注会经济法分章节讲义 第十二章涉外经济法律制度.docx
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注会经济法分章节讲义第十二章涉外经济法律制度
第四编 经济法相关制度——第十二章 涉外经济法律制度
本章主要由一些涉外经济的法律制度组成。
除外资并购境内企业外,基本没有难度,本章内容近几年考试均为客观题,分值不高,但是不排除基于第一节的内容出现综合题的可能性。
2013年
2014年
2015年
2016年
单选题
4题4分
3题3分
3题3分
5题5分
多选题
3题4.5分
2题3分
4题6分
2题3分
案例分析题
—
—
—
—
分值合计
8.5分
6分
9分
7分
第一节 涉外投资法律制度
【知识点】外商直接投资法律制度
(一)外商直接投资概述
1.外商直接投资,是指外国企业、经济组织或个人(包括华侨、港澳台胞以及我国在境外注册的企业)依照中国有关法律法规,使用现汇、实物、技术等,在中国境内以开办外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、中外合资股份有限公司或者合作勘探开发自然资源等方式进行的投资,包括外商投资收益的再投资。
2.此外,《公司法》和《合同法》也广泛适用于外商直接投资领域。
(二)外商直接投资的主要形式
1.中外合资经营企业
2.中外合作经营企业
3.外商独资经营企业
4.中外合资股份有限公司
5.中外合作勘探开发自然资源合同
(三)外商直接投资的投资项目
鼓励类
(1)属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的;
(2)属于高新技术、先进适用技术,能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的;(3)适应市场需求,能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的;(4)属于新技术、新设备,能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的;(5)能够发挥中西部地区的人力和资源优势,并符合国家产业政策的;(6)法律、行政法规规定的其他情形
限制类
(1)技术水平落后的;
(2)不利于节约资源和改善生态环境的;(3)从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的;(4)属于国家逐步开放的产业的;(5)法律、行政法规规定的其他情形
禁止类
(1)危害国家安全或者损害社会公众利益的;
(2)对环境造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康的;(3)占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的;(4)危害军事设施安全和使用效能的;(5)运用我国特有工艺或者技术生产产品的;(6)法律、行政法规规定的其他情形
允许类
(1)不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,为允许类外商投资项目。
(2)产品全部直接出口的允许类外商投资项目,视为鼓励类外商投资项目。
(3)产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目,经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准,可以视为允许类外商投资项目
【例题·单选题】(2013年)根据外商直接投资法律制度的规定,下列各项中,属于禁止类外商投资项目的是( )。
A.技术水平落后的项目
B.不利于节约资源和改善生态环境的项目
C.占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的项目
D.从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的项目
『正确答案』C
『答案解析』根据规定,属于下列情形之一的,列为禁止类外商投资项目:
(1)危害国家安全或者损害社会公众利益的;
(2)对环境造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康的;(3)占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的;(4)危害军事设施安全和使用效能的;(5)运用我国特有工艺或者技术生产产品的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。
(四)外商直接投资的准入管理(2017年新增)
商务部于2016年10月8日发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),对外商投资企业设立、变更的备案管理作出了具体规定。
1.设立外商投资企业,属于《暂行办法》规定的备案范围的,在取得企业名称预核准后,应由全体投资者(或外商投资股份有限公司的全体发起人)指定的代表或共同委托的代理人在营业执照签发前,或由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在营业执照签发后30日内,在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》及相关文件,办理设立备案手续。
2.属于《暂行办法》规定的备案范围的外商投资企业,发生以下变更事项的,应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》及相关文件,办理变更备案手续:
(1)外商投资企业基本信息变更,包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、投资行业、业务类型、经营范围、是否属于国家规定的进口设备减免税范围、注册资本、投资总额、组织机构构成、法定代表人、外商投资企业最终实际控制人信息、联系人及联系方式变更;
(2)外商投资企业投资者基本信息变更,包括姓名(名称)、国籍/地区或地址(注册地或注册地址)、证照类型及号码、认缴出资额、出资方式、出资期限、资金来源地、投资者类型变更;
(3)股权(股份)、合作权益变更;
(4)合并、分立、终止;
(5)外资企业财产权益对外抵押转让;
(6)中外合作企业外国合作者先行回收投资;
(7)中外合作企业委托经营管理。
其中,合并、分立、减资等事项依照相关法律法规应当公告的,应当在办理变更备案时说明依法办理公告手续的情况。
3.外商投资企业的投资者在营业执照签发前已提交备案信息的,如投资的实际情况发生变化,应在营业执照签发后30日内向备案机构就变化情况履行变更备案手续。
