日本专利法的历史发展代序.docx
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日本专利法的历史发展代序
日本专利法的历史发展(代序)
一、日本专利度的缘起
古代日本是在化下发展起来的后国家。
一般来说,先进文明古国都先经历青器,然后才可能进入铁器时代;日本却借助中国大陆文化,原始渔猎采集时代直接发到铁器时代,进入耕文明。
同时,也正是由中国文化的影响,”日本人的生观表现在他们的忠、孝、义、仁、人情等德行规定中。
”[①]这样日本人”一贯重视物质资源”,并认为”精就是一切,是永存的物质当然也是不可缺少,但那却是次要的,瞬的。
”[②]在这种文化下,尽有一些悬赏征集发明的事例,整个文化氛围是抑制技术创新甚至有时会出现禁止新与改进的现象。
例如,德时期就实行锁国政策,1721年享保6年)公布的《新规法度》布曰:
”总而言之,新型者,如体、织品之类,均不得造。
”又有云:
”诸商品本应依传统古风,近年却改变花色品种,造新奇之物,此类予以禁止,切记。
”
改变种局面的,首先是”兰学”[③]在日本的兴起;其次是”明治维新”的全面革。
前者为西学在日发展作了一些铺垫后者则为日本确立西方”、产业、位一体的国家政策”[④]奠定了坚实的基。
在这种基础上,为促进产经济发展,最初将欧美专利制度介到日本的,是明治时的启蒙思想家福泽谕吉(1834-1901年)。
福泽谕吉不同于他启蒙思想家的地在于,他不仅认识日本科技落后的表面象,还能认识到”不及外国之处,是学术、贸易和。
”[⑤]他首先将欧美的专利制介绍到日本。
而且,在倡导下,日本各界纷纷介绍、释西方专利制度,并主张尽快在日实行这种法律制度。
1871年(明治4年,日本颁布了《专卖简则》尽管该简则在实行后的第二年就遭了废止,但其仿效欧美专利度,开风气之先,仍为日人称道不已。
《专卖则》共19条。
简则开宗明:
”任何物品的发人,在近来专卖御差的管辖下,申请者,均可按规定内民部省提出申请”该简则采取先申请原,允许延长有效期和缓缴专利费,对使用发明和专利标方面作了相关规定。
这些规定突破了传统习俗与禁锢,在当时”一个非常进步的规定”[⑥]。
后来,《专卖简则》虽被废止,但先进的专利思想经深入人心,在日本国、特别是一些科技工作人员中生了巨大的影响,并最终为专制度在日本的确立奠定了基石
二、近代专利制在日本的确立
在各界的呼吁中,从1879年开始,日政府重新建立专利制度。
1885(明治18年),《专卖利条例》经元老院过并颁布实施。
虽然该条例很快就1888年(明治21年)《专利例》)所修改,但此后专制度便一直绵延不断,可是日本最初的一部利法。
1899年明治32年)的修改法正式将”专利条例”更名为”专利”,并沿用至今。
以后又经过1909年(明治42年、1921年(大正10年)等多次修改近代专利制度在日本正确立。
1885年《专专利条例》吸收法和美国有关专利法的规定确立了近代专利制度的基础。
该例第1条就规定了产品和两种专利并规定了授予专利的”新颖”和”实用”的主要条件同时,该条例确立了专利的主制度:
采取先发明原则;对医发明不授予专利;专权有效期为权利人任意选的5年、10年或15年;采取补专利制度;规定专利人在专利产品或包装标明专利标志的义务;规定利实施与无效制度;规定由农商大臣对专利进行管理与裁决;等。
《专卖专利条例》公布,取得了较好的社效果,受到了日本各界广地关注和赞扬;其中,该年专利申请数为425件年内便有99件被授予专利。
1888年《专条例》重要的修改之处三:
一是确立发明人有权享专利权的权利原则;二是确立予专利的审查原则;三是定对饮食品、嗜好品医药品调配的发明,不授予专。
该条例所确立的发人所享有的”权利原则”,改变了许法下国家”恩赐”的特色,近代以来以”私权”为本位的专利确定了基础价值。
不,该条例仍然坚持专利复审员会的决定为终局裁,将司法审查排斥在利制度之外;同时,该条例不承认外国人享有专利权及专利权相关的权利。
1899年《专利法》不仅将”专利条例”正式名为”专利法”,而且在诸方面也进行了修改。
