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大陆法系的刑事诉讼行为理论兼论对我国的借鉴价值
大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值
诉讼行为理论在刑事诉讼法学研究中具有非常重要的地位,因为诉讼行为是组成刑事程序的基本要素,是实现刑事诉讼价值和目的的基本载体。
德国法学家Sauer曾说:
“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心点。
”然而由于种种原因,我国法学界对这一理论一直缺少深入而全面的介绍和阐述。
本文试图对此作一尝试性研究,以期引起我国法学界对这一理论的兴趣。
一、刑事诉讼行为理论的产生及沿革
诉讼行为理论源自于民事法律行为理论,而民事法律行为理论最早可追溯到罗马时代。
虽然罗马法中并没有出现完整的法律行为概念,但学者们一致认为,罗马法通过对不同表意行为的具体规范的概括,已经建立起了实质意义上的法律行为制度,它通过对具体表意行为规则、一般表意行为规则和大量的法律概念的抽象与概括,为后世法律行为理论与法律的产生奠定了坚实的基础。
现代意义上的法律行为概念和系统的法律行为理论的创立是由德国法学家完成的。
早在中世纪后期的启萌时代,德国自然法学家奈特尔布兰德(DanielNettlblandt,1717—1791)就在其著作中使用了法律行为这一概念,但当时其使用这一概念主要是为了阐述其自然法思想,而不是为了建立系统的法律行为理论。
第一次系统地论述这一理论的是德国法学史上著名的“潘德克顿”学派的代表人物海瑟(G.H.Heise)法官。
海瑟在其1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件。
此后,任普鲁士司法部长的德国大法学家萨维尼(FreidrichCarlVonSavigny,1779—1861)又在其《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化。
随着民事法律行为理论在民法领域的成熟,诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。
对诉讼行为(德文Prozesshandlung)理论的研究是在19世纪末开始的。
较早在理论上实现突破的是刑事诉讼行为理论的研究。
1900年,德国学者贝宁(Benneke-beling)在其著作《德国刑事诉讼法教程》一书中首次系统论述了刑事诉讼行为的概念、分类及效力。
1910年,德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希(KonradHellwig,1856—1913)发表了《诉讼行为与法律行为》一文,对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。
赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性,论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征,他指出,有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的。
1925年,德国著名诉讼法学者哥尔德斯密特(JamesGoldschmidt,1874—1940)又出版了《作为法律状态的诉讼程序》一书,从诉讼状态的角度对诉讼行为进行了系统的研究,从而将诉讼行为理论进一步引向深入。
此后,西格尔特、尼谢、凯尔特哈尔那、穆勒、都布内尔、拉西格、斯拉德、卡巴尼、斯拉哈尔、巴斯都尔弗、伯罗斯、李斯内尔、贝底格特等一大批学者对诉讼行为展开了不间断的、系统的研究,从而使诉讼行为理论在大陆法理论中不断地走向深入,并对立法发生了深远的影响。
意大利1988年通过的新刑事诉讼法典即将诉讼行为作为独立的一篇予以规定。