经审批设立的外商投资企业发生变更,且变更后的外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,应办理备案手续;完成备案的,其《外商投资企业批准证书》同时失效。
(五)外商投资企业的组织形式和组织机构
1.合营企业的组织形式和组织机构
(1)合营企业的组织形式为有限责任公司。
合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限,合营企业以其全部资产对其债务承担责任。
(2)合营企业不设股东会,其组织机构为董事会和经营管理机构,或者说实行董事会领导下的总经理负责制。
董事会是合营企业的最高权力机构,根据合营企业章程的规定,讨论决定合营企业的一切重大问题。
(3)合资股份公司的组织机构应当按照《公司法》关于股份有限公司组织机构的规定办理。
【例题·多选题】(2016年·考生回忆)根据涉外经济法律制度的规定,下列企业形式中,可以作为中外合资经营企业组织形式的有( )。
A.合伙企业
B.有限责任公司
C.股份有限公司
D.个人独资企业
『正确答案』BC
『答案解析』合营企业的组织形式为有限责任公司;合资股份公司实际上是合营企业的一种,是按照股份有限公司形式组织的合营企业。
2.合作企业的组织形式和组织机构
(1)合作企业可以申请为具有法人资格的合作企业,也可以申请为不具有法人资格的合作企业。
具有法人资格的合作企业,其组织形式为有限责任公司。
除合作企业合同另有约定外,合作各方对合作企业承担的责任以其出资或者提供的合作条件为限,合作企业以其全部资产对其债务承担责任。
不具有法人资格的合作企业,合作各方的关系是一种合伙关系。
合作各方依照中国民事法律的有关规定,承担民事责任。
(2)合作企业的组织机构是董事会或者联合管理委员会。
具备法人资格的合作企业,一般设立董事会;不具备法人资格的合作企业一般设立联合管理委员会。
董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构,按照合作企业章程的规定,决定合作企业的重大问题。
【考题·单选题】(2007年)下列有关中外合资经营企业与中外合作经营企业共同特点的表述中,符合外商投资企业法律制度规定的是( )。
A.二者的中外投资者均可以是公司、企业、其他经济组织或者个人
B.二者的中外投资者均以其投资额为限对企业的债务承担有限责任
C.二者的注册资本均为在工商行政管理机关登记的中外投资各方认缴的出资额之和
D.二者均由中外投资各方共同投资、共同经营、按各自的出资比例共担风险、共负盈亏
『正确答案』C
『答案解析』根据规定,合营企业和合作企业的“外国投资者”可以是个人,“中方投资者”必须是公司、企业或者其他组织,因此选项A的说法错误;承担责任形式上,不具有法人资格的合作企业出资人之间是合伙关系,承担无限连带责任,因此选项B的说法是错误的;盈亏分配上,合作企业属于契约式企业,中外合作各方不以投资数额、股权等作为利润分配的依据,而是通过签订合同具体确定各方的权利和义务,因此选项D的说法是错误的。
3.外资企业的组织形式和组织机构
(1)外资企业的组织形式为有限责任公司,经批准也可以为其他责任形式。
(2)外资企业的组织机构可以由外国投资者根据企业不同的经营内容、经营规模、经营方式自行设置。
【考题·单选题】(2011年)下列关于外商投资企业的表述中,符合我国外商投资企业法律制度规定的是( )。
A.中外合资经营企业在合营期限内,不得减少注册资本
B.中外合作经营企业章程的内容与合作经营企业合同的内容不一致的,以章程为准
C.外资企业可以是非法人企业
D.中外合资经营企业在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资且实际开始生产、经营之前,不得分立,但是,可以和其他具有法人资格的外商投资企业合并
『正确答案』C
『答案解析』
(1)选项A:
合营企业在合营期限内,不得减少其注册资本,但因投资总额和生产经营规模等发生变化,确需减少注册资本的,须经审批机关批准;
(2)选项B:
合作企业章程的内容与合作企业合同不一致的,以合作企业合同为准;(3)选项C:
外资企业的组织形式为有限责任公司,经批准也可以成为其他责任形式;(4)选项D:
在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前,公司之间不得合并,公司不得分立。
(六)外商投资企业的出资方式
1.外商投资企业的投资总额、注册资本
外商投资企业的投资总额,是指开办外资企业所需资金总额,即按其生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。
外商投资企业的注册资本,是指为设立外商投资企业而在工商行政管理机关登记的资本总额,即中外投资者认缴的全部出资额。
2.外商投资企业的出资方式
(1)现金出资。
外方投资者以现金出资时,通常应当以外币缴付出资。
境外投资者可以进行跨境人民币直接投资,即以合法获得的境外人民币来华开展新设企业、增资、参股、并购境内企业等外商直接投资活动。
外商投资企业不得使用跨境人民币直接投资的资金在中国境内直接或间接投资于有价证券和金融衍生品(战略投资上市公司除外),以及用于委托贷款。
经审批机关批准,外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。
(2)作价出资。
中外投资者以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术出资的,其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定,或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。
外方投资者以机器设备或者其他物料出资的,应符合下列条件:
①为企业生产所必需;②作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。
外方投资者以工业产权或者专有技术出资的,应符合下列条件之一:
①能显著改进现有产品的性能、质量,提高生产效率;②能显著节约原材料、燃料、动力。
【相关考点】公司股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
【考题·多选题】(2016年·考生回忆)某外国投资者拟在中国境内出资设立一家外商独资企业,根据涉外投资法律制度的规定,下列各项中,可以作为该外国投资者出资方式的有( )。
A.外币
B.合法获得的境外人民币
C.从境内商业银行获得的人民币贷款
D.从其在中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润
『正确答案』ABD
『答案解析』外方投资者以现金出资时,通常应当以外币缴付出资。
选项A正确;境外投资者可以进行跨境人民币直接投资,即以合法获得的境外人民币来华开展外商直接投资活动。
