2021法考主观题背诵刑法主观背诵柏浪涛7天版复习资料Word格式.docx
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需为针对不法侵害人本人进行。
(五)限度条件:
(1)不能明显超过必要限度;
(2)没有造成重大损害。
如果客观发生过当结果,主观对过当结果至少有过失,则成立防卫过当,应当负刑事责任,但应当减轻或免除处罚。
六、特殊正当防卫
1.对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
2.该款是注意规定,成立特殊正当防卫,也要符合一般正当防卫的成立条件。
3.
(1)行凶是指严重危及人身安全的行为;
(2)“杀人、抢劫、强奸、绑架”,是指犯罪行为,而不是具体罪名;
这四种犯罪行为必须是暴力手段实施。
七、事实认识错误
(一)同一犯罪构成内的认识错误
1.对象错误,具体符合说与法定符合说认定结果相同;
2.打击错误。
对于案例:
甲看到前方树下站着仇人乙,向其开枪,打偏了,不慎打死附近忽然出来的丙。
观点展示:
(1)具体符合说。
甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立过失致人死亡罪,想象竞合,择一重罪论处;
(2)法定符合说。
甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙构成故意杀人罪既遂,想象竞合,择一重罪论处。
3.因果关系错误
(1)狭义的因果关系错误,行为人成立故意犯罪既遂。
(2)结果的推迟发生(事前故意),行为公式:
前一行为(故意杀人,致人重伤昏迷,以为死亡)+后一行为(毁“尸”灭迹,导致死亡)。
需要判断二者是叠加还是阻断关系。
在此存在观点展示:
①多数说认为,二者是叠加关系,多因一果。
前一行为构成故意杀人罪既遂,后一行为构成过失致人死亡罪,前者吸收后者,定故意杀人罪既遂;
②少数说认为,二者是阻断关系,后一行为与死亡结果有因果关系,构成过失致人死亡罪;
前一行为与死亡结果没有因果关系,构成故意杀人罪未遂。
两罪并罚。
(3)结果的提前实现(构成要件的提前实现),行为公式:
前一行为(计划的杀人预备行为)+后一行为(计划的杀人实行行为),实际上前一行为导致死亡结果。
第一步,先判断有无着手行为。
如果没有,则不构成故意杀人罪既遂,而构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。
第二步,如果有,则判断有无着手故意。
对此存在观点展示。
考查唯一答案,按照多数作答,考查观点展示,则任何一种观点都给分。
对于故意的认识内容,对行为的故意说认为(多数说),认为只要认识到着手行为,就认为有着手故意;
对结果的故意说认为(少数说),着手故意的认识内容,不仅包括着手行为,还包括行为会导致的实害结果。
(二)不同犯罪构成间的认识错误
1.处理方法进行两次三段论推理。
将两个不同罪名的犯罪构成,分别进行三段论推理,如果得出的两个结论均有罪,想象竞合犯,择一重罪论处。
2.包容评价思维。
在A罪与A+B罪之间产生认识错误,无论是主观想犯A罪、客观犯了A+B罪,还是主观想犯A+B罪、客观犯了A罪,行为人在A罪的范围内都能做到主客观相一致,至少能构成A罪既遂。
如果还构成A+B罪的未遂,则想象竞合,择一重罪论处。
刑法主观第二天
一、犯罪未遂
(一)着手行为的判断:
行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险。
(二)易考情形
1.抢劫罪:
对人使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手。
