犯罪构成体系平面化之批判.docx
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犯罪构成体系平面化之批判
犯罪构成体系平面化之批判
刘艳红
2012-01-0720:
52:
47 来源:
《法学研究》2011年第5期
关键词:
主客观相统一犯罪构成平面化客观主义阶层化
内容提要:
以主客观相统一的定罪原则为基础,我国刑法形成了主客观有机统一的犯罪构成理论;基于辩证唯物主义全面联系视角对有机统一的解答,导致了犯罪构成体系的平面化。
平面化犯罪论体系存在着似是而非与规范说理缺失、定罪过程中的主观化与入罪化、无法应对实践需求以及主客观要素混淆等诸多理论与实践问题。
我国刑法应该摒弃泛而论之的主客观相统一原则及平面化犯罪构成体系。
以客观主义为立场、以明确界分客观与主观要素为内容、以阶层化为结构的犯罪论体系,应该是今后我国犯罪论体系的探讨方向。
考虑到违法与有责在当今刑法理论中与构成要件符合性判断的融合趋势,以违法和有责为支点构建二阶层的犯罪论体系应该是反制平面化犯罪构成体系的最好出路。
我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始“面临严峻的挑战”已是不争的事实,其中,改良派与激进派最为引人注目。
前者主张维持传统犯罪构成基本框架,只作部分要件增删、名称置换或顺序重新排列;后者力推扬弃传统犯罪构成体系,实现犯罪构成的阶层化。
激进派是当下颇为有力的学说,主张犯罪论体系建构应由传统平面化演变为阶层化。
提倡阶层化体系,首先应对我国犯罪构成的平面化进行深刻反思和剖析。
支撑平面化犯罪论体系的是我国刑法主客观相统一的定罪基本原则,这决定了检省传统犯罪构成体系平面化特征应从主客观相统一的角度进行。
虽然早已有刑法学者提出我国“传统犯罪构成理论是平面化”的命题,⑴也展开过对主客观相统一原则的批判和清理,⑵但联系主客观相统一原则展开对犯罪构成理论平面化特质的系统探讨却付之阙如。
为此,本文拟联系主客观相统一原则对我国犯罪构成体系的平面化从形成、表现以及危害等方面展开分析,以期为犯罪论体系阶层化的探讨提供更加充分的理论前提。
一、“主客观有机统一”犯罪构成体系的形成
主客观相统一原则是特定时期苏联刑法学者运用马克思主义批判大陆法系刑法学的弊端并力图构建社会主义的犯罪构成理论过程中提出来的。
⑶“近代刑法学之父”费尔巴哈认为构成要件(Tatbestand)是“‘包含在一定种类的违法行为的法的概念之中的所有特别行为或者事实的总体’,外部行为或结果等客观要素当然属于构成要件,一定的目的或者特定犯罪之下的故意那样的主观性要素也属于构成要件”。
⑷尤其值得注意的是,“费尔巴哈只把犯罪行为的客观要件归入Tatbestand中,而把主观属性(罪过)排除在犯罪构成之外,将它们看做是犯罪人负刑事责任和具备可罚性的第二个(除Tatbestand之外)独立的条件。
”⑸经过后来刑事古典学者进一步发展,Tatbestand的事实性与违法和有责的价值性愈加分离、层次愈加清楚。
遗憾的是,其后许多德国学者开始更为广泛地解释Tatbestand的内容,将犯罪行为的所有必要的客观和主观要件都包括进来,如贝尔纳。
⑹而Tatbestand被引入苏联刑法学界之后,刑法学者将之译为“犯罪构成”;同时,受政治意识形态的影响,对Tatbestand提出了错误批判,使本为犯罪成立条件之一的、事实性的Tatbestand概念经由辩证唯物主义的洗礼而发展成为所谓的主客观相统一的理论体系。
特拉伊宁根据马克思主义唯物辩证法的基本原理,从主观辩证法与客观辩证法的形式与内容、反映与被反映的辩证关系出发,错误地批判德国学者所说的Tatbestand概念,指出德国刑事古典学派学者所主张的Tatbestand是“人为地割裂犯罪构成的统一概念”的“犯罪构成的客观结构”,“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观条件和主观条件(因素)的总合。
”⑺皮昂特科夫斯基也指出,“犯罪构成永远是犯罪行为必要的客观特征和主观特征的统一。
