宗旨的确立标准和方法
(1)经济法宗旨的确立标准
①独特性标准。
独特性标准强调,对于经济法宗旨的概括,应当体现经济法的特色。
经济法宗旨应当是经济法所特有的宗旨,而不应是各类法律所共通的宗旨,更不应是非法律的宗旨。
②普遍性标准。
普遍性标准强调,经济法的宗旨应当能够普遍适用于经济法的各个部门法,即应当是真正从经济法的各个部门法的宗旨中概括出来的。
③包容性标准。
包容性标准强调,经济法的宗旨体系是开放的,具有包容性的,能够随着经济法的发展,随着经济与社会的发展,作出内在的调适。
(2)经济法宗旨的确立方法
①矛盾分析与问题定位
要确定经济法的宗旨,必须要明确经济法调整所要解决的问题,实行“问题定位”。
要进行“问题定位”,必须明确经济法面临着哪些需要解决的“基本问题”。
市场失灵问题是经济法的调整必须要有效解决的“基本问题”。
②系统分析的方法
要确立经济法的宗旨,还必须运用系统的分析方法,尤其应当运用系统分析方法中的结构功能分析方法和关联分析方法。
③语义分析的方法
经济法的宗旨问题,同样可以进行语义分析方法。
从一定意义上说,“宗”乃根本,“旨”乃精神,因此,宗旨应当是法的根本精神。
从语义分析的角度看,主要包括两个方面:
a.经济法是“经济”之法,具有突出的经济性;
b.经济法毕竟是经济之“法”,归根结底是一类法律规范的总称,因而必然会具有法律规范的共有特征和价值追求。
3宗旨的提炼与检验
(1)宗旨的提炼
①经济法的宗旨就是通过对调制关系的调整,来不断地解决个体营利性和社会公益性的矛盾,兼顾效率与公平,从而持续地解决市场失灵的问题,促进经济的稳定增长,保障社会公益和基本人权,进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。
②经济法的宗旨,在横向上分为两个方面,一个是经济目标,这是经济法调整力图产生直接效应的根本方面;一个是社会目标,这是经济法调整意欲产生间接影响的重要方面。
③经济法的宗旨,在纵向上是层层递进的,可以分为基本目标和最高目标两个层面,这也是经济法宗旨的“双重性”的体现。
经济法调整的基本目标是规范经济法主体的行为,调整宏观调控关系和市场规制关系,保障各类主体的合法权益。
经济法调整的最高目标是实现经济与社会的良性运行和协调发展。
(2)对宗旨提炼的检验
①独特性标准的检验
上述经济法宗旨的提炼与经济法的本质和特征直接相关,从而与其他部门法宗旨有着根本的不同;同时,在确立宗旨的方法
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