这次修改的要有:
(一)为了加保护产权巴黎公约承认了外国人的权利;二)对专利厅复审,可按符合或用法不当为由,向大审院提出起诉;三)明确了发明的继承人也可享有利;(四)专利权的效期一律定为15年(五)改变了专利维持的数额和缴纳方法;(六)复了增补专利制度;等等。
这次改,是对当时在日本出现的利制度
“废止论”和”批判论”的有力驳斥,并解了专利条例中司法审查和外人的权利。
1909年修改的主要内容有
(一)增加了有关职务发明规定;
(二)关于发明的新颖性题采用国内公知原则;()增加了有关外国人享受的权利规定;(四)规定专利效力所不及的范围;(五利用发明时,可以求获得实施许可的复审;(六)利权的有效期可以延3年以上至10年以下。
此次修,是在针对适用巴黎公约出现的一些问题和适应产业政而进行的,旨在进一步加强专的保护。
1921年修改的主要容有:
(一)将先发明则改为先申请原则;
(二)采取了请公告制度和提出异议制度(三)驳回专利申请之前,将驳理由通知申请人并给予申述意的机会;(四)废止了对申不服的再审查制度,取了直接请求抗告审查制度(五)对请求无效复审定了5年的诉讼时效(第85条;(六)建立了再审查制度。
这修改,主要是为了适应第次世界大战以后日发展,并与日趋显现的专利制度的际化倾向相协调。
代意义上的专利法,是建立天赋人权的基础上的这种观念认为,作为一种知识权的专利权,是人的人身及其劳所派生出的产物,是一种”权”;专利法虽然是一种”特许法”,但它却以”私权位”为其基本特征因此,通过以上专利法活动,不仅使得专利作为一种产业政策法在日本社经济生活中发挥着巨大作用,而在日本建立了一种具有近代意义的利制度。
三、日本专利法的发展
专利法的发展,终是与专利制度的国际化联系在起的。
因为近代意义的专利法都以国内法为基础建立起来,这与日益强化的利制度国际化趋势越来越不适应。
为此,1959年(昭34年),日本在了大量国外法的基础上,全面修改了专法。
也正因如此,很多人认为现行专利法是从1959年专利法开始的。
以此为新起点,又经过多次修改,日本专利获得了很大的发展。
1959年修的主要内容有:
(一)判断发明颖性的标准包括国内所发表刊物在内(第29条第1款第3);
(二)新增加了发创造性的规定(第29条第2款);(三)改变了有关职务发的规定(第35条);(四采用了共同申请制度(第38条外条款);(五)利的效力只及于发明的实行为(第68条);(六)确认专利范围的复审制度改判定制度(第71条);(七)国以外的人,在公共利益需要的情况,也可实施他人的专发明(第93条);(八)规定了效期,从申请日起算得超过20年(第67),并废止了有效期延的制度;(九)新规了侵权规定(第100条-106条);十)原则上废止了请求无效复的时效制度(第124条);十一)复审的审级采取一审制。
[⑦]
1970年(昭和45年),日本政又对1959年专法进行了部分修改,甚至在有些方对原专利制度进行了一些根性的变革。
例如,采取申请开制度和请求审查制,扩大先申请的范围,以及采前置审查制度,等等。
1975年(昭和50年修改主要包括两大方面,即采取物质专利制度和多项制度。
1978(昭和53年),配合已经加入的《专利国际合作约》,日本政府一方面制定了”于根据《专利国际合作条约》行国际申请等的”,另一面在专利法中新设立了”于根据《专利国际合作条约》进国际申请的特例”(第9)。
进20世纪80年代以,日本专利法又频繁地进行了修,分别在1981年(和56年),1982年(昭和57年),1983年(昭和58年),1984年(昭和59年),1985年(昭和60年),1987(昭和62年),1988年(昭和63年)对原来的专利法有关定进行了修改,1985的修改主要是设定了基于先申请主张优先权国内优先制度,代替原来的追专利制度。
1987年修改所占的地位较重要这次修改的主要方面体现在:
()规定了优先权证明书的提出限;
