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原稿错误出生之诉所涉若干法律问题研究汇编
“错误出生”之诉所涉若干法律问题研究
引言
“错误出生”是英美法系中“wrongfulbirth”的翻译,也有学者将之翻译为“不当出生”。
“错误出生”指经过产前检查和诊断,医生未能发现胎儿缺陷而告知孕妇胎儿正常或虽发现胎儿异常但由于疏忽未告知孕妇做进一步产前检查,使具有先天缺陷的小生命降生,在这种情况下,孩子是不健康的。
除此之外,还有“错误怀孕”(wrongfulpregnancy)和“错误生命”(wrongfullife),这三者虽然类似,但不同亦巨大。
“错误怀孕”是指由于诊断错误而未发现怀孕,或者提供了错误的避孕指导、绝育手术失败、堕胎不成功等原因,使不想怀孕的妇女怀孕,并产下健康的婴儿,此时,孩子是健康的,但孩子的出生本不是父母所期望的。
而“错误生命”是指由于医生的过失,至于何种过失在所不问,最终导致残疾婴儿诞生。
在这种情况下,孩子是不健康的,父母的主观期待并不确定,但以错误生命为由提起损害赔偿请求的主体是孩子本人(Smithv.Gore,728S.W.2d741)。
请求赔偿的理由是,若不是医生的过失,父母可能不会怀孕,或可能会选择堕胎,但由于过失的存在,使得自己带着残疾而降生并生活。
1需要指出的是,错误怀孕在我国基本不存在理论障碍。
因为,我国赋予了父母自主决定堕胎的权利,除特定人群外,堕胎不属于宗教意义上的罪恶。
如果父母的绝育手术失败,或者因为医生的诊治有误导致父母非因意愿怀孕,则父母可以在孕期任何时候终止妊娠。
如果一个孩子诞生了,说明父母是希望孩子出生的,因此不会产生错误生命的问题。
但若父母因医疗过错而避孕失败,则堕胎和再次绝育手术所产生的相关损害可以依侵权法向医生主张赔偿。
2本文仅关注“错误出生”,浅析所涉及的若干法律热点、难点问题。
一、错误出生之诉域内外检视
显然,错误出生之诉是随着医学技术发展而产生的新类型诉讼。
它首现于上世纪60年代的美国。
但即便在法律文化高度发达的美国,错误出生之诉也经历了一个从否定到肯定的历史过程。
从1967年美国新泽西法院的Gleitmanv.Cosgrove案提出该问题以后,对于该类诉讼的争论就没有停止过,直到1978年Beckerv.Schwartz一案错误出生才得到支持。
父母的损害赔偿请求逐渐得到了广泛的承认,截止到2003年6月,已有28个州承认了错误出生之诉,仅有9个州禁止此类诉讼。
据估计,自1973年以来数千个错误出生之诉已经被提起,而且对于父母可以起诉的出生缺陷没有限制。
3大陆法系国家如德国和法国,也在此后逐渐认可了错误出生损害赔偿的合法性。
在我国,随着《母婴保健法》、《人口与计划生育法》及其配套法律法规的施行,此类纠纷也不断增多。
错误出生案件的特殊性和复杂性在于:
其并非像一般的医疗侵权案件那样,直接侵害母亲或孩子的生命健康权,但由于医生未尽到注意义务而导致有身体缺陷的孩子实际出生,使父母及其近亲属不得不承受抚养残疾孩子成长的巨大压力。
也真是因为它的复杂性和特殊性,司法实践中法院对此类案件并无统一的法律适用规则,同案不同判现象时有发生。
错误出生之诉是违约还是侵权?