”⑻这样,在批判发端于刑事古典学派、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系的同时,错误地吸纳贝尔纳等德国学者观点的基础上,以特拉伊宁为首的一批苏联学者使“犯罪构成”定格为以社会危害性为价值基础、以揉合了客观(客体与客观方面)与主观(主体与主观方面)为结构内容的犯罪成立理论,犯罪成立诸要件总和的“犯罪构成”最终成为压倒多数的观点。
主客观相统一就此被奉为与资产阶级刑法理论相区别的圭臬。
我国刑法理论创始之初,完全移植了苏俄刑法成果,主客观相统一原则及犯罪构成理论在我国得以确立和展开。
“社会主义刑法关于犯罪构成是主、客观相统一的原则,正是在辩证唯物主义理论的指导下,在资产阶级片面强调客观或者片面强调主观的基础上产生的。
苏联刑法学者批判了资产阶级刑法理论的客观主义和主观主义,坚持了社会主义刑法主、客观相统一的原则。
特别在犯罪构成理论中,不仅重视犯罪行为,而且也重视主观罪过。
认为刑事责任中的主观要素和客观要素不是处于对立和分裂的状态,而是辩证地组成犯罪构成统一体。
”⑼在犯罪构成具体定义上,则明确指出,“犯罪构成就是依照我国刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观要件和主观要件的有机统一。
”⑽此后,我国刑法学界在长达20余年的时间里基本秉承了“犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一”这一主导思想。
犯罪构成体系自此成为具有“政治正确”优势的主客观相统一原则的重要载体;“主客观相统一”成为“我国刑法学中犯罪构成的精髓,是我们认定犯罪所必须坚持的基本原则”。
⑾在某种程度上,主客观相统一原则也成为犯罪构成的同义语,犯罪构成理论因此又可称为主客观相统一的犯罪构成理论。
基于行文的方便,下文将坚持主客观相统一原则及主客观相统一的犯罪构成理论者简称为“统一论者”。
二、“主客观有机统一”犯罪构成体系之平面化
主客观相统一的犯罪构成体系最为突出的缺陷是平面化。
然而,我国犯罪构成体系的平面化是如何形成的?
它有哪些特征?
如何看待学者关于“我国犯罪构成体系不是平面化”的观点?
首先,犯罪构成体系的平面化是如何形成的?
笔者以为,我国平面化犯罪构成诸要件之间“有机统一”的哲学根基及方法论,是马克思主义唯物辩证法中的“整体一部分”理论。
以主客观相统一的定罪原则为基础的我国犯罪构成理论认为犯罪构成是一个一系列主客观要件的有机统一体;而“所谓有机统一,就是说这些要件是有内在联系的、缺一不可的”,⑿“缺乏任何一个方面的要件,犯罪构成的整体就不能存在。
”⒀其实,主客观相统一关系的实质是部分之和等于整体。
“唯物辩证法把世界看作相互联系的统一整体,因而要求用全面、联系的观点来看整体与部分的关系。
整体是由部分组成的,不了解部分就不能清晰地把握整体。
因此,把个别事物从普遍联系中抽取出来,进行单独的、分别的研究,是完全必要的。
但是,辩证法在强调研究个别事物时,要求看到它同整体以及整体中其他部分之间的联系。
割断联系,就看不清任何一个最简单的事物;抛开整体,就弄不清组成它的各个部分。
”⒁据此,犯罪构成由四个部分组成,如果每一部分不能满足,犯罪构成整体就无法实现;部分得不到说明和印证,整体也就不存在。
所谓全面、联系的观点,强调的是一致性与共存性;落实到犯罪构成体系,强调的是四要件同时存在性,认定犯罪时的同时考量性,体现的是“整体等于部分的总和”这一哲学命题。
“但按照唯物辩证法的系统观特别是现代系统论的观点,这个哲学命题是不正确的。
因为整体功能并不等于各部分的简单相加,各要素之间相互联系、作用的方式不同,系统的整体就具有不同的功能。
”⒂因此,“整体一部分”的答案根本就没有回答何为有机统一中的有机性。
对于犯罪的认定而言,只有具备内在特定机理的构成系统才能称之为具有有机性;仅仅只是共存性与一致性显然不能说是主客观四要件的有机统一。
其次,为何说我国犯罪构成体系是平面化的?