(二)鉴于国际通讯段已经很完备,废止了无审判除斥期间;(三)修了手续费的有关规定;(四修改了国际申请译文提出期间的有规定;[⑧](五)借鉴美的规定,在专利制度中引进专利权存续期间延长记的有关规定,这主要在有关农药和医药等专利由于安全保护方面的法规的约束而两年以上的期间内无法施的情况下,可以基于专利人的申请,在五年的期间围内进行延长;[⑨]六)扩大了复数发明可以进一个申请的范围,规只要在产业领域和课题方具有相当的技术关联性,可以在同一申请书中进行一个请(专利放第33条实用新型法第6条)[⑩];等等
1990年平成2年)对于专利制度的改主要体现在:
(一)于专利申请中附带摘要作为一种技术信息的检索段加以规定;(二采用所谓的无纸化系统,在专利和用新型申请中,可以利用信息处,还可以利用磁盘;(三)新定了注册费预缴制度[11]。
1993年(平成5年)对专利度的修改主要体现在:
(一)于实用新型实行只审查式要件和基础要件的无查主义,相应地缩了实用新型权的存续期间,自请日起六年;
(二)对续补正的时间、范围和次数等作了限制性规定。
1994年(平成6年)对专利进行的修改主要体现在
(一)为使权利早期定,废止了原来在专利申请查程序中的申请公告和专利议申诉制度,而实行专利赋予后专利异议申诉制度;
(二)当时的技术革新和国趋势相协调,要求对于欲获得利的发明的记载要分、明确,每一请求项的记载简洁;(三)引进了通过外国书面进行申请的制;(四)依据巴黎公约的定主张优先权的有关规定(专利第43条、第43条之2,实用新法第11条,外观设计法第15条;(五)对专利申请的手续补正间的限制作了缓和性修改,并整理了有关文,主要是因为专利赋前的申请公告和专利异议请制度改为专利赋后的专利异议申请制度而且与巴黎公约的优权主张期间以及引外国语书面申请制度有关[12](六)创设了因不缴纳注册费而使利失效后再恢复专利权制度;(七)在无效审判或专利异申诉程序于专利厅受理之,为避免增加不必要的程序,定可以在无效审判程序中请对说明书或图纸进行补正,而不对于补正单独设置一个序。
[13]
1995年平成7年)、1996年(成8年),专利制度的修主要体现在:
(一)民事诉讼法的修改相协调作出的一些修改(专利法第15条第24条、第147、第151条、第169条第171条);
(二)证据的调查保全(专利法第119条);三)专利异议申请的决定方式(专法第120条之5);四)审判的审理方式(利法第145条);等等。
四、日本专利法的最修改
最近,也即1998年(平成10)、1999年(平成11年,日本又对其专利法进行了新修改,1999年就进行三次修改。
其中,1999年12月8日的修改主是与民法所做的部分修改相协而做出的。
而1999年12月22日的修改主要是为了配合推进立行政法人事业的开而进行的。
当然,有些修实际上很早以前就探讨过,如偿过低的。
最初,赔偿数按照准无因管理来处理,而1959年修改的利法又将损害赔偿从”填补害转向了吐出不当得利”;但是,在当时实际作中,这种观念却没有得到实。
在最近一、二十年,于美国推行的职业专利策,使得日本的支付了高的损害赔偿。
随之日本产业界几乎全体都要求提损害赔偿额,以加对专利权的保护。
这样,为了加对知识产权的保护,修从多视角提出了方案
具体而言,这些修改主要包:
(一)对专利要件的修改。
一方将公知和公开的范围从国内扩大到国外;另一方面,又适应技术的,新规定了不仅可以通公开发行的刊物进行公开,还规了通过电信线路的式让公众利用也构成公开(第29);
(二)在进行优先权主张时规定如果是通过电磁的用序号申请记载事项特定化的,可以通过供序号的方式来主张优权(第40条第5);(三)对专利分割申请的关期限明确了具体规定(第44条第3款、第4款);四)增加了请求申请公开有关规定(第64之2、第64条之3);五)对有害公共秩序、良风俗或个人名誉以及个人安静活的相关资料,在专利公告不提供公众阅览的规定第66条第5款、第6款);()对专利权存续期间延注册的有关规定(第67条之2、第67条之2之2);(七)增加了对利发明技术范围进行鉴定的关规定(第72条);(八)对损赔偿额的推定作了具体的规定(102条);(九)增加了侵诉讼中的被告方对于自己的为方式进行明示的义务(第104条之2);(十)对侵权诉中提