对此,各国态度不一。
大陆法系国家和地区多认为它属于违约之诉,应以医疗合同的不完全给付为基础,追究医疗机构或医务人员的违约责任。
而英美法系国家和地区多认为它属于侵权之诉,是过失侵权的具体化表现,须借助过失侵权理论追究医疗机构或医务人员的侵权责任。
在我国,多数学者主张它是违约与侵权的竞合,原告可自主选择以侵权或违约向法院主张权利。
但鉴于违约责任在追究主体、赔偿范围、诉讼时效方面的限定性,绝大多数权利人均以侵权为由向法院提起诉讼,故本文亦主要在侵权责任的理论框架内分析错误出生的相关问题。
二、构成要件:
错误出生侵权行为的成立
《侵权责任法》第七章统一规定了“医疗损害赔偿”,而不再区分医疗过错和医疗事故。
但对于不同的医疗损害责任则适用不同的归责原则。
具体而言,医疗技术责任适用过错原则,医疗产品责任适用无过错原则,医疗伦理责任则适用过错推定原则。
基于错误出生的特点,其也应适用过错原则,即医疗机构及其医务人员应当尽到产前检查和产前诊断的诊疗注意义务,由此产生的过错属于医疗技术过失。
依照侵权行为理论,其构成应包括:
违法行为,损害事实,因果关系及过错,以下逐一谈及。
(一)违法行为
违法行为,是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。
4在错误出生案件中,违法行为是以不作为形式表现的。
即医务人员本应尽到却未尽到自己在产前诊断或产前检查过程中的注意义务,未提出合理的继续生育或终止妊娠的建议。
不作为违法行为成立的前提是存在明确的义务来源。
那在错误出生案件中,是否存在着义务来源呢?
答案是肯定的。
《母婴保健法》第17条规定:
“第十七条经产前检查,医师发现或者怀疑胎儿异常的,应当对孕妇进行产前诊断。
”,同法第18条规定:
“经产前诊断,有下列情形之一的,医师应当向夫妻双方说明情况,并提出终止妊娠的医学意见:
(一)胎儿患严重遗传性疾病的;
(二)胎儿有严重缺陷的;(三)因患严重疾病,继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。
”可见,医疗机构及其医务人员在产前诊断及产前检查过程中负有注意义务,只要未尽到注意义务,就可认定医疗机构及其医务人员存在违法行为。
(二)损害事实
残疾婴儿的出生是否会给父母造成损害?
学界众说纷纭,否定论者认为,“基于亲子关系间生理及伦理上的联系,婴儿不论是否为父母所计划出生,其出生均无法视为‘损害’”5不过,更多的支持者主张,损害并不必然是孩子的出生,而是因医师的过失对孕妇被告知后做出决定的权利的侵害。
6笔者认为,错误出生案件中的损害事实是客观存在的:
物质损害方面,与健康儿童相比,抚养残疾婴儿需要支付额外的各种费用,如治疗费用、护理费用、辅助器具等等,这部分超额支出即属于物质损害;精神损害方面,父母原本孕育健康宝宝的希望彻底化为泡影,加之今后抚养残疾儿童过程中所面临过程艰辛与困难和承受的精神压力更是常人难以想象,精神损害显而易见。
(三)因果关系
违法行为与损害事实之间是否存在因果关系,也是侵权行为能否成立的必要条件之一。
在错误出生案件中,因果关系的成立与否争议较大,表面情况是:
医务人员的未尽到注意义务的行为并非残疾婴儿的原因,直接原因是环境、基因等因素。
是不是就得出结论:
医务人员的未尽到注意义务的行为与损害事实之间不存在因果关系呢?
不是!