2.强奸罪:
对妇女使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手,而非奸淫时。
3.诈骗罪:
为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为,开始向被害人实施诈骗才是着手。
4.保险诈骗罪:
为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为,开始向保险公司提出理赔才是着手。
注意:
制造完事故后,向保险公司打电话询问理赔事宜,不是着手。
5.诬告陷害罪:
为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为,向有关机关告发才是着手。
二、犯罪中止
(一)成立条件:
1.自动性2.中止行为3.有效性
(二)犯罪中止,没有造成损害的,应当免除处罚;
造成损害的,减轻处罚。
三、共同犯罪的特殊形式
(一)承继的共同犯罪:
1.中途参与他人犯罪,共同实行或者帮助犯罪;
2.在犯罪既遂之前参与,在此后参与,则构成妨害司法犯罪。
(二)片面的共同犯罪
1.片面帮助(仅限于物理性帮助)。
肯定说承认片面的帮助犯,否定说不承认片面的帮助,认为应对其单独处理,否定说已被淘汰。
2.片面教唆。
肯定说承认片面的教唆犯,否定说不承认片面的帮助,认为应对其单独处理,否定说已被淘汰。
3.片面实行。
肯定说(多数说)承认片面的实行犯,否定说(少数说)不承认片面的实行犯,认为应对其单独处理。
四、共同犯罪的结合问题
(一)共同犯罪与身份犯
1.真正身份犯中,有身份者才有资格构成实行犯,无身份者只能构成共犯(教唆犯或帮助犯)。
2.公司、企业或其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位的财物非法占为己有,按照主犯的犯罪性质定罪,定同一个罪名。
(二)共同犯罪与实行过限
1.从作为角度,共同正犯、教唆犯、帮助犯对过限事实负刑事责任的条件:
阶层与角色
共同正犯
教唆犯
帮助犯
(1)客观上有参与行引起与被引起关系(教
违法阶层(违法
为
(2)主观上有参与唆行为有无蕴含引起促进与被促进关系
的连带性)
意识 过限事实的危险)
(1)有帮助故意,
(1)有故意,负故意
(1)有教唆故意,负
责任阶层(责任 负帮助犯的责任;
犯的责任;
(2)有过教唆犯的责任;
(2)有
的个别性)
(2)有过失,负过
失,负过失犯的责任过失,负过失犯的责任
失犯的责任
2.甲对乙的过限事实要不要负刑事责任,需要按顺序考察两个角度。
第一步,先从作为角度,若得出肯定结论,则不需要进行第二步;
若得出否定结论,则进行第二步,从不作为角度进行判断。
3.性质相同、程度不同的重罪与轻罪。
(1)教唆或帮助他人实施重罪,他人只实施了轻罪,教唆者、帮助者成立轻罪的教唆犯、帮助犯;
(2)教唆或帮助他人实施轻罪,他人实施了重罪,教唆者、帮助者成立轻罪的教唆犯、帮助犯。
(三)共犯关系的脱离
1.预备阶段(着手前):
(1)教唆犯成立中止,须消除自己对被教唆者心理上的因果性;
(2)帮助犯欲成立中止,须消除自己对实行者的物理上、心理上的因果性;
(3)共同正犯成立中止,需要消除自己的预备行为对其他实行者所产生的物理上、心理上的作用。
2.实行阶段(着手后):
(1)对于教唆犯、帮助犯,成立中止,条件与预备阶段相同:
(2)对于共同正犯,须有效阻止其他正犯犯罪。
否则一人既遂,都既遂。
五、自首
(一)一般自首的成立条件
1.自动投案。
(1)投案时间:
被动归案前;
(2)投案方式:
主动将自己置于司法机关控制之下;
(3)投案对象:
包括司法机关、非司法机关、有关个人;
(4)投案后自愿接受控制,直到最终审判。