出有关证明文件的规(第105条);十一)增加了为损害偿而进行鉴定、认定相损害赔偿额的有关规(第105条之2、第105条之3);(十二)专利费的有关规定中,增加了专属于国家或独立行政法人与他主体共有时,专利费的计算方等(第107条第2款第5款);(十三)专利的减、免、缓(第109条);(十四)增加了审判书官的有关规定(第116条2、第144条之2、第147条、第150条4款、第190条);(五)对提供证明等文件的关规定(第186条)(十六)对手续费(第195条以及手续费的减免第195条之2)的规定;(十七对侵害专利权的犯罪不再规定告诉才处理(第196条);(十八)在两罚规中,对法人和个人做了金额不同的别处罚的规定(第201条;(十九)与民法的修改相协,在专利法中引进成年被监护人、监护监督人、保佐人、保佐监督人、助人、辅助监督人概念(第7条、第16条、第139条);(二十)与1999年(平成11年)法律103号通过的《立行政法人通则法》相配合,在利费、手续费等费用的缴纳上,独立行政法人与国同样的待遇;等等。
归纳而言,在事救济方面,这次修改主要是为了决赔偿额过低及其计算问题,而改也主要从实体和程序两角度着手,以便于迅速地获得适而有实效的损害赔偿实体方面通过1998年修改而得实现;程序法方面则通过1999年修改而获得实。
在实体法方面的修改,第102条第1款定,按照侵权人构成侵权行为的成物件的数量,与若没有权行为,则权利人能够销售单位数量的利益额积,在不超过权利人的实施能力额内,作为权利人受到的损害赔偿额同时,对相当于使用费的赔额的规定进行了修改,去掉了”通”二字,对当事人业务上的关系和权人获得的利益等多方面作出考虑,依据具体的情形认定适当的相于使用费的金额。
在序方面的修改中,主要是了方便损害赔偿额的举证。
民事讼法第248条的特则定,在认定存在损害的情况下,如从损害的性质来看,对其额的举证极为困难,法院可以据口头辩论的全部和查取证的结果,认定适当的损赔偿额。
同时,在民事诉讼法,也有关于鉴定制度;但在专侵权诉讼中,即使是有鉴定在,如果行为人不积极协助的话,定人也不能获得充分的资料。
样,修改中就设定与以往的鉴定制度不同的专利诉特有的损害赔偿额鉴定制度。
计算定人是公认的师等专,而对行为人设定了说明务。
[14]
总的说来,这次修在加强专利权的保护、方举证和加大赔偿额等方起到了积极的作用。
但是,害赔偿额的认定方面是一个较难的课题,仍多方探索,加以完善。
例如,关发现制度。
在专利侵权诉讼中若要专利侵权行为特定的话,需引进发现制度。
现行的修改已经在使侵行为特定化方面做出了种种努力包括积极否认制度的引进提出文书命令的扩充、算鉴定人制度的引进等。
但是,果侵权人不进行积极否认者不对提出文书命令做出反应话,即使是进行了推定侵权的”实拟制”,实际上若与实际为相异的话,也很难行停止侵害的命令。
也有人为,在侵权人不进积极否认时应该采取扩充出文书命令等措施,而在权人不服从这种提出命令,应该遵照民事诉讼的有关规定。
不管怎样,都认应该反映出辩论的全部意旨。
而时,有人认为,在有关计算鉴定制度中,法院不能接干预鉴定人与侵权人之间的关,不能因为侵权人不对鉴定人做出助就推定适用真实拟。
在这次改中,之所以在民事诉讼法和专利中没有引进发现制度和鉴定人接进入侵权人的工场进行鉴的制度,是考虑到这样的原:
除了专利诉讼,其它诉讼公害诉讼等也希望引进这种度;而当时没有足够的依说明,专利诉讼中就必须引进这种度。
”知识产权制度的特殊使得引进这种制度必要的说不充分。
”[15]而且,专利作为一种私权,在被没有侵权的情况下,适用发现度,允许鉴定人进被告的生产场所,甚至使得商业密都得公开,这种做法是否妥,或者说这种职权探知主义是适用于专利制度,尚待进一步探。
另外,引进一种外的制度,还必须考虑其各制度之间的相互关系,单引进这一种制度否奏效是一个,而引进得过是否又会整个制度构成的性又是一个问题。
但是,必须承认没有这种发现制度,在判侵权的实际操作中,是非常困难。
不克服损害赔偿额过和举证困难这一弊端,就有可能得整个专利制度空洞化。