它们之间存在着“相当因果关系”。
王伯琦先生解释相当因果关系:
无此行为,虽不必生此损害,有此行为,通常即足生此种损害者,是为有因果关系无此行为,必不生此种损害,有此行为,通常亦不生此种损害者,即无因果关系。
7虽然婴儿的残疾本身并非是医务人员的过错,但正是医务人员未尽到适当的注意义务,才使得孕妇产下残疾婴儿。
换种说法更利于理解:
若医务人员履行了注意义务,适时提出医学建议,可让孕妇选择终止妊娠,从而避免残疾婴儿的降生,进而避免父母遭受物质和精神损害。
所以,医疗机构及其医务人员的违法行为与损害事实之间的因果关系成立。
(四)过错
过错,是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态,换言之,是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。
8具体则包括故意和过失两种形态,在错误出生案件中,主要表现为过失。
判定行为人是否存在过失,有主观和客观两种标准,但主观标准极难把握,易致司法擅断,故多不采用。
《侵权责任法》第57条规定:
“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。
显而易见,我国判定过错成立采用的是“当时的医疗水平”这一客观标准。
医务人员在产前诊断和产前检查过程中未尽到与当时医疗水平相应的注意义务,即可判定医务人员存在过失。
三、原告之争:
从保护法益的角度出发
出现错误出生诉讼后,首要面临的问题是侵犯了何种法益并进而由谁主张权利。
学界有不同解释,司法实践中亦是有不同做法。
笔者查阅了部分案例,以下列举三种典型情形:
1、父亲和患儿共为原告,如:
[案例一]董甲(父)、董乙(子)诉上海市崇明县第二人民医院医疗损害赔偿责任案。
9董乙母亲季某在孕后21周起在被告处建卡进行产前检查。
在被告对季某进行孕前B超检查时,均出具了胎儿脊柱正常的报告。
2011年2月22日,原告董乙于被告处出生,但患有先天性脊柱裂。
后董甲、董乙以崇明县第二人民医院侵害董甲知情选择权、侵害董乙身体健康权为由向上海市崇明县人民法院提起诉讼。
被告在答辩书称,董甲、董乙并非适格原告。
上海市崇明县人民法院认定,被告在告知权方面处理错误,导致残疾原告董乙的出生,故受到的侵害显而易见,认可董乙的主体资格。
董甲在原告董乙出生过程中虽未受到任何侵害,但被告的错误行为,确实侵害了其知情选择权,故亦确认董甲的原告资格。
2、母亲和患儿共为原告,如:
[案例二]湖南省长沙市雨花区人民法院审理的李芸霞(母)、潘毛毛(子)诉长沙市妇幼保健院医疗损害赔偿案。
102006年上半年,李芸霞因怀孕多次到长沙市妇幼保健院进行检查,均未出现明显异常。
2006年7月,潘毛毛出生,经湖南省儿童医院诊断为先天性心脏病,先天性脊柱侧弯畸形,先天性孤肾。
后李芸霞、潘毛毛以长沙市妇幼保健院侵犯其优生优育权为由起诉至长沙市雨花区人民法院。
本案经长沙市雨花区法院一审,长沙中院二审,湖南高院再审,最终湖南省高级人民法院判决维持长沙市中级人民法院的二审判决(二审判决维持一审判决)。
3、仅以孩子为原告,而父母作为法定代理人参与诉讼,如:
[案例三]肖雯馨诉深圳市第二人民医院、深圳市福田区第二人民医院医疗损害赔偿案。
112012年1月13日原告肖雯馨之母彭小燕因孕17+2周前往深圳市第二人民医院处进行产前筛查,筛查报告显示:
“唐式综合征筛查结果大于截断值,建议做进一步产前诊断和遗传咨询。
预产期年龄大于35周岁,建议做进一步产前诊断和遗传咨询。
”被告深圳市第二人民医院处理:
一月后彩超。
其后,彭小燕遵医嘱在被告深圳市福田区第二人民医院处定期孕检,2012年6月20日,彭小燕在深圳市福田区第二人民医院处产下一女,取名肖雯馨。
该女出生后,经常出现感冒、发热,父母发现其发育不如其他同龄孩子,后到医院检查考虑:
先天愚型(完全心内膜垫缺损,卵园孔未闭、房缺)。
根据深圳孙逸仙心血管医院建议,原告于2013年4月18日至2013年5月10日入住该院进行手术治疗,出院诊断:
“先天性心脏病,21三体综合征”。
2013年5月16日,原告进行染色体检查确诊为:
唐氏综合征(21三体综合征),现原告发育缓慢。
后原告及其法定代理人诉至法院。
当然,在司法实践中还有其他情形。
理清诉讼主体的关键在于确定父亲、母亲、患儿是否均享有诉权,有诉权则可充当原告,反之则主体不适格。
而确定诉权的依据则在于确定医疗机构侵犯了何种权利,法院正是站在了不同的角度才得出了不同的结论。
显然,胎儿的缺陷并非由医疗机构的产前检查错误导致,而是胎儿在发育进程中,受遗传或环境等因素影响形成的。
因此,无论医疗机构的行为是否存在过错,都未侵犯胎儿的生命权或健康权,故不宜以侵犯患儿的身体健康权为由起诉,基于上述的理由,患儿亦不宜列为原告。