有观点认为,我国“平面的犯罪构成的特点是,犯罪构成由具有等价性的要件组成,各个要件处于平面关系,行为要么符合全部构成要件,因而成立犯罪;要么一个要件也不符合,根本不成立犯罪。
”⒃这种看法存有疑问。
我国犯罪构成四要件具有等价性,但符合所有要件而成立犯罪并不是我国犯罪构成平面化的特征;德日构成要件符合性、违法性与有责性三阶层体系中,缺少其中任何一个条件犯罪也不能成立。
可见,平面与阶层体系的区分并不在于每一条件是否不可或缺,而在于各条件之间的内在关系。
归纳起来,应为如下三点:
一是各成立条件之间是相互依存还是各自独立;二是各成立条件是处于同一水平线还是立体的存在;三是各个成立条件之间是相互递进、由前推后,还是无前无后或前后均可。
对照分析,我国犯罪构成体系显然是平面的。
其一,我国犯罪构成中的四要件各自独立。
四要件中每一个要件都不是为了递进到下一个要件而存在的,它们之间不具有相互依存的关系,各自可以独立存在。
平面体系因其各个成立要件都在同一水平线上,故而先后顺序既不严格也不明显;随意抽调一个要件或者随意调放某个要件的位置,都不影响这个体系的存在。
在平面四要件体系之下,社会危害性理论起了支撑作用。
因为无论在苏联还是在我国刑法学界,“目前的主流观点仍然是将社会危害性视为一个主客观的统一体,它包含了主观与客观两个方面的决定要素与其他选择性评价要素,正因为有质的区别,才能够有效区分此罪与彼罪,由于量的不同,才会有刑法所规制的犯罪与情节轻微的非犯罪行为的划分。
”⒄以主客观相统一为载体的社会危害性理论,是我国犯罪概念的内容,犯罪概念又是犯罪构成的基础,犯罪构成则为抽象的犯罪概念发挥具体操作认定犯罪的作用,所以,主客观相统一的犯罪构成理论与主客观相统一的社会危害性犯罪概念,可谓契合无二。
其三,犯罪构成四要件间不存在相互递进、由前推后的关系,而是无所谓前后或者前后均可。
在我国刑法理论与实践中,既可从犯罪客体至客观行为入手认定犯罪,又可舍去犯罪客体直接从犯罪客观行为入手再至犯罪主观方面认定犯罪,还可从犯罪主体入手再至主观和客观等方面认定犯罪,更可舍去犯罪客体与主体之后,只需结合主观罪过与客观行为认定犯罪。
如果四要件之间存在着层层递进关系,则刑法理论上也不可能存在将四要件颠来倒去都可以称其为犯罪构成理论的各种体系。
最后,对我国犯罪构成体系不是平面而是立体的观点之回应。
有学者认为我国犯罪构成体系不是平面的,一方面,“犯罪构成与犯罪概念”之间具有“说明与被说明的关系;体现与被体现的关系;抽象与具体的关系”;另一方面,“从四要件犯罪构成内部结构上看,我国的犯罪构成是主客观相统一的有机整体,主观见之于客观,客观检验主观”。
在四要件之下,“认定一个行为是否具有犯罪构成,需要对这些要件和要素逐一进行分析和认定,由整体到方面再到个别,又由个别到方面再回到整体……这样有先有后、有分有合、有步骤地由抽象到具体,又由具体到抽象的认定过程,难道就不是区分了层次,不是立体?
”⒅笔者认为,以上观点难以成立。
其一,犯罪构成体系是否平面的,并不取决于它与犯罪概念之间的关系,而是犯罪构成内部的关系。
其二,在犯罪认定中,四要件犯罪构成体系固然有着物理性的先后顺序,但物理性的“有先有后”不等于阶层性。
这种看法实际上是“把阶层与顺序相混淆”,“阶层关系或者位阶关系,虽然也是一种顺序,但由于各阶层之间的内在关系所决定,这种顺序是固定而不可变动的。
”⒆德日体系是阶层化的,是因为如果行为因为不符合构成要件“而在犯罪构造系统的第一个评判层面上就被剔除……用不着还对它做下一层面(违法性、有责性)上的判断。
能够进入第二个评判层面(行为的违法性)的,只能是构成要件符合性的举止(即行为——笔者注)”。
⒇其三.,平面化体系在诸要件各自证明了之后,又在具体与抽象之间来回对照检查,恰恰是没有阶层的体现,因为在阶层体系之内,根本不允许来回检视,只能层层展开最终定夺。
三、“主客观有机统一”犯罪构成体系在理论与实践中的危害
以主客观相统一原则为基础的平面四要件犯罪构成体系,在刑法理论与司法实践中存在着似是而非与规范说理的缺失、定罪中的主观化与入罪化、难以应对实践需求以及造成主客观要素的混淆等一系列问题。
(一)似是而非与规范说理缺失:
“主客观相统一”平面犯罪构成体系的套套逻辑
主客观相统一原则及主客观相统一的犯罪构成理论体系重在强调统一但又从未能准确回答如何统一,于是,平面体系在理论逻辑上存在着特别突出的似是而非:
看似说理,其实什么都没有说,只不过是在套套逻辑里兜圈子。
“所谓套套逻辑,是指一些言论,在任何情况下都不可能是错的。
说得更严谨一点,套套逻辑不可能被想像为错!
