园林绿化工程施工合同.docx
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园林绿化工程施工合同.docx
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园林绿化工程施工合同
园林绿化工程施工合同
建设单位(甲方):
施工单位(乙方):
根据市建委有关规定,甲方将首期绿化工程委托给乙方施工,根据该工程具体情况,经双方协商签订本合同。
一、工程名称:
×××绿化工程。
二、施工地点及范围:
本工程位于×××,绿地总面积为×又平方米。
三、工程内容:
1.乙方根据甲方所提供的设计图纸按图施工,甲方按图验收;
2.绿地深翻50厘米,加工20厘米(包括土地平整、造地形等);
3.工程竣工后,乙方必须养护一年(落叶树今冬明春种植,按具体树种种植起算);
4.施工过程中,由于甲方原因需要返工的,则须经甲方签证认可后按实结算;养护期间由于乙方原因造成苗木死亡的,均由乙方按合同规格要求补植;
5.种植质量应根据市有关部门对绿化工程的要求进行验收。
草坪应按地形铺设,要求平整度高,整体性强,自然泛水,铺设间隙不得超过一指宽。
四、工程造价:
工程总造价为人民币××元整,一次性包干。
五、付款方式:
1.第一次付款,在合同签订生效后,甲方支付总造价的50%;
2.第二次付款,在草皮铺设过半后,甲方支付总造价的25%;
3.第三次付款,在工程验收后,甲方支付总造价的20%;
4.余款待一年养护期满、合格后一次性付清。
六、施工期限:
本工程自×年×月×日至×年×月×日竣工。
七、甲乙双方住工地代表:
甲方委托×××,乙方指派×××负责施工现场的管理协调工
八、其他约定。
九、合同份数
本合同一式×份,甲乙双方各执义份,图纸预算各×份。
甲方:
乙方:
法定代表 法定代表
联系人:
联系人:
日期:
日期:
在合同的签订过程中应注意哪几点
①、注意是否存在建设方(业主)违背招标规定,以承包方降费、压价或带资等指令性条件要求承包方接受、使承包方承担更大风险等条款;
②、由于一般工程材料总价约占工程成本的60-65%,并且其受市场价格影响颇大,所以在签订合同时,尽量把主材因受市场影响造成价格波动,因此带来的价格争议解决方法必须按国家主管部门的有关调整规定写入合同条款中,以减少由于材料价格造成对建筑企业的经济损失;
③、合同中双方的违约责任条款,对于建筑企业来说尤其主意建设方不按照合同规定支付工程款等违约现象,因为此类现象对于建筑企业能够进行正常施工具有关键作用;
④、工程中各项措施项目费约占工程造价15%左右,在签订合同过程中各项措施项目费计取办法必须在施工合同中作出明确规定,写入合同条款等等。
建筑施工企业在合同签订、履行过程中应注意的问题
【摘要】本文对笔者在司法实践中发现的有关合同管理问题进行了分析,并结合各种不同的合同类别而阐述了施工企业在合同签订及履行过程中应注意的有关问题,供施工企业的合同管理进行所需的借鉴。
【关键词】施工企业合同管理司法实践合同签订合同履行
1.引言
合同是联系市场主体的纽带,企业的一切经营行为都是围绕合同展开,故施工企业必须充分重视合同管理和保障其实质性工作质量。
施工企业涉及的常见合同类别有工程施工合同、材料采购合同、租赁合同和劳务分包合同等,笔者谨结合所认知的施工企业合同管理现状和自身的司法实践经验,对上述合同的签订和履行过程所应注意的问题做出以下的分析,供业内同行及专业单位借鉴。
2.合同签订过程中应注意的问题
合同主体应适格
对通过市场跟踪所选择的合同当事人,应核查其****、资质证书、企业资信、注册资本等工商登记信息,并核查其使用的印鉴是否合法与真实,及验明其是否具有主体资质、权利能力、行为能力。
对于联合体投标的项目,国家有关规定或者招标文件对投标人的资格条件具有相关的规定,联合体各方均应具备规定的相应资格条件,由同一专业的单位组成的联合体应按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级,并应由联合体各方共同确定联合体投标单位的牵头人。
