许霆案中的几个程序问题中国人民大学法学院.docx
- 文档编号:2633111
- 上传时间:2023-05-04
- 格式:DOCX
- 页数:8
- 大小:22.89KB
许霆案中的几个程序问题中国人民大学法学院.docx
《许霆案中的几个程序问题中国人民大学法学院.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《许霆案中的几个程序问题中国人民大学法学院.docx(8页珍藏版)》请在冰点文库上搜索。
许霆案中的几个程序问题中国人民大学法学院
许霆案中的几个程序问题
程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别——【美】道格拉斯
大家都知道,广州市中级人民法院日前对一个名叫许霆的男子以盗窃罪判处无期徒刑。
根据有关的新闻报道,该案的大致经过是这样的:
2006年4月21日夜,许霆来到广州市商业银行的自动取款机(AutomaticTellerMachine,以下简称ATM)取款。
他的储蓄账户里只有170多元,插入储蓄卡输入密码想取款100元。
但在操作时,他不小心多按了个“0”——变成提款1000元,而ATM竟然依其指令吐出1千元钱供其支取,同时只扣除账户里的1元钱。
于是许霆反复操作,在不同时间先后取款171笔,合计取款17万5千元。
2007年5月,许霆被抓获归案。
广州市中级人民法院一审认为,许霆以非法侵占为目的,采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
并于近日被法院判了前述刑罚。
许霆已在上诉期内提出上诉。
这一判决被公开之后,立即在社会上引起强烈的反响。
目前,全国各大网站和众多网友都在围绕“许霆恶意取款是否该获重刑”发表评论。
其中,在某网站设立的投票专区上,截止到我看到时为止(二○○七年十二月二十三日下午五时左右),共有27166名网友参与投票。
其中,认为“不该获重刑”的大约有24524票,占总投票人数的90%;有一名网友看到报道后惊讶地认为:
“从ATM机中多取17.5万就判无期,实在‘太夸张’。
”甚至,还有网友评论说:
“如中彩般的吐钱戏法,究竟有几个凡夫俗子能克制抵挡住?
一下弄个无期,真神经”。
在群情鼎沸的舆论压力下,许霆案被发回重审。
然而,令人意想不到的是,由于在广州市中级人民法院开庭重审此案的过程中,被告人爆出了一连串的具有轰动效应的惊人之语――“我坦坦荡荡有着诚实的品行”、“本意是想把钱全取出来,保护好还给银行”、“早点抓我,早点解决”、“希望我的遭遇能提高银行安全度”,等等――从而使得该案以前几乎是一边倒的民意发生了某种戏剧般的变化,并可能掀起舆论关注的又一个高潮。
在搜索资料的过程中,我就见到不少关于许霆的行为不构成犯罪的新说法。
如,清华大学的秦晖教授就说,许霆案充其量是一个民事案件,由于银行财大气粗,硬是要把它弄成刑事案。
银行在这个事件中也是有大大的错误的,如果真要判刑,大概也该各判十年。
秦晖教授还指出,你银行出错了,却没有责任?
想一想,如果是到你银行取钱,银行少给了钱,客户离开了又回来找银行要,银行会给吗?
当然不会给的,因为你柜台上都有言在先了:
当面点清,离开柜台,概不负责。
现在你自己的柜员机出了问题,人家储户多取了钱,已经离开了,按照你说的应该是“概不负责”,怎么就判人家无期?