举一个例,假若我说:
‘四足动物有四只脚。
’这怎可能会错呢?
”“但内容究竟说了些什么?
其实什么也没有说!
……就是说,套套逻辑的内容是空洞的,半点解释能力也没有。
”(21)统一论者对于主客观相统一原则中以及四要件犯罪构成体系中主客观如何统一的说明正是典型的套套逻辑。
传统观点明确表示,“中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件耦合式的结构。
两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。
”(22)由此,主客观相统一原则的核心应该是由主观要件与客观要件组成一个统一体,于是,以此为基础构建的犯罪构成必然是主观要件与客观要件的有机统一。
如前述,统一论者认为,“所谓‘有机统一’,说明这些要件不是简单地相加,而是密不可分的有机统一的整体。
”(23)在此,我们看到的是循环定义,用“有机统一”界定“有机统一”。
可见,主客观相统一的犯罪构成体系始终在“有机统一就是有机统一”的套套逻辑里兜圈子。
主客观相统一命题自身论证上的似是而非必然导致具体问题运用说理中的似是而非。
以犯罪既未遂的区分学说为例。
通说认为,犯罪既未遂的区分标准是主客观相统一的犯罪构成要件说。
“故意犯罪的完成形态即既遂形态负刑事责任的根据,在于其完全具备主客观相统一的犯罪构成要件”,“所谓犯罪既遂,是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件”,亦即具备了“主客观相统一的四个方面的犯罪构成要件”。
(24)犯罪既遂与未遂则是在犯罪成立前提之下所讨论的问题,既然我国刑法理论认为任何犯罪包括未遂或者预备都是符合犯罪构成要件的行为,这就意味着,犯罪未遂也与犯罪既遂一样都是具备了犯罪构成四要件的行为,既如此,用主客观相统一的犯罪构成要件说又如何能区分既遂与未遂?
对此,统一论者说,虽然“行为符合主客观相统一的犯罪构成,是使行为人负刑事责任的科学根据。
这既适用于故意犯罪的完成形态,也适用于故意犯罪的未完成形态”,这样的观点极易使人误以为既遂与未遂是“完全划一、毫无差异的”,但是,统一论者指出,完成形态的构成是基本的,未完成形态的构成是修正的,“应当注意,修正的犯罪构成也是要件完整齐备的犯罪构成,因为犯罪构成只能是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体”。
(25)如此反复强调只是加深了人们的印象:
好像未遂与既遂根本没有什么不同!
为此,统一论者只好勉力解释,基本的与修正的犯罪构成要件还是有区别的,区别在于“具体要件的内容上有所不同”。
(26)问题是,究竟是什么“内容上有所不同”?
统一论者丝毫未有涉及。
再以单位犯罪为例。
对于法律没有明文规定的单位犯罪,有观点主张,根据是自然犯还是法定犯来区别处理。
对于单位盗窃、诈骗等自然犯罪,可以追究自然人的刑事责任;对于贷款诈骗等法定犯,如果单位责任人员确实不知道其行为是违法的,就不能追究其刑事责任。
(27)对此有学者指出,“这种从主客观相一致原则要求出发来论证行为人是否需要承担刑事责任的方法固然不错……但如果其明确知道是在从事违法犯罪活动,而且起着较大作用,是否就应该承担刑事责任?
”(28)法无明文规定的犯罪单位可否成为其主体向来是个争议很大的问题。
如果是单位人员不知本单位有关行为比如贷款是违法的,然后形成单位意志并实施了此行为,这种情况可否按照贷款诈骗罪追究该负责人的刑事责任,其实已经游离了法无明文规定的单位犯罪如何处理的问题,而是演变为对于行政犯罪来说违法性认识是否主观故意的必备条件;此时定或不定贷款诈骗罪,都不是主客观相一致原则下所要讨论的问题,而应是在明确了违法性意识是否故意必备要件之后所要解决的问题;将这一问题置换为“从主客观相一致原则要求出发来论证行为人是否需要承担刑事责任”,似乎指明解决法无明文规定的单位犯罪应该遵守主客观相一致原则及使用主客观相统一的犯罪构成理论分析,然而,所有的犯罪包括自然人不都是遵循着统一论者所说的主客观相统一的四要件犯罪构成体系吗?
