建设工程合同中发包方的权利.docx
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建设工程合同中发包方的权利
建设工程合同中发包方的权利
篇一:
浅析建设工程施工合同中发包方和承包方主要权利义务
浅析建设工程施工合同中发包方和承包方主要权利义务
北京市邦盛律师事务所史迎春
【内容提要】通过对FIDIC合同条件和我国法律法规以及《建设工程施工合同(示范文本)》的学习,并结合两个工程案例,本文拟通过对工程纠纷中最常见的工期延误和工程款结算的分析,揭示建设工程施工合同中发包方和承包方的主要权利和义务。
【关键词】建设工程合同权利和义务FIDIC合同条件
建设工程合同又称建设工程承包合同、基本建设承包合同,是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
[1]工程建设一般经过勘察、设计、施工等过程,因此建设工程合同的发包人是业主或者业主委托的管理机构,而承担勘察、设计、建筑、安装任务的勘察人、设计人、施工人统称为承包人。
建设工程合同因其标的是建设工程,而建筑产品一般来说体积庞大,其形成需要消耗大量的人力、物力和财力,一次性投资数额巨大,建设周期长等特点,这决定了建设工程合同涉计的内容复杂繁多,其合同文本一般涉及的法律问题庞杂且与专业技术问题交织在一起,更增加了其复杂性及难度,各国及建设工程的专业协会纷纷依据实践及经验编纂合同范本以降低合同起草及谈判成本,并为合同履行中产生的纠纷起到了定纷止争的作用。
国内通行的版本是由国家建设部和国家工商行政管理局依据《合同法》和《建筑法》编纂的《建设工程施工合同(示范文本)》。
国际上通行的是FIDIC合同条件,FIDIC是法语国际咨询工程师联合会法文的缩写。
FIDIC合同条件它虽然不是法律,也不是法规,但它是全世界公认的一种国际惯例。
它伴随着世纪的进程经历了从产生到发展、不断完善的过程。
FIDIC合同条件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、1988年及1992年作了两次修改,习惯对1988年版称为第4版。
1999年国际工程师联合会根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者的建议与意见,在继承以往四版优点的基础上进行重新编写(下称新编FIDC合同条件)。
新编FIDIC合同一套四本:
《施工合同条件》、《生产设备和设计—施工合同条件》、《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》与《简明合同格式》。
FIDIC合同条件侧重保护承包商的利益,我国合同范本因其内核是借鉴FIDIC条款,亦侧重保护承包商的利益。
结合两个案例,就其中涉及的工期问题、工程款等问题,分别依据我国《建设工程合同示范文本》和新编FIDIC合同条件中相应规定分析如下:
一、关于工期问题
(一)工期顺延的法律及合同条件规定:
1.FIDIC合同条中工期可以顺延的情况为:
(a)一项变更(除非已根据第款【变更程序】商定对竣工时间作出调整)或其他合同中包括的任何一项工程数量上的实质性变化;
(b)导致承包商根据本合同条件的某条款有权获得延长工期的延误原因;(c)异常不利的气候条件;
(d)由于传染病或其他政府行为导致人员或货物的可获得的不可预见的短缺;或(e)由雇主,雇主人员或现场中雇主的其他承包商直接造成的或认为属于其责任的任何延误、干扰或阻碍。
2.我国法律中关于工期的规定
《中华人民共和国合同法》
第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。
发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。
经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。
第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条:
建筑工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期时间。
3.我国《建设工程施工合同(示范文本)》中关于工期的规定,合同13、工期延误
因以下原因造成工期延误,经工程师确认,工期相应顺延:
(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;
(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;
(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;
(4)设计变更和工程量增加;
(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;
(6)不可抗力;
(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
承包人在款情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。
工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期。
(二)工期延误法律分析