当然,我也见到越来越多的诸如――“人不能无耻到这个地步”、“判他无期一点也不冤”,等等――这样的对许霆而言明显不利的评论。
有网友说,这样的评论,非常有可能是自于那些在此案重审之前“力挺”许霆的网友。
我深以为然。
也因此,不少人已经开始担心,许霆在庭审中的种种拙劣表现,很有可能会对重审的结果产生过于强烈的影响,以至于达到扭转“乾坤”的程度。
至少,我相信,原本以为此案的结局已经没有太多悬念的民众可能不会那么“自信”了。
在这样一个大背景下,绝大多数(如果不是全部的话)的法律人在重审之后依然关注,许霆的恶意取款行为是否构成犯罪、应当构成何种犯罪以及在构成犯罪的情况下应该如何进行量刑等实体问题,确实是非常必要的。
毕竟,该案在实体问题上确实存在诸多值得讨论的空间,也毕竟,这样的讨论对于确保许霆获得公正的审判的确具有至关重要的意义。
事实上,如果我们关注许霆的命运,就不能不对该案的实体问题进行认真的关注。
不过,尽管如此,我还是认为,对于这样一个具有重大影响性的案件,在重审开庭完毕之后,法律人仅仅关它的实体问题,而对程序问题则漠不关心,显然是不正常的。
这其实也可以说是一种“重实体、轻程序”的表现。
对于许霆案,我们除了应关注它的实体问题,也应该关注它的程序问题。
之所以提出这一呼吁,不仅是因为,我是程序法的研习者,以至于干什么吆喝什么,也不仅仅是因为,对广州中院的重审程序有什么不合法之处,因而要对其提出批评,而主要是因为,我有所追求,也就是,希望借助许霆案的影响力,来提出一些该案中法庭审判中所暴露出来的甚或仅仅是隐含的在其他案件中可能同样普遍存在的程序问题,以期能引起法学界和法律界对这些问题的关注。
在我看来,该案的重审过程暴露出的首要问题就是,目前中国的法庭布局问题。
我在前文中已经提到,从不少媒体的报道来看,许霆在此案的重审中表现欠佳,甚至很拙劣。
对于许霆的在庭上一些经典自辩,许霆的辩护律师甚至认为是,“很可笑,完全没想到他会在庭上这么说话……”。
但是,我们需要追问的是,为什么连律师都没有想到,自己的当事人会在法庭上这么说话?
除了有律师没有机会与许霆会面的原因之外,恐怕还有一个更加重要的原因,那就是目前中国现行的法庭布局存在着较为严重的缺陷。
中国现行的这种“法官直接面对被告”庭审布局不仅在外观上容易使被告人在法庭审判中成为“众矢之的”,而且也使得本来属于一体的辩护方被人为地分为辩护人与被告人,以至于限制乃至剥夺了被告人在法庭审判中及时、充分地获得辩护人法律帮助的合法权益,最终使其处于孤立无援的不利境地。
在这种情况下,被告人说出连律师都觉得可笑的话又有什么奇怪呢?
第二个问题是,定罪与量刑程序不分的问题。
在我国刑事司法审判中――如同许霆案的审理过程一样――定罪量刑程序是一体的。
也就是通过一场审判活动,既解决被告人的定罪问题,又解决被告人的量刑问题。
这样的程序设计在被告人认罪或者律师作有罪辩护的情况下,问题还不是太大。
但是,如果在某一案件的法庭审理中(如同许霆案一样),被告人不认罪(许霆尽管对检察机关指控的取款行为基本没有异议,但他并不承认自己有“盗窃”的故意,也不承认自己“潜逃”。
),辩护人作的也是无罪辩护,还是将定罪和量刑程序合而为一的话,问题可能就比较突出了。
因为,如果被告人不认罪,他在法庭审判过程也就不可能表现其认罪态度、悔罪表现,而律师如果进行无罪辩护,也不可能提出被告人罪轻或依法应减轻、从轻、免除处罚的情节。
在这种情况下,一旦法庭认定被告人有罪,被告人及其辩护人就必然丧失进行罪轻辩护的机会,这对于量刑公正的实现而言显然是极为不利的。
第三个问题是,法庭随意进行定期宣判的问题。
如果有人提出这样一个问题,司法裁判结论的应该从哪里产生出来?