正基于这种考虑,案例二中,长沙市雨花区人民法院认为,潘毛毛的残疾状态是先天性的,而不是妇幼保健院的医疗过错行为导致的,故认定潘毛毛并非违约或侵权损害赔偿法律关系的适格主体。
类似地,案例三中,深圳市福田区法院认为,原告在尚未出生前不具备民事权利能力,无权要求医院不让其出生;法律也没有赋予医院、医生不让缺陷生命出生的权利和义务。
认定原告并非涉案纠纷被侵权人,不是本案适格主体,故依法驳回起诉。
笔者认为,医方侵犯的主要应是父母的生育选择权。
理由有二:
《侵权责任法》第二条第二款规定:
“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。
对此项权利,咋看似乎并无法律依据,但仔细研读该款规定,还是有据可循的:
《侵权责任法》采取了列举式方法解释了“民事权益”,但随着社会经济的发展,法律显然无法涵盖所有的“民事权益”。
故立法者增加了“等人身、财产权益”这一兜底性表述,故父母的优生选择权可列入“等人身、财产权益”中。
其二,《母婴保健法》第17条规定:
“第十七条经产前检查,医师发现或者怀疑胎儿异常的,应当对孕妇进行产前诊断。
”,同法第18条规定:
“经产前诊断,有下列情形之一的,医师应当向夫妻双方说明情况,并提出终止妊娠的医学意见:
(一)胎儿患严重遗传性疾病的;
(二)胎儿有严重缺陷的;(三)因患严重疾病,继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。
”可见,法律既赋予了医生对孕妇终止妊娠的告知义务,又赋予了夫妇双方决定是否终止妊娠的选择权。
次一级法律渊源如《母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理办法》也有更为详细的类似规定。
生育选择权作为人格权的一种,具体而言,公民有生育的自由,也有不生育的自由。
选择生育成为父母,他们当然希望生下的孩子是健康的。
若获知孩子是有缺陷的,绝大多数父母会选择提前终止妊娠。
但因为医疗机构未尽到注意义务,使得父母丧失了终止妊娠的机会,使得父母在不知道真相的情况下做出了自己本不愿做出的决定,剥夺了他们的选择权。
另外,从合同原理来看,与医院缔结医疗合同关系的是父母而非患儿,医方在检查过程中未尽到注意义务导致错误出生,基于合同相对性的原理,也只能由合同缔结的一方即父母向医方主张权利。
从损害事实角度来看,虽然错误出生非由医方行为导致,但他的出生的确会给父母带来精神和物质上的损害。
基于上述理由,父母才是此类案件的适格原告。
四、赔偿范围之争:
落实具体赔偿责任
在确定了医疗机构须承担损害赔偿责任的前提下,接下来的问题则是哪些损失须列入赔偿范围,赔偿的比例又为多少。
如前所述,在错误出生案件中,原告既遭受了物质损害,又遭受了精神损害,以下分别讨论。
物质损害赔偿
《侵权责任法》第16条规定:
“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。
造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。
造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。
在错误出生案件中争议最大的是以下两种:
1、抚养费。
抚养费分为一般抚养费和特殊抚养费。
特殊抚养费列入赔偿范围,学术界和实务界已达成基本共识,但对一般抚养费是否应列入赔偿范围则见仁见智。
特殊抚养费是指因抚养不当出生儿而另外支出的、一般的抚养费之外的费用。
该笔费用应包含在不当出生侵权责任的赔偿范围之内,主要包括不当出生儿的医药费和治疗费、不当出生儿的特殊教育费。
一般抚养费则是指依照抚养儿童所花费的费用。
抚养和照顾有严重身体缺陷的孩子,会不可避免地加重缺陷儿父母的物质和精神负担。
不论是一般抚养费还是特殊抚养费,追根溯源都是由医方的不当医疗行为所致,它们之间是存在因果关系的,完全可以依据相应的合同法或侵权法得到赔偿支持。
当然,这也并不意味着医疗机构和医务人员须承担全部数额的一般抚养费。
即便是缺陷儿,父母在法律上、伦理上均对缺陷儿负有抚养的义务,若让医方负担全部的抚养费,可能会使缺陷儿父母的抚养责任有所懈怠。
同时,还有可能导致有些父母由于考虑到自己可以不花费任何金钱便可以抚养孩子长大,便肆意提高孩子的生活环境质量,造成一些不必要的物质浪费。
故我们认为,一般抚养费既不能由医方全部负担,也不能由缺陷儿父母来负担,而应该很据具体情况由医方和缺陷儿父母共同负担。
最后,在计算抚养费的具体数额时,可不受付至18周岁的限制。
在有的案件中,缺陷儿可能终生无法自食其力。
法官在确定数额时,应充分考虑医方的过错程度、缺陷儿的伤残程度、治疗手段与效果等因素来综合确定。
2、死亡赔偿金。
残疾婴儿出生后,因自身畸形疾病,极可能发生死亡。
一旦婴儿死亡后,医疗机构是否应承担死亡赔偿金?