选项B正确;《外资企业法实施细则》规定,经审批机关批准,外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。
选项D正确。
(七)外商投资者并购境内企业
外国投资者并购境内企业,分为“股权并购”和“资产并购”,分别适用不同的规定。
股权并购
外国投资者购买境内非外商投资企业的股东的股权,使该境内公司变更设立为外商投资企业
外国投资者认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业
资产并购
外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产
外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产
1.外国投资者并购境内企业的要求
(1)境内公司、企业或者自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。
当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避上述要求。
(2)外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。
(3)外国投资者股权并购的,并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。
外国投资者资产并购的,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。
【相关考点】公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
(4)并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。
禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。
(5)并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明。
如果有两方属于同一个实际控制人,则当事人应向审批机关披露其实际控制人,并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。
2.外国投资者并购境内企业的审批和登记
(1)并购审批
外国投资者并购境内企业的审批机关为商务部或省级商务主管部门。
(2)并购登记
外国投资者并购境内企业的登记管理机关为国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。
3.外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司
外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司,是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权,或者境外公司以其增发的股份,作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。
上述所称的境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度,且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚;除特殊目的公司外,境外公司应为上市公司,其上市所在地应具有完善的证券交易制度。
(1)并购条件
外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权,应符合以下条件:
①股东合法持有并依法可以转让;②无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制;③境外公司的股权在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易;④境外公司的股权最近1年交易价格稳定。
但上述第③、④项不适用于特殊目的公司。
(因为特殊目的公司并购时不是上市公司)。
(上述
(1)
(2)项是对并购双方都适用的要求)
外国投资者以股权并购境内公司,境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问(以下称“并购顾问”)。
(2)申报程序
①外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批。
商务部自收到规定报送的全部文件之日起30日内对并购申请进行审核,符合条件的,颁发批准证书,并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司,自营业执照颁发之日起6个月内有效”。
②境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内,向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记,由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。
③自营业执照颁发之日起6个月内,境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项,向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。
商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后,颁发企业境外投资证书,并换发无加注的外商投资企业批准证书。
④境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后,应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照和外汇登记证。
⑤自营业执照颁发之日起6个月内,如果境内外公司没有完成其股权变更手续,则加注的外商投资企业批准证书和企业境外投资证书自动失效,登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记,使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。
⑥境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书和外汇登记证之前,不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保,不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。
(3)关于特殊目的公司的特别规定
①概念