我相信,不少法律人可能会不假思索的回答说,当然应当来自于法庭之上,而不是来自于法庭审判之前、之后。
但是,我们很遗憾地看到,对于这样一个全国人民都在关注的案件,广州中院在开庭审理之后,仍然习惯性地甚至在我看来简直是很随意地就做出了这样一个具有“吊人胃口”效果的决定――定期宣判。
我这样说,绝不是想批评广州中院。
事实上,广州中院在此案审理之后宣布定期宣判的做法并不违法(按照现行刑事诉讼法的规定,法院在开庭审理之后,无论是当庭宣告判决,还是定期宣告判决,都不存在违反刑事诉讼法的问题),而且,这种审了以后定期宣判的做法,在中国目前的司法实践中也是极为平常的。
而且,我也因为,对于这样一个颇具争议的影响性案件,合议庭要对其进行定期宣判,也情有可缘。
毕竟,按照中国长期以来盛行不衰的司法潜规则,对于这样一个具有影响甚巨的案件,合议庭很可能根本就无权对其做出决定。
因此,尽管法庭审理程序已经走完,但估计还需要审判委员会讨论讨论才能做出决定,甚至还可能需要请示上级法院并希望上级法院拿出意见。
但是,如果真的是这样的话,那司法裁判结论事实上就有可能不再来源于法庭审判的过程之中,而不可避免地会受到来自于其他一些因素的干扰。
这岂不是又会出现我们多年前都在极力避免的――法庭审判“走过场”――的现象么?
第四个问题是,公开审判的切实贯彻问题。
我相信,一提到审判公开,中国法学者总是会很自然地会想起,意大利杰出的法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中所提出的那一闪光思想:
“审判应当公开,犯罪的证据应当公开,以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。
”但是,我们很遗憾地看到,这一思想尽管已经为我国的刑事诉讼法所接受,它的含义在理解上尽管也几乎没有什么大的争议(按照通常的理解,审判公开是指,人民法院审理案件和宣告判决,都要公开进行。
在法庭审判过程中,允许公民到法庭旁听,允许新闻记者采访报道,也就是把法庭的全过程,除了评议活动之外,都要公之于众。
),但是,我们的法院却可以通过诸如“发旁听证”、“选择小的法庭进行审判”等方式来限制旁听人员的人数,甚至可以达到过滤掉那些他不欢迎的人的目的。
在许霆案的重审中,不是么?
为了应对开庭的“热闹场面”,广州中院还特地启用了与以往不同的黄色旁听证。
但是,对于这样一个“影响性”案件,广州中院贯彻公开审判这一制度的努力显然不够。
否则,也就不会出现“庭审早上9时开始,但不到8时半,旁听证就已发完”的局面。
但是,领不到旁听证的市民呢?
难道只能直呼“遗憾”么?
法院这种以“旁听证已经发完了”为理由而拒绝民众旁听的做法,真的就是公允、合理的么?
尤其是,它是否与我国法庭审判长期以来所追求的教育功能背道而驰?