法国也于1993年通过1月4日的93—2号及8月24日的93—103号法律,在原刑事诉讼法典第三编中增加了“调查的无效”一节(第十节),对预审行为无效的原则、提起程序及后果作出了全面规定。
我国澳门地区1997年生效的澳门刑事诉讼法典也将诉讼行为单列一卷加以规定,该卷的内容包括诉讼行为的一般规定、行为的方式及文件处理、行为的时间、行为的告知及为作出行为而作之传告、诉讼行为的无效等。
我国对诉讼行为理论的研究也有着很长的历史。
早在西方国家比较系统地研究诉讼行为后的二十年左右,我国著名诉讼法学者夏勤就在其1921年出版的《刑事诉讼法要论》一书中对诉讼行为的意义、要件、形式、取消、无效以及各种具体诉讼行为进行了系统的研究。
此后,我国另一位著名诉讼法学者陈瑾昆又在其1930年出版的《刑事诉讼法通义》中对诉讼行为进行了更深入的探讨,内容包括诉讼行为的概念、分类、成立及生效等问题。
我国民国时期的这些研究成果在我国台湾地区得以继续和发展。
虽然台湾地区刑事诉讼法并没有刑事诉讼行为的专章规定,但在理论上,刑事诉讼行为一直是台湾地区几乎所有刑事诉讼法学教材一项不可或缺的内容。
台湾学者曹鸿蘭还从价值论,即刑事诉讼的公正性、安全性、经济性、妥当性等价值权衡的角度对诉讼行为无效的概念、原则、原因、形态及后果等进行了全面而深入的研究。
我国大陆地区解放后随着国民党六法全书的废除,解放前借鉴西方研究成果建立起来的现代法学理论和法学研究方法也被抛弃。
取而代之的前苏联刑事诉讼法学理论中虽然也不乏对刑事诉讼主体、职能等基本范畴的研究,但刑事诉讼行为一直未被纳入其研究领域。
八十年代末期以来,在我国老一代法学家们的指引下,一批中青年学者冲破注释法学的樊篱,对刑事诉讼领域的一些基本理论进行了研究。
但由于受各种主客观条件的限制,这一时期的研究仍停留在一些最宏观的领域,如刑事诉讼的价值、目的、构造等范畴上,刑事诉讼行为理论一直未得到应有的重视。
九十年代末期,这种局面得以打破。
先是谢家友、邓云先生在一九九六年诉讼法年会上提交了《刑事诉讼行为引论》一文,虽然这篇文章只是从宏观上运用民事法律行为的有关理论对刑事诉讼行为的程序机能进行了研究,有些观点尚值得商榷,对刑事诉讼行为理论的许多核心问题也均未涉及,但这篇文章的出现无疑标志着刑事诉讼行为理论的重要性开始受到我国理论界的注意。
此后,北京大学陈瑞华教授在其《二十世纪中国之刑事诉讼法学》一文中,对我国民国初年刑事诉讼行为理论的研究成果进行了总结,并在2000年出版的专著《刑事诉讼的前沿问题》中对刑事诉讼行为的有关理论进行了更加全面的介绍。
紧接其后,中国政法大学的锁正杰博士在其博士论文《刑事诉讼法哲学要义》中也对刑事诉讼行为进行探讨。
值得注意的是,几乎与此同时,诉讼行为理论在我国民事诉讼法学界也引起了学者们的注意。
先是中山大学的刘荣军博士在1998年出版的《诉讼法论丛》第一卷中发表了《德国民事诉讼行为论学说之展开》一文,对德国和日本诉讼行为理论的产生和发展进行了介绍。
其后,刘荣军博士又在其专著《程序保障的理论视觉》中对诉讼行为理论研究的历史、诉讼行为的概念及效果、种类、撤回和取消、瑕疵和处理、人民法院和当事人的诉讼行为等进行了系统的研究,从而呈现出民事诉讼行为研究与刑事诉讼行为研究交相辉映的景象。
应该说这是我国近年来诉讼法学理论研究深入的结果,也是我国立法和司法实践的必然要求。
首先,这是我国近年来诉讼价值和诉讼目的理论研究深入的结果。
因为诉讼价值和诉讼目的需要诉讼行为来加以实现,诉讼行为的运作也需要诉讼价值和诉讼目的宏观指引。
我国近年对诉讼程序价值和目的的研究既为诉讼行为理论研究的深入准备了基础和条件,也为诉讼行为理论研究的深入创造了理论需求。
其次,我国近年对程序独立价值的初步认同也为诉讼行为理论的研究提供了必要的思想和社会基础。
因为诉讼行为理论的出发点就是把诉讼行为作为与实体行为具有同等地位的法律对象,强调诉讼行为的独立价值,强调诉讼系统独立了实体法律系统的自足性,而这显然有赖于人们对诉讼程序独立价值的认识及其强化。
另外,这还是我国立法实践的客观需求。
近年,随着对诉讼基本规律认识的深化,我国诉讼立法在宏观上已实现了相当程度的优化,但在微观上,各诉讼行为该具备哪些成立和生效条件?
各诉讼行为之间的关系该如何构建?