无论是FIDIC合同条件,还是我国法律及《建设工程施工合同(示范文本)》都为厘清工期延误的责任,进行了详细的规定。
从前述规定中可以看出,导致承包方工期顺延的情形主要是两个方面,一是发包方因工程变更、开工条件不具备、未按时审批和支付工程款所引起的工期延误;另一方面是,由于不可抗力导致的工期延误。
前一方面是由于发包方的过失或故意所导致的,理应由发包方承担工期延误的后果,而不应由承包方承担。
后一方面,由于不可抗力是不可归责于承包方的原因导致的工期延误,其后果亦不能由承包方承担。
尽管从理论层面分析是如此的清晰和明了,但在实践中由于导致工期的延误的原因力往往不是单纯来自发包方或承包方,从而导致工期延误的责任划分往往很难达成一致。
这一点从两个案例中亦可见一斑。
现结合案例分析如下:
案例一(广州某有限公司诉某工程局工程纠纷仲裁一案)、承包方认为,发包方未能按时解决拆迁补偿问题以及由此引发被拆迁民众阻碍施工排水,是导致工期延误的两个主要原因。
而发包方认为,承包方因运送施工用砂石手续不全且未能解决好施工排水问题,是导致工期延误的主要原因。
双方各执一词,最后,仲裁庭认定,是双方的混合过错导致工程延期,故由双方按份承担由此造成的经济损失。
案例二(安徽第七建筑工程公司诉上海枫叶置业有限公司工程纠纷一案)、承包方认为,发包方没有办妥相关手续,致工程处于半停工状态,并且,发包方将应当由承包方发包的水、电、煤气和消防项目擅自发包给他人,亦影响了整体工程的验收,也是导致工期延误的原因。
另外,由于发包方在接到承包方的竣工资料后未能及时进行竣工验收亦是工期延误的主要原因。
而发包方认为,发包方手续的不完备和将工程分包给别人均不构成工期延误的原因。
并坚持认为,工期结束日应以竣工验收日为准。
最终法院也是综合考虑导致工期延误的原因力后进行了责任划分。
总之,尽管有法律和合同条款关于工期顺延的详细规定,但仍无法穷尽各类情形。
因此,笔者认为,在建设施工合同中,应依据当时合同的实际状况和特点,分析出更易产生工期顺延的情形,将之写进合同的专用条款中,以利于定纷止争。
另外,笔者认为,施工现场人员严格履行合同和有意进行证据保全的意识,同样有
利于双方分清责任和弥补合同约定的不足。
应该特别指出的是,承包方是工期顺延的举证方,不仅应注意工期索赔证据的保全,还应在合同约定的期限内进行索赔,否则,同样丧失工期顺延的权利。
二、工程款支付法律规定
(一)工程款结算的法律及合同条件规定
1、FIDIC条款12条测量和估价中详细了阐述了工程量确定的具体方法和步骤,极具可操作性,亦避免了引用各国国内法而导致的司法冲突。
[2]
2、我国法律规定:
1)、《中华人民共和国建筑法》第十八条:
建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。
公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。
发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。
2)、《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
3)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。
承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。
3、《建设工程施工合同(示范文本)》中的规定
合同25、工程量的确认
承包人应按专用条款约定的时间,向工程师提交已完工程量的报告。
工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量(以下称计量),并在计量前24小时通知承包人,承包人为计量提供便利条件并派人参加。
承包人收到通知后不参加计量,计量结果有效,作为工程价款支付的依据。
工程师收到承包人报告后7天内未进行计量,从第8天起,承包人报告中开列的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据。
工程师不按约定时间通知承包人,致命承包人未能参加计量,计量结果无效。
对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量,工程师不予计量。
(二)、工程结算及支付法律分析
无论是国内还是国际的工程实践,先确认工程量再以此为基础确认工程总价是普遍和通行的做法。
工程量的确认以双方经过确认的为准,如果双方有争议的,国内一般参照国家或地方计价方法进行结算。
在工程施工过程中的进度款,以承包方向发包方提交并经发包方确认的工程量为基础,按合同约定的比例支付。
对于工程量的确定各国均不仅尊重双方在合同中达成的合意,而且尊重在合同履行过程中就对某部分工程量或计价方式做出的约定,因为这同样是双方达成一致的合意,理应尊重。
即使是对合同的部分变更亦因其是双方合意的结果,而被尊重,不被司法所干涉。
各国为避免谈判的成本和发包方利用其优势地位造成合同失去公允,而最终导致危害到最终业主的利益,通行的做法是,就上述惯例以合同中通用条件的方式列明。
工程款的结算被誉为工程施工中的重大争议焦点之一,以下将结合两个工程案例分析之。
案例一(广州某有限公司诉某工程局工程纠纷仲裁一案)、该案中双方对已经双方书面确认的工程量及计价方法均没有异议,但对双方未进行书面确认的增加的工程量各执己见。
承包人认为,增加的工程量(滑坡部分)一经发包方聘请的监理工程师认可便视为已征得发包方同意。