2.如实供述。
(1)犯罪人诚实地供述自己的记忆内容;
(2)关于法律适用的辩解不影响如实供述;
(3)只要求供述主要犯罪事实;
(4)成立自首后又翻供,撤销自首;
但在一审判决前又如实供述,恢复自首。
(二)特别自首(准自首)的成立条件
因A罪被采取强制措施后,如实供述司法机关尚未掌握的B罪。
1.主体必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯;
2.B
罪是尚未掌握的罪行且与A罪属于不同种罪行;
3.A罪须是查证属实的罪行。
刑法主观第三天
一、非法拘禁罪
(一)构成要件。
1.保护法益:
人的现实的身体活动自由;
2.行为对象:
具有身体活动自由的自然人;
3.实施拘禁行为,就成立非法拘禁罪;
实际剥夺了人身自由,就既遂。
(二)“具有殴打、侮辱情节的,从重处罚”。
1.法定从重处罚情节,是本罪的基本规定;
2.适用于后面的第2、3、4款。
(二)“致人重伤、死亡”为结果加重犯。
(三)“使用暴力致人伤残、死亡的,应以故意伤害罪、故意杀人罪论处”。
1该罪实行行为之外的暴力行为导致伤残、死亡结果;
2.伤残、死亡是过失所为,被拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
二、绑架罪
(一)构成要件:
1.非法拘禁罪与本罪属于法条竞合关系,前者是一般罪名,后者是特殊罪名;
2.成立本罪,要求有绑架到合格人质的可能性、危险性;
3.成立既遂,要求绑架到合格人质。
(二)为索取债务非法扣押、拘禁他人的,以非法拘禁罪论处。
债务包括赌债、高利贷等非法债务。
(三)犯前款罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
三、拐卖妇女、儿童罪
(一)实行行为
1.实施了实力控制行为,成立本罪;
将妇女、儿童控制到手,构成既遂。
2.当贩卖行为是本罪的实行行为,实施了贩卖行为,成立本罪;
卖掉是既遂。
3.贩卖行为与赠与行为的区分要看收的钱的数额,能否评价为将妇女、儿童作为商品的对价。
4.带着出卖目的,实施收买行为,成立该罪;
买到手是既遂。
5.带着出卖目的,实施欺骗行为,成立该罪;
(二)法定刑升格条件
1.结合犯:
(1)本罪+强奸罪=本罪(加重处罚);
(2)本罪+引诱卖淫罪、强迫卖淫罪=本罪(加重处罚);
(3)本罪+组织、运送他人偷越国(边)境罪=本罪(加重处罚)。
2.结果加重犯;
“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”。
四、收买被拐卖的妇女、儿童罪
1.既遂标准:
买到手就既遂
2.罪数问题:
(1)原则上,收买罪+后罪,应数罪并罚。
常见后罪有拘禁、伤害、杀害、虐待、侮辱、猥亵、强奸等;
(2)例外:
收买罪+拐卖罪=拐卖罪。
3.非法拘禁罪,绑架罪,拐卖妇女、儿童罪,拐骗儿童罪客观行为都有实力控制行为,
(1)区分关键看带着什么目的实施实力控制;
(2)这四个罪名属于继续犯,既遂之后,有人参与进来,继续帮助实力控制的,构成承继的共同犯罪;
(3)罪数:
①三个拐卖类犯罪内部关系:
收买罪或拐骗罪+拐卖罪=拐卖罪。
②原则上,实施两个行为,构成两个罪,应数罪并罚。
五、财产犯罪基本原理
1.保护法益是所有权和占有事实。
2.行为对象是具有经济价值的财物和财产性利益。
3.取得型财产犯罪与毁弃型财产犯罪的区别在于:
有无非法占有目的。
4.非法占有目的由排除意思和利用意思构成,既包括为行为人本人占有的目的,也包括为第三人占有的目的。
六、侵占罪
刑法主观第四天
一、盗窃罪
区分
行为对象
行为方式
罪名
盗窃罪侵占罪
他人占有的财物 →
他人所有、自己占有的财物 →