法律对此均缺少系统的规定,这显著不符合建立一套科学、合理的诉讼系统的内在要求。
因此,理论、实践及立法的需求是促使我国诉讼行为理论研究得以起步的内在动因。
二、刑事诉讼行为的概念及分类
1.刑事诉讼行为的概念
研究诉讼行为理论的学者几乎一致认为,诉讼行为必须是“能够引起诉讼法上效果的行为”,即从法律效果上来界定诉讼行为。
但对诉讼行为的成立是否还必须具备其他要件,学者们的看法则大不一致。
从现有资料来看,大体有三种观点:
第一种观点认为只要是能引起诉讼法上效果的行为就是诉讼行为。
第二种观点将诉讼行为限定为合法行为,即除了能发生诉讼法上的效果外,还必须符合诉讼法规定的构成要件,如我国台湾地区著名法学家陈朴生将诉讼行为界定为:
“构成诉讼程序所实施合乎诉讼法上定型之行为,并足以发生诉讼法上效果者。
”台湾地区另一位诉讼法学者褚剑鸿的看法与此基本类似,他认为刑事诉讼行为是:
“刑事诉讼程序进行中,诉讼主体及其他诉讼关系人依诉讼法规定,所进行之各种诉讼行为,诉讼行为必须符合法律之规定,亦必须于法定期限内为之,或依一定之程序为之,乃足发生法律之效果。
”第三种观点对行为能够引起的诉讼效果进行了限制,认为诉讼行为必须是能够发生“预期的”诉讼效果的行为,但又不要求是合法行为,如德国大法学家洛克信将诉讼行为表述为:
“在诉讼程序中能够按照意愿达到所期望之法律效果,并促使诉讼程序继续进行之意思表示。
”在以上三种观点中,笔者认为第三种观点较为妥当。
因为按第一种观点,所有行为,无论是合法的还是非法的,只要能发生一定的诉讼效果,都是诉讼行为,范围明显过宽。
如证人拒不出庭会引起拘传的诉讼后果,按这一观点,证人拒不出庭也是诉讼行为,显然有欠妥当。
而第二种观点又把那些虽然在构成要件上有一定瑕疵,但考虑到更高位的诉讼价值又应赋予其法律效力的行为排除在诉讼行为之外,即否认了各国立法中广泛存在的少数非法行为在特定情况下,也能产生预期法律效果的事实,否定了行为在合法与有效之间还存在着一个不合法却有效的灰色地带,因而也不妥当。
而第三种观点要求诉讼行为必须是能够发生预期诉讼效果的行为,既把能产生一定诉讼效果,但又不是推动诉讼程序产生和发展,而是阻碍诉讼程序发展的严重违法行为排除在诉讼行为之外,又把那些违法却有效的行为纳入诉讼行为之内,因而比较合适。
关于刑事诉讼行为的范围,也有三种不同的学说:
“狭义说认为,刑事诉讼行为仅包括法院和控辩双方的诉讼行为;中义说认为,除包括法院和控辩双方的行为以外,刑事诉讼行为还包括其他诉讼参与人的行为;广义说则认为,除法院、控辩双方及其他诉讼参与人的行为外,刑事诉讼行为还应包括起诉前的侦查行为和审判后的执行行为,理由是侦查和执行与起诉和审判一样,是刑事诉讼程序的必要组成部分,将其纳入刑事诉讼行为的范围之内进行整体性研究,有利于揭示刑事诉讼的内在规律。
笔者认为广义说更为合适,因为侦查是起诉和审判的必要准备,执行阶段许多刑罚执行方式的变更也涉及到事实和法律的重新认定,将其纳入诉讼行为的研究领域有利于揭示刑事诉讼的内在规律。
2.刑事诉讼行为的分类
根据主体的不同,刑事诉讼行为可以分为法院(法官)的行为、控辩双方的行为及第三人的行为。
法院行为主要包括审理和裁判以及为进行审理和裁判而实施的附随行为,如调查证据、传唤、拘留、逮捕等。
法院的行为又可分为法官的行为与辅助机关的行为,辅助机关的行为主要包括书记员、翻译人员、法警的行为等。
控辩双方的行为主要包括检察官、自诉人及犯罪嫌疑人和被告人的行为。
辩护人和代理人所进行的行为也属控辩行为的组成部分。
控辩双方的行为大体可分为申请、立证、陈述和主张四类。
第三人的行为是指前两类主体以外的主体所实施的行为,如报案、控告、举报、证人作证和鉴定人的鉴定等。
根据意思表示与行为效果之间关系的不同,刑事诉讼行为可以分为法律行为(德文Prozessrechtgeschaeft)与事实行为(德文ProzessualeRealhandlung)。