笔者认为,医疗机构不应承担死亡赔偿金。
因为即便医疗机构侵犯了父母的优生选择权,但婴儿死亡原因的并非是这种侵权行为,而是婴儿自身身体畸形和疾病引发的,所以让医疗机构承担死亡赔偿金无事实和法律依据。
对此,很多法院采用这种观点。
如董宇、吴丽娜诉天津市泰达医院医疗损害赔偿案12、陈巧莲与烟台市北海医院、烟台龙矿中心医院医疗损害赔偿案13、吴健源、吴锦云诉广州市番禺区中心医院、广州市何贤纪念医院医疗损害赔偿案14,在不同的案件中,三家法院对被告医疗机构及其医务人员未尽到注意义务予以确认,医疗机构存在过错,但不约而同地判决医疗机构对婴儿死亡不承担赔偿责任,无需支付死亡赔偿金。
(二)精神损害赔偿
与物质损害的有形性、可计算性不同,精神损害是一种无形损害,它无法直接通过金钱来衡量受损程度。
精神损害纳入赔偿范围已形成共识,《侵权责任法》第22条规定:
“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵害人可以请求精神损害赔偿。
”这一规定为原告请求精神损害赔偿提供了法律依据,虽然精神损害难以计算、难以弥合,但在法律上还是以金钱来进行赔偿的,从本源来看,精神损害赔偿是医疗机构侵犯父母的优生选择权的保护。
(三)赔偿比例
产前诊断是一项高技术含量的医学技术,目前还没有任何一种产前诊断技术能发现所有已知或未知的遗传疾病,即使产前诊断结论准确,但是否出现遗传疾病仍是概率事件,即便医方存在过错,也不能苛责医方。
不宜让医方承担全部责任,应根据其过错程度承担来判定责任。
从司法实践角度来看,法院一般也不会判令医方承担完全责任。
如[案例一]董甲(父)、董乙(子)诉上海市崇明县第二人民医院医疗损害赔偿责任案中,法院最终判决上海市崇明县第二人民医院承担70%的赔偿责任,其他类似案件也大抵如此。
结论
自上世纪60年代首例错误出生诉讼出现于美国起,关于错误出生的讨论就一直争论不休。
围绕这一问题,不同国家有不同的路径来解决这一问题。
在我国,随着《母婴保健法》及《侵权责任法》的出台实施,错误出生之诉时有发生。
基于我国的法律规定,原告多选择侵权之诉来主张权利。
本文分析了错误出生侵权案件的构成要件,明确其受到《侵权责任法》的调整。
在司法实务中,从保障的法益的角度,认定本类案件的原告应是父母而非患儿。
同时,在肯定了医疗机构的过错后,分析医疗机构的赔偿范围和赔偿比例中几个重点问题。
当然,在具体案件中,如何把握责任和责任大小,属法官自由裁量的范畴,无须详谈。
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9.本案详情参见上海市崇明县人民法院民事判决书(2014)崇少民初字第12号
10.本案详情参见湖南省高级人民法院民事判决书(2014)湘高法民再终字第115号
11.本案详情参见深圳市福田区人民法院民事裁定书(2013)深福法民一初字第3818号
12.本案详见天津市第二中级人民法院民事判决书(2015)二中保民终字第74号
13.本案详见山东省龙口市人民法院民事判决书(2013)龙民初字第35号
14.本案详见广州市中级人民法院民事判决书(2014)穗中法民一终字第2364号
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