对于代订合同的经办人,应请其出具委托人的授权委托书,并核查其是否处于委托书的委托权限和期限内。
合同内容应公平合法
合同文件内不得存在违反国家法律、行政法规的禁止性规定,否则将导致合同无效或者合同内部分相关条款的无效。
依据相关法律和司法解释的规定,合同无效的情形包括以下情况,而存在违反上述规定的施工合同将导致无效或者部分无效:
(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;
(4)承包人非法转包建设工程的。
在劳务分包合同中,对于分包人不能按照合同约定履行工期、质量和文明安全施工等义务,施工企业经常使用“罚款”作为此类违约行为的责任承担方式,但“罚款”一词主要使用于行政机关对行政管理相对人的违法行为进行的制裁,对于平等的民事主体之间则不宜适用,而应使用赔偿金、违约金等合同用辞。
在材料设备采购合同中常有“随建设单位的付款情况付款”的条款,但此等说法构成合同约定的模糊,出卖人有权随时请求作为买受人的施工企业支付已供货物的价款。
合同用辞应规范
合同用辞应表述准确,同样用辞的涵义应相互一致,不能存在互相矛盾、含糊不清、易产生误解或歧义的表述。
例如不能将劳务合同中的“月进度款”写成“预借生活费”,应明确验收合格后付款是指“单项工程验收合格”还是“工程整体竣工验收合格”,应明确质量标准是达到“结构长城杯标准”还是“获得结构长城杯,并以获取证书为准”,“两年保修期满后付款”和“保修期满两年后付款”的约定存在着截然不同,此等内容或其同类内容都是合同签订过程中常出现的问题,需要予以严格的避免和消除。
合同形式应与合同内容相符
在部分施工材料采购过程中,一方面由于建筑施工企业的各职能部门人员比较熟悉购销合同的操作,另一方面因各建筑施工企业比较重视分包合同的管理而引致相关签字盖章手续较购销合同的繁琐,合同经办人员往往签订《材料购销合同》以实现简化盖章手续而保障工程进度需要等的目的,但实际签订的合同并非属于仅负责材料供货及运输的购销合同,而是属于尚包括材料安装及验收等的分包合同,例如对于一些石材、保温材料的供应合同。
在此等情况下,由于受到材料采购合同标准文本的局限,从而未能在合同内约定工期、工程质量验收及详细结算依据、程序等条款,一旦施工企业在产生合同纠纷下追讨供货商的工期违约、质量验收不合格等的赔偿,则很难找到相应的合同依据。
例如在一起配电箱等的材料设备采购合同纠纷中,合同约定“工程验收付合同价的10%”,工程验收是否发生成为双方争议的焦点。
供货商认为工程验收指设备验收,即货到后通电一试即可,验收的义务由买受人承担,买受人自行对机器进行调试证明合格即为验收;而施工企业则认为验收指供电设备所属系统的验收,作为施工单位的买受人无权验收,应由供电局执行验收,故出卖人要求的合同价10%的货款支付尚不具备付款条件。
此类纠纷在施工企业的合同管理中非常普遍,故对于名为购销合同、实为分包合同的合同,应尽量使用分包合同的适用文本,或参照分包合同的管理要求而对所使用的材料采购合同标准文本做出所需的完善。
重视黑白合同
“白合同”即在当地政府主管部门备案的合同。
一些建设项目的发包人可能要求与承包人在备案合同基础上另行签订相关的补充协议,并在其中就价款、工期、质量、让利、取费等对承包人提出相对“白合同”而言更为苛刻的合同条件,以作为执行合同使用,从而构成“黑合同”。
根据最高人民法院司法解释的规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
简言之,白合同的效力高于黑合同,该司法解释为平衡建筑市场发承包双方利益、维护承包人权利提供了相关的法律依据。
施工企业在目前无力改变“两套合同”的现状下,应以超过发包人的热情而追求白合同的签订,而不能简单认知为白合同仅用于合同备案及无所谓。
当合同的实质性条款发生变更后,施工企业应积极的敦促发包人适时办理相关的合同变更备案手续。
值得说明的是,上述司法解释条款的出台已日益获得发包人的重视;发包人以节省备案费用为理由而压低备案合同价款或者在黑白合同内采用不同的计价方式等,都会给合同双方的实际合同履约带来很大的问题。