第五个问题是,辩护律师的职能定位问题。
这是一个非常重要但至今为止却没有能够得到很好解决的问题。
在我看来,如果媒体的报道没有错误的话,许霆的辩护律师对自己在刑事诉讼中的角色就缺乏清醒的认识。
我们知道,尽管在重审过程中,许霆的辩护律师仍为许霆作了无罪辩护。
他认为,许霆的行为不属于盗窃罪、侵占罪等刑事罪行,而属于在出错的提款机的配合下,进行了民法上的“乘人之危”、“以合法形式掩盖非法目的”的行为。
应该说,这样无罪辩护尽管有进一步讨论的空间,但大方向或许也没有太大的问题。
毕竟,律师有权凭借自己的意志对案件的事实认定和法律适用进行独立的辩护。
但是,辩护律师诉讼地位的独立性,并不意味着辩护律师在法庭上想怎么辩护就怎么辩护,想提出什么主张就可以提出什么主张。
它有一个底线,那就是辩护律师的辩护必须针对指控(对于检察机关没有指控事项,律师不需要也不应该进行防御),也不能进行对被告人不利的辩护活动。
但是,我们却遗憾地看到,许霆的辩护律师在重审时居然提出了这样一个连检察官都没有提出的请求――请求法庭判定由许霆承担返还不当得利的民事责任。
第六个问题是,强制措施的适用问题。
提起强制措施,我们都耳熟能详的话语就是,它是一种保障性措施,而不是一种惩罚性措施。
其适用的目的是为了保证刑事诉讼的顺利进行。
而我们却经常看到,在中国的司法实践中,强制措施的适用事实上经常具有一定惩罚的功能。
备受关注的许霆案也未能例外。
在许霆案被发回重审后,我们通过有关的报道知悉,他的辩护律师吴义春以亲属担保的方式,向广州市中院递交“取保候审申请书”,希望法院获准许霆外出和家人团聚过春节,许霆的父亲许彩亮将作为担保人。
但是,我们却很遗憾地看到,对于这样一个虽然被判处了无期徒刑但其实社会危害性并不大,甚至是否构成犯罪但有待进一步讨论的案件,广州市中级人民法院以许霆的情况“不符合取保候审的相关法律规定”,驳回了辩护律师要求对许霆取保候审的申请。
于是,许霆在看守所中渡过了2007年的春节。
那么,对于许霆是否可以适用取保候审呢?
或者广州中院拒绝律师的申请是否违背刑事诉讼法的规定呢?
还是先让我们看一下法律规定吧。
《刑事诉讼法》第51条规定:
“有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住:
(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。
”很明显,法院之所以不对许霆取保候审,在我看来,理由很有可能就是,尽管此案被发回重审,但毕竟一审裁判对许霆判处的是无期徒刑,在这种情况下,一旦对其适用取保候审,难免其(至少是也难以保障)不发生社会危险性。
但是,我们看到,这一令法院不适用取保的可能理由并不能令社会公众信服。
因为,在社会公众看来,许霆的恶意取款的行为不仅社会危害性不大(是否有罪也有很大的讨论空间),而且他的人身危险性也比较小,甚至根本就没有人身危险性,因此,很多人都认为,如果真的对其取保候审措施,应该说发生社会危险性的可能性也不会很大――如果不是完全没有社会危害性的话(不过,这也要看我们如何来理解“社会危险性”这一个概念的含义了)。
当然,广州中院法院可能也有自己的苦衷。
毕竟,对于这样一个影响性的案件,法院是不敢有丝毫怠慢的。
法院即使认识到,许霆的社会危害性不大,也不敢轻易就对其取保。
当然,社会危害性的大与不大,都是相对的。
而且,不可否认,一旦对许霆适用取保,还是会在一定程度上存在影响本案顺利审判的风险——脱保(脱保之所以发生,原因是多方面的,但有一个制度基础就是,我国刑事诉讼法尽管取保候审的执行机关是公安机关,但实际上取保候审主要由被告人和犯罪嫌疑人居住地派出所负责执行。
而基层派出所承担着繁重的社会治安管理和刑事侦查工作,根本无力监管,于是难免就会出现“保而不管”的状态)。
至少,广州中院有这样的顾虑。