所谓法律行为,是指以产生某种诉讼法律效果的意思表示为要素,且行为后果的发生与主体的意思表示有直接关系的诉讼行为,如被害人控告、检察机关起诉、法院判决、控辩双方上诉的意思表示分别是立案、法院受理案件、被告人被认定有罪或无罪及上诉审程序启动的直接依据,因而这些行为均是法律行为。
所谓事实行为,是指不以行为人的意识表示为要素,且行为后果的发生与当事人的意识表示无关的诉讼行为。
如被告人陈述和证人证言的内容与讯问被告人和进行证据调查的主体的意思表示是无关的,因而讯问被告人和证据调查是事实行为。
此外根据内容的不同,事实行为又可进一步分为表示行为与单纯事实行为两种。
表示行为,是指虽然包含有行为主体的意识表示(如证人证言,检察官的法庭辩论等),但其最终的法律效果不是由主体的意思所决定的,因而属与法律行为不同的事实表示行为。
而单纯事实行为则不要求主体的任何意思表示,如执行拘留、执行逮捕等。
根据行为与程序之间关系的不同,刑事诉讼行为可以分为诉讼追行行为,实体形成行为(德文Erwirungshandlung)与程序形成行为(德文Bewirkungshandlung)或实体形成行为与程序形成行为。
刑事诉讼行为的这种分类方法是与大陆法学者有关刑事诉讼的实体层面与程序层面相区分的理论紧密相关的。
在大陆法学者看来,对刑事诉讼过程可以从两个层面来进行考察,一个是形式上为了达成其判决而进行的程序发展过程,一个是内容上为了查清案件事实而进行的实体形成过程。
早在二十世纪初,Sauer就从发展的角度对刑事诉讼程序进行了分析,他认为刑事诉讼活动包含着三个发展过程;一是程序进行过程(德文Verfahrenslinie),二是实体形成过程(德文Sachgestaltungslinie),三是诉追过程(德文Verfolgungslinie)。
相应地,刑事诉讼行为也被分为实体形成行为、程序形成行为和追诉行为,这被称为刑事诉讼行为理论的三面说。
其后又有许多学者认为前述诉追过程完全可以并入另外两个过程,因而刑事诉讼行为只需分为两种,即实体形成行为和程序形成行为。
实体形成行为又被称为心证形成行为,是指直接作用于法官的心理并使其形成关于案件事实认定及法律适用的心证的行为,如询问证人、调查证据等。
而程序形成行为则不是直接作用于法官心证,而是通过形成程序上的法律关系来推动程序的运作的行为,如传唤被告、通知开庭日期等。
当然,这两种行为在诉讼过程中往往是紧密相联的,如申请调查证据是程序形成行为,而法官调查证据则是实体形成行为。
他们互相结合,相互依存,共同构成刑事诉讼的实体面和程序面。
这两种行为的区别也是非常明显的,实体形成行为通常属事实行为,而程序形成行为通常属法律行为。
按我国台湾地区学者陈朴生的归纳,“程序形成行为重在诉讼关系,多具有定型性、独立性、规范性,以维护程序的公正;实体形成行为则重在诉讼状态,多具有非定型性、连锁性,以发现实体的真实为目标。
”
根据作用和功能的不同,刑事诉讼行为可分为决定性行为(葡文actosdeterminantes)、条件性行为(actoscondicionantes)和执行性行为(actosdeexecu?
?
o)。
决定性行为是指哪些旨在产生法律效力的行为人的意愿性行为(如自诉、放弃上诉等)。
条件性行为是指哪些在特定条件下才能实施或者某种决定性行为效力的产生取决于某种条件性行为的完成的行为,如申请准许等。
执行性行为是指赋予某种具有法律效力的行为以实质的物质性表现的行为,如送达、执行拘留等。
根据作用机理的不同,刑事诉讼行为可以分为实质性行为(葡文actosmateriais)和声明性行为(葡文actosdedeclara?
?
es)。
实质性行为是指通过事实状况的变更而产生诉讼效果的行为,声明性行为则是指通过行为人的意识活动才能产生诉讼效果的行为。
声明性行为又可分为意向性声明(declara?
?
esdevoutade)、单纯意向性声明(Simplesdecleara?
?
esvoluntárias)和认知性声明(declara?