遇到此等情况时,施工企业应在合同履行中时刻注意两个合同的差异存在,并适时做好相关的准备。
合理限制三方协议、债权转让协议在分包合同中的应用
建设工程的合同安排中常常存在由发包人选定指定分包人、由总承包人与指定分包人签订相关分包合同、并由发包人直接支付分包工程款给指定分包人的情况。
在此情况下,虽然通过合同约定甚至通过签订相关的三方协议而免除了总承包人履行分包工程付款的义务,但是合同条款内没有对总承包人自行分包的分包人与指定分包人的有关合同权责做出进一步的规定。
例如总承包人自行分包的分包人造成的工期延误属于总承包人自行造成的延误、发包人不负责补偿给总承包人造成的损失,但指定分包人造成的工期延误属于发包人及总承包人均不承担责任的延误、但发包人须负责补偿给总承包人造成的损失等。
由于没有此类条款的约定,合同履行中极易引致合同双方的争议,从而影响到合同的正常履行,故须注意予以补全。
3.合同履行过程中应注意的问题
洽商变更应重视价款请求权
《施工合同》示范文本通用条款第31条“确定变更价款”内对承包人提出变更价款报告和发包人工程师确认变更价款报告做出了明确的时限规定(均为14天),其中的第31.2条内并规定了若承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告,则视为该项变更不涉及合同价款的变更。
故施工企业办理洽商变更时应充分重视所述的14天时限限制,并遵循此等程序性约定而建立动态的、系统的洽商变更内部管理台帐,在接到洽商后于台帐中载明洽商发生的时间,妥善保管原件,适时将复印件提交给相关的预算人员计算具体费用,并在14天内报出《洽商变更费用报审表》,及同时请监理工程师或者甲方代表在《工程变更洽商编报登记表》上履行文件接收的签署手续,包括在签收表上填妥变更单编号、变更内容、变更日期、调整价款、编报日期、签收时间、签收人等内容,签收表的每一条内容都应按时间顺序而与《洽商记录》一一对应。
否则,逾期不提交获得确认的《洽商变更费用报审表》,可能构成承包人对合同赋予的价款请求权的放弃。
重视经济索赔的管理
当出现如甲供材料延迟供货、指定分包合同延误、重大设计变更等情况和付款延迟等发包人违约情况时,承包人可向发包人提出工期延长和直接损失补偿的索赔;在此等情况下,施工企业须注意遵循合同约定的索赔提出时限。
根据《施工合同》示范文本通用条款第36条“索赔”的约定,承包人应在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知,并在发出索赔意向通知后28天内向工程师提出延长工期和/或直接损失补偿的索赔报告及有关资料。
施工企业应注意掌握发生索赔事件的原因、确定有权索赔的合同条款依据、准备索赔金额计算的相关证据和人材机费用的计算方法等,从而使索赔的提出具有法律依据和事实依据。
施工企业还需注重诚信履约,为索赔的解决创造良好的合作基础,并防止对方提出反索赔。
施工企业并应正确掌握索赔的尺度,既不能关系至上、义气第一,从而忽视应有的合理索赔;也不能过分斤斤计较而影响到融洽的项目合作关系。
施工企业应将当前利益与长远利益、工作关系与企业信誉相互权衡而做出所需的合理取舍,以实现预期的管理目标。
掌握结算的主动权
项目实践中常常存在由于建设单位的推诿而迟迟不能顺利进行工程结算的情况,最高人民法院为此出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,其中的第20条规定:
当事人约定,发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。
该司法解释确立了“过期视为认可”的原则,其立法用意即有效制约发包人逾期不结算工程价款,从而鼓励合同双方对结算期限的法律后果做出明确约定。
施工企业应善于利用此条款的规定,在备案合同中写明“工程竣工验收后,乙方提出工程结算并将相关资料移交甲方,甲方自接到上述资料后 天内审核完毕,到期未提出异议,视为已方提交的结算已获得甲方的认可”,或者在合同结算条款中约定执行《建设工程价款结算暂行办法》规定。