”因为现的,人们可以选择适用的法,这样,人们就有可能创造适美国法律的条件,使得日本的法律度形骸化。
”[16]
又例如,于停止侵害制度的完善问题。
这涉到侵害论与损害论、假处分与本诉讼。
侵害论之后即会出损害论这一损害赔的认定问题。
但是,一旦侵害被定以后,即可以不经其它认定而即进行停止侵害救济。
这就是说假处分可以与本案诉讼同进行。
这里,最主要问题是尽快使得侵害行为特定。
为此,法律必须进行两点修改第一,原告将对方行为的具实施方式特定的情况下,对方仅要否认,还要主张自己具体实施方式;第二是提出书命令问题,这里是仅由法自己进行的程序(incamera),是否妥当还待争论。
在当今时代,不及早确定侵权行为而做出时的停止侵害的要求,是不上时代的步伐的因此,有必要在损害赔偿额认之前,发出停止侵害的命。
在日本有关修改停侵害命令的审议会,有两种意见。
第一是为了迅速定侵权的物件或者侵权的实,应规定被告方的协作义务,并被告不协作时该采取裁措施。
当然,这也涉及到商业秘密保持义务的问题。
第二是般的侵权诉讼都是止侵害、损害赔偿及假处分一起提出的,在此情况下最终判决要等到损害赔额认定后才能确定。
此,有必要先作出停侵害的判决,而后再对害赔偿额做出认定,并做出相应判决。
但是,这一点在讼制度中却很难实现。
这里能使用的是假处分,甚至使用中判决也成为问题。
在侵害完结的阶,法院如果认定侵害行为存在的话就可以提出假处分。
美国假处分启动得较,而且有发现制度和略式判制度。
日本只能在侵害行为认定以后而进行和解劝告。
种劝告的,与停止侵命令不同,多是考虑对告方带来的不利而要改进设计或者支付使用。
五、日本专利法所面临的新题
通过以上介,我们了解到,经过一百年的,日本已经建立起了完善专利制度。
而且,通过长期磨合,该制度与其产业发展其它制度已经融为一体。
别是最近的修改,使得日本专利法到世界的前列,也更国际化。
但是,专利制的进一步完善,是一个世界性命题,日本专利法也不例外,同面临一些新的课题。
[17]
首先,行修改法案与发展的协调。
如对审请求期间的规定,专利审查原来是7年,最近修改为3年。
7年有7年的文化,3年有3年期的文化;7年期的是改良文化,而3年期是创新文化。
的技术发一般可以分为两种:
一是从长期视角出发而进行5年甚至10年后都有用的型技术开发;是预定在经营上使用制品采用型技术开发。
者必须投入大量的精和资金,而且对开发实用的可能道得比较迟,这样就有能使开发最终流于放弃,但是提高企业的竞争力必须进行这尖端技术的开发。
这样7年的审查期间对研型的技术开发是有利的。
而探求文对专利制度的影响就不仅该关注专利文化,还必须考虑化的整体,民族意识。
另,在超越的技术开发,越是先于时代的技术就越难评价,而要求对其早做出审查请求则会带来更的浪费。
美国采用的是发明主义,没有申请公制度,而在申请期间可以对后续改良发申请追加。
那就是说,仅就专审查期的修改,就涉及到原的制度基础、国民化和发展等问题,都是如何协调新法案社会发展的问题。
其次,其它律制度的配套建设问题。
例如关税法是对专利侵权诉讼具有事抑制作用的。
但是,通过海关虽然以轻易认定侵权的商标外观设计,但对于专利,关却很难认定。
美国置了特别行政机关--国贸易委员会ITC来阻有专利侵权的产品的进。
这方面,日本面着如何加强对进出口专利侵权行为的防范与击。
次,相应的机构设置与法问题。
美国实行职专利政策,离不开其专利法院所发的职能作用,特别是在统一判例方。
韩国最近也设立专利法院,允许有审判员资格的专利厅审查官可以参加诉讼。
同时,鉴于利诉讼的技术性与门性,应加强法官的训。
另外,通过引进鉴制度、设立特别的辅助机(如美国是法律书记lawclerk,也可以促进专利司法制度全起来。
在日本,虽然调查官制度,但仍有诸多可待善和健全的地方。
又,关于标准化与国际化问题。
以往处理专利问题使用的标是物的标准;现在,与息通信相关,流行用的是系统的标准,而在系统的标中,每一个标准都相当数量的专利权存在。
就引发了标准化问、知识产权与竞争政策的和问题。
那么,在日本这样一个国实施职业专利政策是否适宜?