特殊目的公司,是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司(下图中的甲公司)权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司(下图中的乙公司)。
②境内公司在境外设立特殊目的公司,应向商务部申请办理核准手续。
获得企业境外投资证书后,设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。
③特殊目的公司境外上市的股票发行价总值,不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。
④特殊目的公司的境外上市融资收入,应按照报送外汇管理机关备案的调回计划,根据现行外汇管理规定调回境内使用。
⑤自营业执照颁发之日起1年内,如果境内公司不能取得无加注批准证书,则加注的批准证书自动失效,并应办理变更登记手续。
4.外国投资者并购境内企业的安全审查
(1)并购安全审查范围
并购安全审查的范围为:
①外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;②外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。
这里所称外国投资者取得实际控制权,是指外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人。
包括下列情形:
①外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上;②数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上;③外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响;④其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。
【相关考点】我国《公司法》对控股股东的定义是:
出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权己足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
(2)并购安全审查内容
并购安全审查的内容包括:
①并购交易对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;②并购交易对国家经济稳定运行的影响;③并购交易对社会基本生活秩序的影响;④并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。
【考题·多选题】(2012年)根据外商投资企业法律制度的规定,外国投资者并购境内企业的安全审查内容包括( )。
A.并购交易对国防安全的影响
B.并购交易对国家经济稳定运行的影响
C.并购交易对市场竞争条件的影响
D.并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响
『正确答案』ABD
『答案解析』并购安全审查的内容包括:
①并购交易对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;②并购交易对国家经济稳定运行的影响;③并购交易对社会基本生活秩序的影响;④并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。
选项C不属于外国投资者并购境内企业的安全审查内容。
(3)并购安全审查工作机制
我国建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度,具体承担并购安全审查工作。
联席会议在国务院领导下,由国家发改委、商务部牵头,根据外资并购所涉及的行业和领域,会同相关部门开展并购安全审查。
【考题·多选题】(2015年)根据涉外投资法律制度的规定,外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议的牵头机构有( )。
A.国家发改委
B.工业与信息化部
C.商务部
D.国家工商总局
『正确答案』AC
『答案解析』根据规定,联席会议在国务院领导下,由国家发改委、商务部牵头,根据外资并购所涉及的行业和领域,会同相关部门开展并购安全审查。
(4)并购安全审查程序
审查的提出
外国投资者申请
由投资者向商务部提出
相关部门建议
国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的,可以向商务部提出进行并购安全审查的建议
审查的进行
属于并购安全审查范围的,商务部应在5个工作日内提交联席会议。
一般性审查采取书面征求意见的方式进行。
有关部门在收到书面征求意见函后,应在20个工作日内提出书面意见
未能通过一般性审查的,进行特别审查。
如有部门认为并购交易可能对国家安全造成影响,联席会议应在收到书面意见后5个工作日内启动特别审查程序
审查的结果
对不影响国家安全的,申请人可以按照有关规定,到具有相应管理权限的相关主管部门办理并购交易手续
对可能影响国家安全且并购交易尚未实施的,当事人应当终止交易。
申请人未经调整并购交易、修改申报文件并经重新审查,不得申请并实施并购交易
补救措施
外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的,联席会议应要求商务部会同有关部门终止当事人的交易,或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,消除该并购行为对国家安全的影响
【考题·单选题】(2014年)下列关于外国投资者并购境内企业安全审查的表述中,符合涉外投资法律制度规定的是( )。
A.对并购交易的安全审查应当由商务部作出最终决定
B.评估并购交易对国内产业竞争力的影响是安全审查的重要内容
C.拟并购境内企业的外国投资者应按照规定向商务部申请
D.国务院有关部门可不经商务部直接向并购安全审查部联席会议提出审查申请
『正确答案』C
『答案解析』外国投资者并购境内企业,应按照规定,由投资者向商务部提出申请;选项C正确。
选项AD错误:
属于并购安全审查范围的,商务部应在5个工作日内将建议提交联席会议。
联席会议认为确有必要进行并购安全审查的,可以决定进行审查。
选项B错误:
并购安全审查的内容包括:
①购交易对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;②并购交易对国家经济稳定运行的影响;③并购交易对社会基本生活秩序的影响;④并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。
(八)自由贸易试验区外商投资国家安全
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