做好工程资料的管理
施工过程会形成各种类型的大量工程资料,其中对诉讼工作具有较高价值的资料主要有:
招投标文件、合同、洽商记录、认(限)价单、会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸等。
施工企业应在合同履行中做好此等资料原件的收集和保管。
法律规定:
无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据;在只有复印件而没有原件、对方当事人又对该证据予以否认的情况下,复印件不能单独作为认定事实的依据,需要其他相关证据进行证据补强。
施工企业还应规范相关文件的签字、签收手续,洽商记录、索赔报告、结算书应有接收单位授权签收人的签收记录,会议纪要应有与会人员的亲笔签名,打印的名字不具法律效力。
在对方拒绝签收情况下,可采用特快专递或者公证送达的方式完成相关的证据保全。
提高形成证据的能力
施工企业在注重工程资料积累的同时,还应注意每份证据是否具有证明力以及所具有证明力的大小。
例如对于同样一份工期延期协议,有的协议为“××工程竣工时间×年×月×日”,下附甲方盖章;而另一份协议则为“××工程双方协商同意工期延期至×年×月×日竣工”或“应甲方要求,竣工日期延至×年×月×日”。
第一份协议显然仅能证明工程的实际竣工时间,发包人仍有权追究承包人的工期延误赔偿责任;而第二份协议则说明了承包人不承担相关的工期延长责任,只要承包人在顺延后的竣工日期前完工,即不承担相关的工期延误赔偿责任。
《会议纪要》的内容反映了施工过程的实际进展情况,其上有发包人、承包人、监理单位三方的签字,故每份会议纪要实质上相当于一份协议,在诉讼中具有很强的证明力,特别是对于索赔事件的处理。
施工企业应对监理单位整理的《会议纪要》认真逐条的审阅、修改及谨慎签字,并应努力将甲供货物延迟供货、指定分包工程滞后等情况尽可能的载入《会议纪要》中,以作为日后索赔或反索赔的依据。
恰当运用诉讼技巧
提请诉讼或者仲裁后,施工企业应恰当地运用诉讼技巧。
例如通过使用录音公证而证明施工中签字人的身份及相关的施工决议事项等;适时申请诉前财产保全,采取查封房产、冻结账号等措施而保证将来判决的执行;运用《合同法》第286条款及相关司法解释的规定而向法院申请确认工程款的优先受偿权;恰当的运用公证,邮寄送达等保全公证手段而对《催款函》等进行证据保全以防止丧失诉讼时效。
4.结束语
随着目前建筑市场法律体系的逐步完善、各种合同标准文本的推广使用,以及施工企业内部印章管理、合同会签、合同交底等制度的建立和完善,施工企业的合同管理工作在预防和减少纠纷产生,降低经营风险和成本、促进企业健康发展上越来越发挥着巨大的作用。
施工企业只有遵循合同的约定正确履行合同义务、并通过自身合同管理水平的不断提高,才能满意实现预期的管理目标。
参考文献:
[1] 最高人民法院2004年10月25日发布的法释【2004】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》;
[2] 国家工商行政管理局、建设部1991年3月31日发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF一1991
合同签订中的陷阱及防范
(一)在签订建设工程勘察、设计合同中的陷阱与防范
1.在发包人和承包人条款方面陷阱:
承包人不具备与工程相应资质和法人资格,填写时,真正承包人将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包人,往往工程质量保证不了。
防范:
核对清楚承包人,且审查承包人的工程建设资格和等级。
2.在委托书方面陷阱:
不填写委托书,或委托事项填写不全、不清。
防范:
全面、正确、详细填写委托书
3.在委托人义务条款方面陷阱:
委托人的义务填写不细、不具体、不全面,致使工程责任不好判定。
防范:
委托人的义务,一定要填细、填全。
4.在承包人义务条款方面陷阱:
承包人的义务笼统,不细化,出现纠纷后,不宜追究承包人的责任。
防范:
填写承包人的义务越细越好,每个环节和要求都要写清楚。
5.在纠纷解决方式条款方面陷阱:
当事人各自选择有利于己方的纠纷解决方式和地域管辖。
防范:
协定公平的解决纠纷的方式和地域管辖。
6.在合同签字盖章方面陷阱:
合同最后只签字不盖章。
防范:
一定要在合同书上签字盖章,并按要求公证。
7.在规定违约责任方面陷阱:
承包人尽力减少违约责任事项,或尽量减弱违约责任程度,或减少违约责任额。
防范:
发包人一定要将承包人不履行义务的责任写全面、写明确、写具体。
8.在增补条款方面陷阱:
只写“经双方协商一致,增加补充下列项a条款”而没有增补以“空白”记入。
在合同条款笼统的情况下,承包人不增补工程事项。
防范:
发包人应将承包人完成工程的要求及各种细节补齐,防止条款笼统,而使工程质量等出现问题不宜追究。
(二)在签订建筑安装工程承包合同中的陷阱及防范
1.在发包人、承包人条款方面陷阱:
承包人不具备与工程相应资质和法人资格,填写时,真正承包人将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包人,往往工程质量保证不了。
防范:
核对清楚承包人,且审查承包人的工程建设资格和等级。
2.在质量条款方面陷阱:
质量条款笼统,不细化,出现纠纷后,不宜追究承包人的责任。
建筑施工企业经济风险防范
经济方面的风险可划分为以下几类、招标文件。
招标文件是工程投标文件的主要依据,在招标文件中约定了工程取费类别、材差调整文件、合同基本条款的构成等,如果对招标文件理解不透,在工程中标后签订合同时,容易发生一系列的经济纠纷。
生产要素市场价格。
主要包括劳动力市场、材料市场、设备市场等,以上三大要求市场价格变化浮动过大,直接转化到施工成本的增加。
金融市场因素。
金融市场因素包括存贷款利率变动、货币贬值等,也影响着工程项目的经济效益。
资金、材料、设备供应。
主要表现为发包人供应的资金、材料或设备质量不合格或供应不及时。
.
国家政策调整。
国家对工资、税种和税率等进行宏观调控,都会给建筑企业带来一定风险。
建筑企业防范风险的方式建筑企业防范风险一般可以采取三种方式,即控制风险、转移风险和保留风险。
控制风险。
这是使风险发生的概率和导致的经济损失降到最低程度,它包括避免风险、消灭风险和减少风险三种。
控制工程项目风险的主要措施如下:
熟悉和掌握工程施工阶段的有关法律法规。
涉及施工阶段的法律法规是保护工程承发包双方利益的法定根据,建筑企业只有熟悉和掌握这些法律法规,依据法律法规办事,才能增强用法律保护自己利益的意识,有效地依法控制工程风险。
深入研究和全面分析招标文件。
承包商取得招标文件后,应当深入研究和分析,正确理解招标文件,吃透业主意图及要求;全面分析招标人须知,详细审查图纸,复核工程量,分析合同文本,研究招标策略,以减少合同签订后的风险。
签订完善的施工合同。
基于“利益原则”的承包人应当综合分析、慎重决策,不能签订不利的、独立承担过多风险的合同。
施工过程中存在的很多风险,必须搞清楚由谁来承担。
减少或避免风险是谈判施工合同的重点。
通过合同谈判,对合同条款拾遗补缺,尽量完善,防止不必要的风险;通过合同谈判,使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平,对不可避免的风险,应有相应的策划和对策。
使用合同示范文本(或称标准文本)从而签订合同是使施工合同趋于完善的有效途径。
掌握要素市场价格动态。
要素市场价格变动是经常遇到的风险,在招标报价时,必须及时掌握要素市场价格,使报价准确合理,减少风险的潜在因素。
但在招标报价时往往对要素市场价格变化预测不周、考虑不全,特别是可调价格合同,控制风险必须随时掌握要素市场价格变化,及时按照合同约定调整合同价格,以减少风险。
加强履约管理,分析工程风险。
在合同谈判和签订过程中,虽然已经发现了风险,但合同中还会存在词语含糊,约定不具体、不全面、责任不明确甚至矛盾的条款。