对于刑法第30条单位犯罪中的“其他直接责任人员”,有学者指出,基于刑事政策的考虑及主客观相一致原则的要求,其他直接责任人员应当是指积极地直接实施单位犯罪行为并对单位犯罪起主要作用的单位成员。
(29)对于单位犯罪中其他直接责任人员的认定,主要在于确定单位犯罪主体的处罚范围。
在单位行政管理负责人人数较多的情况下,是以有关人员在单位犯罪中所发挥的作用(重要作用说)或是其是否直接实施了单位犯罪的行为(行为参与说)作为认定其他直接责任人员的标准,还是采取“积极地直接实施单位犯罪行为并对单位犯罪起主要作用”的行为参与+重要作用的折中论,体现了对“其他”的限定解释立场,实在看不出这与主客观相统一原则有什么联系。
如果说根据折中论在认定其他直接责任人员时,因为考虑到了单位有关责任人员的主观意志,从而说其是“根据主客观相一致原则的要求”所采取的学说,那么,在重要作用说或者行为参与说中,不也一样考虑了其他责任人员在单位意志中的主观罪过吗?
照此逻辑,重要作用说和行为参与说都可以说是“根据主客观相一致原则的要求”所采取的学说。
个罪分析说理中的似是而非也随处可见。
A与B在生意上有纠纷,故对B涉嫌非法买卖爆炸物的行为特别关注。
在B被取保候审逃跑后A积极配合司法机关追捕。
一次行动中A终捕获B并强行将其控制在自己的轿车内,后因A等人在车内将B头部按住约20多分钟而致B死亡。
有观点认为,A“向司法机关提供犯罪嫌疑人行踪线索的行为既是其作为一个国家公民的权利,也是其应尽的义务,不具有非法性;”A“既没有实施非法拘禁行为,也没有非法拘禁的犯罪故意,根据主客观相统一原则的要求,其行为不构成非法拘禁罪”。
(30)上述观点传递的信息是,它强调主观和客观二者之间“统一”或者“一致”,是对平面犯罪构成不分彼此、不分层次的一体化重视。
这种观念和定罪方法与法律思维模式格格不入。
分析具体案件时,应有的法律思维模式是,先对法律规范进行解释,比如,对非法拘禁罪的“法定构成要件做出解释,特别需要注意立法者所做出的价值取向。
然后在这个基础上进行决定,具体的案件是否符合该法律规范,也就是说,该规范是否适用于该案件。
”(31)而在主客观相统一的平面犯罪构成之下,很多刑法理论和实务工作者往往直接根据主客观统一论的要求,先说某种行为的主观方面如何,再说其客观方面如何,然后二者统一起来,得出犯罪成立与否的结论;至于某种行为的主客观方面为什么是论者主张的“如何”之观点,例如为什么认为A“既没有实施非法拘禁行为”“也没有非法拘禁的犯罪故意”’在此,就看不到论者在案件事实与法律规范之间的来回往返以及由此展开的充分说理。
如果刑法学是精确的法学,似是而非的主客观相统一的提法可以休矣;如果任何时候、任何要素都需要根据主观与客观两方面要素的综合考量,换言之,既然犯罪构成的判断无时无刻不是主客观相统一的,又何必强调主客观相统一?