尽管就总体而言,犯罪嫌疑人被取保后脱保的比率并不太高(海淀区检察院曾作过一项调查,似乎可以佐证这一顾虑不是空穴来风。
在2004年,该院共受理的公安机关移送审查起诉的刑事案件中,脱保人数占所有取保候审人数的8.1%共72人,其中,外地人又占脱保总人数的95.8%),但是,在中国目前这样一种司法生态之下,广州中院显然还是不敢也不愿承受这一风险。
因此,对于广州中院拒绝律师申请这一做法,我尽管并不赞同,但也主张对其横加指责。
毕竟,广州中院的做法并不明显违反现行法的规定。
不过,通过本案,我们还是有必要对现行的“取保候审”制度进行认真的研究。
尤其是,在无罪推定原则在未来中国的确立已经基本上没有什么疑问的大背景下,我们需要考虑的是,应该进行什么样的制度设计(尤其是要完善取保候审的监管机制。
当然,监管措施再完善,也难以完全避免脱保的情况。
按照陈卫东教授的说法,在监管措施毕竟完善的美国,逃跑率照样维持在10%-20%。
他认为,任何制度的设置都要承担一定风险和成本,只要能保证大多数人不脱保,这个制度设置就是成功的。
我们不能因为可能出现脱保,就不给人家办理取保候审。
这是典型的因噎废食),以及社会需要什么样基础秩序(这或许是制度运行的条件和基础。
在很多情况下,制度的失灵,往往并不在于制度本身,而是作为制度运行条件的基础秩序出了问题。
清华大学的孙立平教授也曾指出,制度是否有效,与这个“基础秩序”有着密切的关系),才能确保未决羁押不再是中国的刑事诉讼中常态,甚至使其成为例外。
最后一个,但却并非是最不重要的问题是,出庭公诉人的诉讼角色的重新认识问题。
我们知道,为解决法庭审判流于形式的问题,我国在1996年修改刑事诉讼法时,吸收了英美对抗制的一些合理内涵,以革除过去那种基本上是由法官来主宰庭审的职权主义的诉讼模式的弊端。
在这一思路下,不少法律法人力求塑造一个由法官居中裁判,控辩双方积极、平等对抗的诉讼模式。
为实现这一目标,有学者还提出要弱化对作为控诉方的国家检察机关的法律监督职能。
甚至,有的学者还提出了让出庭检察官彻底当事人化的主张。
对于此种主张,我无法进行详细的置评。
但是,从包括许霆案的重审在内一些影响性案件的庭审过程中检察官的表现来看,那种将出庭公诉简单地看作是一方当事人,并且只行使控诉职能的观点,尽管未必错误,但却难免有简单化之嫌。
或许许霆案就是一个很好的例证。
不是么?
在不少人心目中往往就是纯粹的追诉一方的检察官,不是就在此案的重审中,提出了许霆有从宽处理的情节么?
事实上,在我国现阶段,由于定罪与量刑程序不分,也由于大多数的被告人可能还无法获得律师的帮助,让出庭检察官承担一定的客观义务甚至扮演一定法律监督的角色,可能看起来不符合控、辩、审三方构造的诉讼原理,但或许具有一定的现实合理性。
我们看到,这样的制度设计至少在有些案件中,对于保护被告人的合法权利可能是更为有利的。
也因此,我期望,法律学人能够对那些包括公诉人既要追诉犯罪又要保护被告、检察机关有权通过抗诉的方式直接再审程序等在内的看起来不符合诉讼原理的一些带有中国特色的制度设计保持适当的宽容和理解。
许霆案的重审所涉及的程序问题,可能还会有一些。
但,我知道,我该就此打住了。
在这样一篇小文中,提出这么多问题,已经犯忌了。
而提出问题,又不给出自己解决思路,更是犯忌。
据说,是非常容易被人指责为是,“站着说法腰不疼”,“对此案的审判没有任何益处”。
但是,我已管不了那么多了。
不过,我还是想要辩解一下。
那就是,与很多的法律人一样,我也同样非常关注解决实际问题。
不过,我认为,包括许霆案所暴露出来的问题在内的诸多问题之解决,恐怕不可能仅仅依靠包括刑事诉讼法在内的制度的改进,尽管制度的改进不是完全没有意义。
而且,我也清醒地知道,提出制度的改革建议,并非自己的强项。
稳妥起见,还是保持沉默吧!
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 许霆案 中的 几个 程序 问题 中国 人民大学 法学院