而发包人认为,监理工程师无权对增加的工程量进行确认,一是因为监理工程师只有在发包方有明确授权的前提下才能实施此权利,而该案中监理工程师无此授权;二是因为增加的工程量并不一定是由发包方的原因导致的工程量增加,而该案中滑坡部分的工程量是由于承包方施工不利导致增加的工程量,当然不应由发包方承担该责任。
仲裁庭采纳了经监理工程师确认增加部分的工程量,但未采纳承包人主张的计价方法。
案例二(安徽第七建筑工程公司诉上海枫叶置业有限公司工程纠纷一案)、承包方认为,一、法院委托的工程结算鉴定机构少计算了施工中使用的钢材量;
二、对未经双方确认的隐蔽工程,坚持认为理应计算在已完工程量中;三、由于发包方擅自将水、电、煤气和消防工程直接分包给他人,导致产生承包人和其他承包人之间的配合,从而主张发包方应给付配合费。
而发包方认为,工程结算鉴定机构多计算了工程中钢材的使用量,且认为,分包的工程并不影响发包方的工程施工,不同意支付配合费。
法院最终裁定,对于工程中使用的钢材量双方不能举证证明自己的观点,采纳工程鉴定机构的意见。
争议的隐蔽工程应推定为承包方施工,工程量计算以工程结算鉴定机构的测算为准。
承包人主张的配合费因在一审中未举出相应的证据而不予支持。
通过上述两个案例,不难看出工程量的结算因采用不同的方法而产生相当的差距,因此,在合同中约定计算的方法,以及在合同履行过程中保全证据,充分协商确定已完工程量是十分必要的。
因为对已交付的工程很难采用实际测量的方法,如果双方再没有当时工程量增减的依据,工程鉴定机构只能依据图纸进行测
篇二:
施工合同:
发包人和承包人的权利和义务
建设工程施工合同:
发包人和承包人的权利和义务
1、工程施工合同的内容
包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
2、发包人的权利和义务(四点)
(1)发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度、质量进行检查。
(2)因施工方的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限
内无偿修理或者返工、改建。
经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工方应当承担违约责任。
(3)因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,
赔偿承包人损失和实际费用。
(4)建设工程竣工后,发包人应当及时进行验收。
验收合格的,发包人应当按照约定支付
价款。
未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
3、承包人的权利和义务
(1)隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。
发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
(2)因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当
承担损害赔偿责任。
(3)发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包
人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
(4)发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
篇三:
建设工程施工合同中发包人的解除权
建设工程施工合同中发包人的合同解除权合同解除权是指合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利。
合同解除权的性质属形成权。
所谓形成权,是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更。
行使合同解除权的方法,《合同法》
第96条规定:
“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、等记等手续的,依照其规定。
”XX年1月1日起施行的最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第八条对在建设工程施工合同当中发包方的解除权做出专门规定,“承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
”对于建设工程施工合同中发包人的合同解除权,做如下详解。
(一)承包人明确表示或者以行为明确表示不履行合同主要义务的,发包人可以行使合同解除权。
该规定基本上重复了《合同法)第九十四条第(三)项的相关规定。
对于发包人而言,承包人在合同的主要债务即是承包人完成建设工程,如果承包人明示或者以自己的行为表示不履行合同的主要债务,也即不履行合同约定的主要义务,发包人有权解除合同。
这一条毋庸置疑是《合同法》本身赋予守约方解除权的情形。
在本解释起初的几个修改稿中,没有将该项写入在内,因为法律已经对这种情况有了明确的规定,在这里再次规定,似有重复之嫌,但为了表述的完整性,最终还是将这种情况列入其中。
在司法实践中,明确表示不履行合同的情况并不多见,因为承包人一般情况下不愿意解除合同,但以行为表示不再履行合同的情况是存在的,主要表现为擅自停工。