因此,任何施工合同履行过程都要加强合同管理,分析不可避免的风险。
如果不能及时透彻地分析出风险,就不可能对风险有充分的准备,在合同履行中就很难有效控制,特别是对风险较大的工程项目更要强化合同分析,及时进行工程结(决)算。
管好分包商,减少风险事件。
分包给分包商的工程,总包商负有质量、安全、工期等协调和管理的责任,并承担由此造成的损失。
所以对分包商的承包工程和其工作,要严格进行管理,督促分包商认真履行分包合同,把总分包之间可能发生的风险,减少到最低程度。
防范项目法人的风险。
有一种“发包人”,由于真正的业主为了该项工程的管理,甚至为了规避可能承担的责任而设立,其表面特征是注册资金由真正业主提供,注册资金要么远远低于工程标价,要么不实;项目法人的人员是真正业主的工作人员,有的项目法人的法定代表人甚至是真正业主的主要负责人;建筑工程的用地由真正的业主办理,土地使用权大多属于真正业主。
其法律特征不具有独立承担民事责任的法人资格。
与这类项目法人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以收回。
防范措施一般为:
①到土地管理部门(国土资源局)查清土地使用权的所有人,确认是否为项目法人;②如果是,尽量不要垫资;③当出现进度款拖欠时,要求发包人让真正的业主提供履约担保;④如工程已竣工则应迅速起诉,列发包人和真正的业主为共同被告并保全所建工程和真正业主的其他资产。
防范垫资工程的风险。
建筑市场的不规范使得垫资施工成为司空见惯的事了,虽然国家明文禁止,但禁而不止。
而垫资行为一旦发生,收不回款项的风险则如影相随。
该风险的规避可以从两个方面进行:
(1)要求业主请第三方提供充分、适当的担保(如银行保函、抵押等)。
(2)风险转移给材料商和分包商。
我国《合同法》规定了债权、债务和合同的转让,建筑企业的工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意,只需通知业主就行了。
但债权转让必须注意以下几点:
①分包合同、材料购销合同的约定支付额度不得高于总包合同约定的进度款的支付额度。
②分包工程的核量和材料购销的对帐要及时准确。
③分包合同和材料购销合同应明确约定:
当业主拖欠总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比例时,或者由于非总包人原因致使总包工程款不能按合同规定的时间确认时,分包商、材料商收到总包人债权转让通知后,同意受让债权额度为总包所欠分包或材料商的债务额度。
防范材料和劳务分包的风险。
经常有材料商起诉承包人的案例,法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条(收据内容大多为收到某物品多少,单价多少、价值多少,未付款等证据)并得到了法院的确认,判决由建筑企业承担。
很难说这些证据都是真实的,而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。
因此,有必要在合同中约定:
材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准,否则不能作为材料商供应材料的依据。
为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险,分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订,即使有时合同细节尚未落实而需先行进场,也应先签订一个非常简单的协议,表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。
以上主要是建筑企业常见风险及其防范,只要我们针对出现的风险及时研究对策,借鉴和总结各种不同经验,并提出治理措施,同时与国家政策紧密相联,做到合法、合理、合情并举,建筑企业无论遇到何种风险,都能将风险化解或将风险
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