?
esdeciência)。
认知性声明是表达主体对特定事项的认识,意向性声明是为了产生一定的法律效果,而单纯意向性声明则是为了表达主体本身的意愿。
绝大多数诉讼行为都属认知性声明或单纯意向性声明,意向性声明在诉讼活动中极少。
这种分类方法在诉讼行为的分类中具有非常重要的意义,尤其是当行为人的意向有瑕疵时,因为意向有瑕疵即意味着诉讼行为有瑕疵。
例如在上诉及放弃上诉时,如果上诉人是因胁迫而放弃的,则此诉讼行为有瑕疵应认定为无效。
此外,刑事诉讼行为还可划分为起始行为(葡文actosdeinicia?
?
o)、展开行为(葡文actosdedesenvolvimento)和结束行为(葡文actosdeencerramento),侦查行为(葡文actosdeinquérito)、预审行为(葡文actosdeinstru?
?
o)、审判行为(葡文actosdejulgamento)、上诉行为(葡文actosderecurso)和执行行为(葡文actosdeexecu?
?
o),可重复性行为(葡文actosrepetíveis)和不可重复性行为(葡文actosirrepetíveis),决定性行为(葡文actosdecisórios)和非决定性行为(葡文actosn?
odecisórios)等等。
三、刑事诉讼行为的评价及要件
1.刑事诉讼行为的评价
诉讼行为不同于民事法律行为。
民事关系是一种私法关系,强调当事人的意思自治,原则上国家不加干预,当事人的行为只要不违反法律所设定的极少数限制性条件,均可自由实施并产生预期的法律效果,即以当事人意思自治为原则,以法律干预为例外。
而诉讼则是一项在特定时间、特定地点、由特定机关主持进行的一种国家职能活动,因此法律对每项诉讼行为的主体、方式和内容都作了严格的限制性规定,诉讼参加人能够自由选择的余地很小,即以法律规定为原则,以诉讼参加人的意思自治为例外。
因此,从不同的标准出发,可以对诉讼行为进行不同的评价。
①是否成立
是否成立是对诉讼行为进行的最基本评价,是指行为从事实上看是否已经现实地存在,存在即为成立,不存在即为不成立(德文Ungutig)。
是否成立是一种事实评价而非价值判断,因而是对诉讼行为的最基本评价,是进行其他评价的前提和基础。
某一行为如果不成立为诉讼行为,即不能对其进行是否有效、是否合法及有无理由的评价。
对不成立的行为,相关主体有权视为不存在,即视为无(德文Nichtig)而不采取任何行动。
然而从现有法律资料来看,学者们对诉讼行为成立的内涵的认识并不一致。
比较典型的表述有两种形式:
一种观点以日本的田口守一为代表,认为不成立就是“不具备诉讼行为形式要件”。
另一种观点以我国台湾地区的陈朴生为代表,认为成立是指“具备诉讼法上成型之构成要件”。
笔者认为,以上两种表述均不妥当,因为中外学者对成立和生效要件的归纳来看,刑事诉讼行为要件的内容非常复杂,无论是“形式要件”还是“构成要件”,均包括成立要件和生效要件两个方面,而不成立仅仅是不符合诉讼行为的成立要件,而不包括不符合生效要件。
从学者们对成立要件的归纳来看,不成立主要是指不符合诉讼行为的一些最基本构成要件,因此诉讼行为的(不)成立可界定为:
“(不)符合诉讼行为的最基本构成要件。
②是否有效
是否有效是对诉讼行为进行的价值评价,是在诉讼行为已经成立的基础上,对其是否有利于诉讼目标的实现,对其在刑事诉讼诸种价值的冲突中是利大于弊还是弊大于利进行评价的基础上,进而决定是否赋予其预期的诉讼效力,赋予其预期诉讼效力的即为有效,否则为无效。
需要强调的是,无效是指不能发生该行为本来的或行为人预期的诉讼后果,而不是指不发生任何诉讼效果。
如无效的起诉虽然不能引起法庭审判的预期后果,但却可引起驳回起诉的非预期后果。
是否有效是在已经成立的基础上实施的进一步评价,只有对已经成立的诉讼行为才能进行有效与无效的评价。
③是否合法
是否合法是对诉讼行为进行的法律评价。
这种评价范围包括行为的条件、主体、意思表示、内容、方式、程序等各个方面,符合法律规定的为合法(德文Zul?
ssig),不符合法律规定的为非法(德文Unzul?