业专利政策是为了提高产业的际竞争力而制定的,国内产如果不能创造出知识产权,实施这政策是否会使国家陷悲惨的境地?
是否会得技术革新强的国家利日本的审判,而出现事与愿违的现?
这也是在新一轮信和生物技术竞争中较之欧美显有些滞后的日本也得不考虑的。
因此今后作为国家技术政策和强产业技术竞争力政策的一系列国标准化活动,也应该纳入家政策的范围。
在产业、学界和官联合提携的体制下,积极施,获取专利。
”只有加强这种准专利,才会与欧美具有同的竞争力。
”[18]当然,并是技术越先进就一能成为世界标准,还必须进一些游说活动。
企业在树立专利意的同时,还必须强化这种准化意识。
最后,利领域的扩张问题。
在美国,营、生物专利、派生品和风险管理等都可以申请专利,日本该如何处理这种申请,有待探讨。
如果不追美国的做法,则很难进行易。
另外,上的商务专一旦作为美国专利获得,否会使网络上没有国界的商务易消失?
这又是一个全新的课题
六、语
过以上论述可见,适应国内在引进、良与创新方面渐次,日本累了一整套专利方面制度性成功经验,这一点,我国科技发展和创新的道路有相似、甚至相同的性。
同时,由于中日两国地相邻、文化同质、法系一致,且我有东渐西学的传统,因此,日本专法对于我们这样一个求科技创新的后进国家在立法上具有重要借鉴意义。
当然,对于专利制的而言,其重要性自不待言。
我国专利法虽于最近,即2000年8月25日经九届全人大第17次常委会最修订,在一定程度上与国际接轨,依然存在条文简单、过于原则和乏配套性制度建构与保障的陷,而日本专利制度从某种度为我国专利制度的进一步善提供了一种具体的思路。
正如者们所见到的,我专利法包括发明、实用新型和外设计并含附则共计条69条,而日本仅发明专利的规定并不含附就有204条,这还有考虑到我国条文定简洁的特点。
诚然作者并非认为条文多就好的、完备的。
但是,文法的重要特点在于建起守法者与执法者之间的种共知性、制约性关系;法律泛而详,则未可知也。
这必须说明的是,与我国专利将发明、实用新型和外设计统一在一部法典中的模式不,日本专利制度实行发专利、实用新型和观设计分别单独立法的模式。
于我国立法模式与专观念,这里,将日本专利、实用新型法和外观设计法一并作为”日本专利法”,介绍给大家。
原载《日本利法》,杜颖、易继明译易继明校,北京:
法出版社
[17]参见日〕镰田薰、竹田捻、山信弘、马场炼成、丸仪一:
《专利法的修改与今后的课和动向》,载《法学家》1162期,东京:
有斐阁1999年9月1日版,第23页以下。
[18]〔日〕镰田、竹田捻、中山信弘马场炼成、丸岛仪一:
《专利法修改与今后的课题和动》,载《法学家》第1162期,京:
有斐阁19999月1日版,第32页。
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