(二)主观化与入罪化:
“主客观相统一”平面体系对人权保障之不力
主客观相统一的犯罪构成体系在遵循主观与客观要件的统一之时,往往从文意中的主观在前客观在后,发展出从主观到客观的定罪思路,并“导致借以‘主客观相统一’之名得出倾向于‘主观主义’的结论”,(32)于是,以主观为主导的主客观相统一的定罪模式在实践中大行其道,其结果又导致犯罪认定中的入罪化。
由于平面四要件间的等价性与无序性,很多学者主张从犯罪主体至主观方面再至客观等方面来认定犯罪,“任何犯罪活动都是人的有意识的活动,都是人的内部主观意识与其客观的外部犯罪活动过程的统一。
它又可以分为犯罪活动的主观方面(简称犯罪主观方面)和客观方面(简称犯罪客观方面)。
”(33)因此,在实践中的具体运用中,犯罪的认定就应遵循从主观到客观的路线,否则,在“没有查清主观前,根本就不可能认定行为的客观性质,不可能解决构成要件该当性的问题。
”“如果离开主体的能力,就根本不可能认定主观方面的内容。
”(34)除却平面化的特点使然,也许主客观相统一原则在字面上传递的主观在前的意义,使很多人认为应遵循主观到客观的思维模式,由此导致了平面体系定罪过程中的主观化和入罪化。
在犯罪成立与否的问题上,“如果从主观到客观认定犯罪,即先考虑行为人,再分析行为人的心理状态,进而追查行为人实施了何种行为,侵犯了何种法益,难以避免‘先抓人,后填补事实’的现象。
”(35)司法实践中这种做法目前仍有一定的市场。
甲男暗恋邻居乙女。
甲趁乙独自在家潜入其院落内爬上树窥探乙。
甲在树上艰难度过4个多小时后,意外遇到闪电雷雨。
乙察觉到甲的行为并报警。
“我爬上树,确实想强奸她。
”面对民警,甲坦白了他爬上树的主观意图,表示愿意接受刑法处罚。
该地法院经审理判决甲的行为已构成强奸罪,判处其有期徒刑1年,缓刑1年。
(36)本案中,甲爬上乙院内树上偷窥乙,竟被定为强奸罪,这是典型的从主观到客观认定犯罪导致的错误结论。
先抓到甲再询问得知其主观上有“想强奸”的意图,客观上则通过将趴在树上偷窥的行为解释为强奸罪预备,再借助主客观相统一的犯罪构成体系,甲符合强奸罪的主体、主观及客观和客体四要件,结论当然是甲构成强奸罪。
这种主客观相统一的思路存在重大缺陷。
犯罪的认定应该遵循犯罪行为本身的规律,即发生了案件事实,存在某种犯罪的行为,再查找对其行为和结果负责的行为人并确定其罪过的存在与否,以最终决定是否能够责令某人对某种行为承担刑事责任。
据此,乙作为甲喜爱的异性对象,并没发生被甲强奸的结果;甲也未实施强奸行为;甲的行为虽被解读为强奸犯罪预备,但这种预备除了整整4个小时趴在树上,并无任何别的预备之举诸如准备工具或恐吓被害人或下树潜入被害人家中等,而且趴在树上的时间持续较长,在此4小时之中,甲应有很多机会作案,但他没有付诸实施。
这表明,甲趴在树上偷窥的行为本身很难证明其“想强奸”,此时,既缺乏强奸的客观事实,趴在树上的行为又远离强奸的实行行为,且无任何迹象显示这种趴在树上的“预备”有向强奸实行行为发展的可能性,何以又被定了强奸罪?
如果不是凭借主观上甲的供述,本案显然是无法定罪的。
这意味着,我国主客观相统一的犯罪构成理论在很大程度上以主观为先导,在客观事实似有还无的情况下,往往都是通过主观要素的蛛丝马迹来认定犯罪的成立与否。
更何况,如果预备行为的危险程度并不高,预备行为的进展程度长时间处于静止状态以及预备行为转化为实行行为的意图也不明显,那么,所谓的预备行为其实根本不能成立犯罪的预备,充其量也只能成立不可罚的预备。
处罚诸如本案中危险性程度低的预备行为,实际上就是重视和强调行为人的主观要素而忽视客观要素,其背后正是主观主义理念在起作用。
再如,区分故意伤害罪与殴打行为的界限时,传统刑法理论和实务认为,“要把故意殴打他人和故意伤害他人两种不同性质的故意区分开来。
所谓殴打的故意其目的是使被害人遭受身体上的痛苦而不是损害被害人的健康。
而伤害的故意则不仅要使被害人遭受痛苦,而且要损害其身体健康。
”(37)事实上,伤害与一般殴打行为很难根据主观故意内容区分,从造成被害人身体损伤的结果即从客观上区分它们才是不二选择。
否则,在故意内容无法查明之时就会导致此类案件难以定性。
在犯罪既遂与未遂的认定上,严格根据刑法第23条的规定,从客观上分析犯罪行为是否得逞才是犯罪既遂与未遂的区分标准,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是未遂。
因此,既未遂之区分应以行为人对法益之侵犯或者危害的客观结果是否发生为标准,亦即应该从客观上去区分既遂与未遂。
但前述表明,我国刑法坚持主客观相统一的
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