自己占有(破坏了他人的占有)
自己所有(没有破坏他人的占有)
1.转移占有的手段必须是平和手段,不能是暴力手段;
法考多数观点认为不要求秘密性;
2.既遂标准是取得控制财物。
财物很大,犯罪人转移出场所才是既遂;
财物很小,犯罪人藏于身上或藏于场所隐蔽处,就是既遂。
3.盗窃罪的特殊类型:
(1)“多次盗窃”指2年内盗窃3次以上;
不要求每次盗窃都成立犯罪和既遂;
(2)入户盗窃,入户时应具有非法目的;
(3)携带凶器盗窃,不要求显示;
(4)扒窃,指在公开场合盗窃他人随身财物。
4.成立条件:
(1)主观上,具有盗窃数额较大财物的故意;
(2)客观上,具有盗窃到数额较大财物的危险性、可能性,实施了盗窃行为,就成立犯罪。
5.既遂条件:
在成立条件的基础上,盗窃到数额较大的财物。
6.盗窃+后行为,是否并罚,要看后行为是否侵犯了新的法益,是否属于不可罚的事后行为。
二、抢夺罪
1.盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区分标准:
手段的暴力程度不同。
三罪不是对立排斥关系,而是位阶关系,可以包容评价。
2.携带凶器抢夺,认定为抢劫罪,不要求使用和显示凶器。
3.抢夺致人重伤、死亡”属于结果加重犯。
三、抢劫罪
一、构成要件
(一)行为方式:
1.暴力,程度足以压制对方反抗;
2.胁迫,程度要求是足以使对方不敢反抗;
3.其他方法,其他足以压制人反抗的方法。
(二)行为对象:
有形财物和财产性利益(债权)。
二、事后转化型抢劫
1.犯盗窃、诈骗、抢夺罪;
2.为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证;
3.当场使用暴力或以暴力相威胁。
(二)一人使用暴力构成转化型抢劫,另一人是否也构成转化型抢劫,关键看有无参与行为。
三、法定刑升格条件:
1.入户抢劫;
2.在公共交通工具上抢劫;
3.抢劫银行或者其他金融机构;
4.多次抢劫或抢劫数额巨大;
5.抢劫致人重伤或死亡(结果加重犯);
6.冒充军警人员抢劫;
7.持枪抢劫;
8.抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资。
四、与绑架罪异同:
第一,主观目的不同;
第二,二者不是对立排斥关系。
第三,
(1)先抢劫,后绑架,数罪并罚;
(2)先绑架,后抢劫,择一重罪论处。
四、敲诈勒索罪
1.与抢劫罪的区分,在于被害人意志自由被剥夺的程度不同;
2.与行使权利的区分,在于行为是否符合敲诈勒索罪的构成要件。
3.与诈骗罪的关系,两罪中被害人都是基于有瑕疵的意思而处分财物,但是意思表示有瑕疵的原因不同。
当诈骗罪与敲诈勒索罪产生竞合,择一重罪论处。
五、诈骗罪
二、
(一)两角诈骗关系的情形与盗窃罪的区分
1.受骗人(处分人)同时是受害人,属于两角诈骗;
2.两角诈骗与盗窃罪区分关键在于被害人是否基于认识错误处分财物。
(二)三角关系的情形
1.受骗人与受害人不是同一人,属于三角诈骗。
2.三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区分,看受骗人有无处分行为。
3.三角诈骗的行为人既可能是诈骗罪的直接正犯,也可能是间接正犯。
(三)诈骗罪、盗窃罪、侵占罪总结
1.盗窃罪:
将他人所有、占有的财物→通过平和手段→变成自己占有、所有。
2.诈骗罪:
将他人所有、占有的财物→通过欺骗手段→变成自己占有、所有。
3.侵占罪:
将他人所有、自己占有的财物→变成自己所有。
4.盗窃罪、诈骗罪两罪与侵占罪的区分:
是否存在转移占有。
盗窃罪、诈骗罪存在转移占有;
侵占罪不存在转移占有。
六、职务侵占罪
1.行为主体是公司、企业或者其他单位的人员,即非国家工作人员。