ssig)。
不符合法律规定的行为通常又被称为不完善的行为(葡文actosimperfeito)或有瑕疵的行为(葡文actosvicio)。
但不同违法行为违反的法律规范的性质和程度不同,后果也不一样。
违反法律的强制性、基础性规范的,法律将不承认其效力,而违反非强制性,非基础性规范的,从法律的安定性出发,仍可赋予其效力。
因而,是否合法与是否有效并不对应,合法的肯定有效,而有效的则不一定合法。
④有无理由
与以上三个方面是对诉讼行为从程序和形式上进行的评价不同,有无理由是对诉讼行为从内容和实体上进行的评价,即从实体上判断诉讼行为是否符合法律对实施特定行为所设定的实体标准。
许多行为,如起诉、拘留、判决等只有既符合法律所规定的形式要件,又符合法律所规定的实体要件,即有理由,才能产生预期的法律后果。
在刑事诉讼中,诉讼行为的理由存在与否对以下三个问题至关重要:
一是发动起诉;二是进行裁判;三是实体形成。
在诉讼行为合法的情况下,是否存在正当理由是判定该行为实体法律效力的重要标准。
⑤四种评价的相互关系
是否成立、是否有效、是否合法和有无理由虽然是四种不同的评价标准,但他们之间却有着内在的联系。
从是否成立到是否有效、是否合法和有无理由,评价标准越来越高,符合标准的外延却越来越小。
成立是有效的前提,有效是合法的前提,合法是有理由的前提。
因而有理由的肯定合法,合法的肯定有效,有效的肯定成立,但成立的却不一定有效,有效的不一定合法,合法的不一定有理由。
他们之间的关系可用图示表示如下:
不成立}无效}不合法}无理由
行为}
成立}有效}合法}有理由
2.刑事诉讼行为的要件
刑事诉讼行为的要件包括成立要件和生效要件两个方面,虽然这两种要件对诉讼行为评价的角度完全不同,但由于从立法规范及实务操作来看,两者之间存在着紧密的联系,因此本文对其合并研究。
刑事诉讼行为的成立和生效是刑事诉讼行为理论中一个非常复杂的问题,不同国家和不同学者的诉讼目的观及程序价值理念不一样,对刑事诉讼行为成立和有效要件的界定和划分也有所不同,因而对同一要件,有的国家或学者认为是成立要件,而有的国家或学者则认为是生效要件。
对有些要素的缺失或瑕疵,有些国家或学者认为影响诉讼行为的成立或生效,而有些国家或学者则认为不影响诉讼行为的成立或生效。
因此,本文以下对诉讼行为成立或生效要件的论述只是对绝大多数国家或学者占主导地位观点的总结和概括。
①主体合格
主体是诉讼行为的实施者,主体资格的瑕疵将直接影响行为的表意功能及实施效果,因此,各国立法通常对诉讼行为主体的资格作出了严格限定,主体资格的瑕疵往往影响诉讼行为的成立或生效。
主体合格通常包括以下几个方面:
其一是主体行为适格。
许多诉讼行为只有特定的主体才有资格实施,该类主体可以实施或应当实施特定行为的资格即为行为适格。
如自诉必须由被害人及其代理人或近亲属提起,审判笔录只有书记员才有权制作,等等,否则诉讼行为的成立或生效就会受到影响。
按我国台湾地区学者陈朴生的概括,行为适格对诉讼行为的影响有两种情况:
(1)有些行为适格,是诉讼行为成立的要素,未具备此项行为适格,则该诉讼行为不成立。
如判决应由法官作出,非法官制作的判决,不能成为判决;公诉只能由检察官提起,司法警察将侦查结果移送法院不能称之为起诉,等等;
(2)有些行为适格是诉讼行为生效的要素。
自诉权人提起自诉,上诉权人提起上诉,这些行为适格是诉讼行为的生效要件,没有自诉权或上诉权的人提起自诉或上诉只是行为无效,而不是行为不成立。
其二是诉讼能力符合法律的规定。
所谓诉讼能力,是指诉讼主体欲其行为发生诉讼法律效果所应备具备的能力。
诉讼能力又分为当事人能力与第三人能力两种情况。
当事人能力是指主体在诉讼中可成为当事人的能力。
对于不同的当事人,法律所要求的当事人能力程度是不一样的。
自诉的原告,通常必须具备民事活动中的辨认和控制自己行为的能力。
犯罪嫌疑人及被告人的能力,法律则要求较高。
日本判例要求其“在进行某种诉讼行为时,具有理解该行为的意义,保护自己权利的能力。
对于第三者的诉讼能力,法律通常没有作
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