2.侵占罪、盗窃罪、诈骗罪侵犯财产法益,职务侵占罪比普通财产犯罪多侵犯单位对职员的信任这一法益,体现为
(1)行为主体;
(2)行为对象;
(3)行为方式。
一、交通肇事罪
刑法主观第五天
(一)成立条件;
1.不是身份犯,行人也可以成为本罪主体;
2.交通工具不限于机动车辆;
3.事故发生在公共交通领域。
(二“肇事后逃逸”:
1.行为人为逃避法律追究而逃跑;
2.行为人需明知发生了交通事故。
(三)“因逃逸致人死亡”:
1.因逃避救人义务而致人死亡,是一种不作为犯罪;
2.死亡结果与不作为(逃逸)有因果关系;
3.行为人需知道自己肇事,对于逃逸不救助致人死亡,既可以是故意,也可以过失。
(四)共犯问题
1.主管人对司机的肇事行为具有监督过失,主管人也构成交通肇事罪。
2.单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人,指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的,以交通肇事罪论处。
3.交通肇事后,单位主管人员、车辆所有人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。
二、危险驾驶罪
1.在道路上驾驶机动车,不限于公共道路。
2.行为方式:
(1)追逐竞驶,情节恶劣;
(2)醉酒驾驶机动车;
(3)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;
(4)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。
3.有危险驾驶行为,同时构成其他犯罪,依照处罚较重的规定定罪处罚;
是两个行为触犯两罪,则应并罚。
三、信用卡诈骗罪
(一)实体卡
1.冒用真卡
非法取得行为
使用行为
结论
侵占,诈骗,抢夺、敲诈
对人或机器使用
信用卡诈骗罪
盗窃
盗窃罪
抢劫
抢劫罪
2.使用假卡
伪造信用卡(伪造金融票证罪)以虚假的身份证明骗领信用卡
(妨害信用卡管理罪)
信用卡诈骗罪(牵连犯)
(二)信息资料
1.信用卡信息资料
一切非法方式(窃取、收买
信用卡信息罪)
对人或机器(网络)使用
2.网络支付信息资料
信息资料的种类 使用行为 结论
支付宝账户内的余额
(或微信钱包)
支付宝绑定的银行卡账户的信息资料,属于信用卡信息资料
对人使用(例如在商家购物) 诈骗罪
对机器(网络)使用,不存在“欺骗盗窃罪人”,例如盗划资金
对人或机器(网络)使用 信用卡诈骗罪(2009年司法
解释)
蚂蚁花呗的信息资料 对人使用(例如在商家透支消费) 诈骗罪
蚂蚁借呗的信息资料 欺骗借呗公司贷款给自己 贷款诈骗罪
四、贷款诈骗罪
1.行为结构:
行为人以非法占有为目的,实施欺骗行为→金融机构人员陷入认识错误→基于认识错误发放贷款→行为人取得贷款并据为己有。
2.行为主体只能是自然人。
3.主观必须有非法占有的目的。
4.与高利转贷罪、骗取贷款罪的区分:
是否具有非法占有目的;
五、保险诈骗罪
1.行为主体是特殊主体,限于投保人、被保险人、受益人。
该罪是真正身份犯。
2.到保险公司理赔,才是着手,才开始实行行为。
3.罪数问题:
(1)行为人制造保险事故(构成A罪),然后骗取保险金(构成保险诈骗罪),数罪并罚;
(2)行为人仅制造保险事故(构成A罪),而着手实施保险诈骗。
行为人的一个行为同时触犯A罪和保险诈骗罪(犯罪预备),想象竞合,择一重罪论处;
(3)单位为了诈骗保险金,制造保险事故,并骗取了保险金,对单位定保险诈骗罪。
如果单位不能构成制造保险事故所触犯的罪名,则对直接责任人员追究制造保险事故所触犯的犯罪。
六、伪证罪
1.行为主体:
刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。
根据扩大解释,还包括被害人。
2.虚假内容必须是与案件有重要关系的情节。
3.发生在刑事诉讼中,包括从立案侦查到审判终结。
4.犯罪嫌疑人、被告人作虚假供述的,不构成犯罪,不具有期待可能性。
七、妨害作证罪
1.行为主体为一般主体。
2.发生在刑事、民事、行政诉讼领域。
3.妨害的对象:
要作证的人。
可以扩大解释为包括被害人陈述、被告人供述等言
词证据。
4.妨害手段:
以暴力、胁迫、贿买等方法。
一、帮助毁灭、伪造证据罪
刑法主观第六天
帮助对象:
当事人,不包括自己,不具有期待可能性,不构成犯罪。
二、虚假诉讼罪
提起虚假的民事诉讼,若提起虚假的刑事诉讼,则构成诬告陷害罪。
三、窝藏、包庇罪
1.窝藏、包庇的对象:
犯罪的人。
2.窝藏行为的根本是帮助犯罪人逃匿,妨害司法机关发现犯罪人。
包庇行为的根本是积极地作假证明掩盖罪行。
3.窝藏、包庇者与被窝藏、包庇者事前通谋的,以共同犯罪论处。
四、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
1.行为主体仅限于本犯以外的人。
2.行为对象:
犯罪所得及其产生的收益。
3.行为方式:
窝藏、转移、收购、代为销售、其他方法。
3.本罪与洗钱罪。
洗钱罪与本罪属于特殊法条与一般法条的关系,优先适用洗钱罪。
五、走私、贩卖、运输、制造毒品罪
(一)走私毒品:
指非法运输毒品进出国境的行为,包括直接走私和间接走私;
(二)贩卖毒品:
1.贩卖指有偿转让;
2.既遂标准是卖掉毒品,不要求收到货款。
(三)运输毒品
1.吸毒者为了吸食,在购买、存储毒品过程中,持有毒品数量较大的,以非法持有毒品罪论处;
在运输毒品过程中,持有毒品数量较大的,以运输毒品罪论处。
2.既遂标准:
毒品离开原存放地,发生较长距离的位移;
3.共犯问题:
(1)分段运输、集中派活,不构成运输毒品罪的共同犯罪。
(四)制造毒品
1.为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者,或者为了增重,对毒品掺杂使假,添加其他非毒品物质,不属于制造毒品;
分装毒品属于制造毒品。
2.既遂标准:
制造出来毒品。
至于数量、纯度,都不影响既遂的成立。
(五)数量
1.成立本罪,不要求毒品数量大小。
但数量影响量刑。
2.走私、贩卖、运输、制造的毒品,如果是同一宗毒品,在数量上不重复计算;
如果是不同宗毒品,在数量上需要累加计算。
3.无论是否同宗毒品,都只定走私、贩卖、运输、制造毒品罪,不并罚。
(六)特别再犯制度。
1.前罪只包括五个罪名:
走私、贩卖、运输、制造、非法
持有毒品罪。
后罪包括毒品犯罪一节所有的罪名;
2.前后罪的法定刑没有要求;
3.前后罪的时间间隔没有要求;
4.特别再犯与累犯二者可以竞合,行为人既构成累犯,又构成特别再犯,产择一重罚处罚。
六、非法持有毒品罪
1.要求持有毒品达到数量较大。
2.持有指事实上支配控制毒品:
(1)不限于随身携带;
(2)持有可以是间接持有;
(3)不要求必须是毒品所有者;
(4)本罪是继续犯(持续犯)。
持有要求具有持续性。
3.因走私、贩卖、运输而持有毒品,定走私、贩卖、运输毒品罪,不定非法持有毒品罪。
刑法主观第七天
一、贪污罪
(一)构成要件
1.行为主体是国家工作人员,即指依法从事公务的人员。
公司企业中,以下四类人属于国家工作人员:
(1)国有公司、企业中从事公务的人员;
(2)国有公司、企业委派到非国有单位从事公务的人员;
(3)经国有公司、企业提名或批准,代表国有公司
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