这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同。
如果是因为发包人没有依约支付工程进度款,合同对不支付工程款可以行使停工权利的内容有明确约定的,如承包人不愿意解除合同,应认定是发包人违约而不宜判令合同解除,从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性.而且本条是针对守约方的合同解除权的规定,在违约一方,原则上没有合同的解除权;如果停工是承包人擅自单方的原因造成的,在发包人没有违约的情况下主张解除合同,应当得到保护。
(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的,发包人有权请求解除合同。
该项规定源于《合同法》第九十四条第(三)项的规定。
在理论上和条文的规定上没有突破《合同法》的相关规定。
没有完工即为没有履行合同约定的主要义务。
在司法实践中主要掌握催告的有效方式及催告的合理期限两个问题。
前文已就该问题作了相应的论述,这里不再赘述。
(三)已经完成的建设工程质量不合格,承包人又拒绝修复的,发包人可以行使合同解除权。
该项规定源于(合同法》第九十四条第(四)项的规定,即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的,另一方当事人有权主张解除合同。
《合同法》对根本违约导致合同目的不能实现的规定很笼统,本条是针对建设工程施工合同,指出了合同目的不能实现的情形,即已完成的建设工程质量不合格且承包人拒绝进行修复。
建设工程的质量是建设工程的灵魂,质量不合格的工程不能竣工验收并投入使用,发包人不能得到签订及履行合同的根本目的,因此如果承包人对质量不合格的工程拒绝修复,承包人的行为构成根本违约,发包人应依法享有合同的解除权。
此外,本条所指的工程质量是针对已完丁程,没有再区分部分完工和部完工的工程。
但通常所指的是工程部分完工的情形,因为如果工程全部完工,即使工程质量不合格且承包人拒绝修复,发包人也不会通过行使合同的解除权来保护自己,解除合同的请求已无实际意义,其会通过追究承包人的违约责任的途径,请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式,使自己的权利得到救济。
再有,如果工程质量不合格,承包人同意并实施修复,但仍不能使工程达到合格的标准,发包人是否可以以合同目的不能实现为由主张解除合同,本条中对此没有明确规定,笔者倾向于如果构成根本违约的情形,发包人是可以主张解除合同的。
(四)承包人将工程转包、违法分包的,承包人可以解除合同。
该项规定源于《合同法》第二百五十三条的规定。
《合同法》第二百五十三条第二款规定,承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。
由于《合同法》第二百八十七条规定,建设工程合同一章没有规定的,使用承揽合同的有关规定,而建设工程合同一章没有关于工程转包或者违法分包后,发包人是否可以解除合同进行规定,故在本解释中作了上述的补偿性规定。
由于转包和违法分包为法律所禁止,故而转包合同和违法分包合同应认定为无效,但转包合同和违法分包合同认定为无效后,发包人是否可以通过行使合同解除权的方式,保护自己的权利,以往没有明确的规定。
由于承包人的转包或者违法分包的行为,发包人可能不愿意继续将工程交由承包人施工完成。
鉴于《合同法》在承揽合同有相关的规定,本条将其立法精神移植过来,从而完善了发包人合同解除权的内容。
承包人应当以自己的技术和劳动能力完成建设工程施工合同约定的工作,如果承包入将工程转包或者违法分包,可能使发包人对承包人的劳动质量的期望落空,致使合同的目的不能实现,因而应赋予发包人合同的解除权。
但这里并不是说发包人必须解除合同,发包人可以根据具体情况进行选择
篇四:
发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范
发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范
建设工程施工合同签订与履行中的风险可分为以下三大种类:
一是自然风险;二是社会风险;三是人为风险。
对建设施工合同签订及履行过程中可能面对的风险,本文试做如下分析,供有关部门参考。
一、建设工程施工合同概述
1、建设工程施工合同的概念
建设工程施工合同,是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目,确定双方权利和义务的协议。
根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定,建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。
因此,工程施工合同是建设工程合同的一种。
2、建设工程施工合同的特点
建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性,其主体复杂,项目亦复杂。
这就要求合同条款必须具体、明确、完整。
但基本内容、实质内容仅三大块:
一是工期,二是质量,三是价款。
GF—1999—0201合同示范文本具有合法、公正、严密、可操作等优点。
合同示范文本在形式上分为四大部分。
其中第一部分为《协议书》,对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定。
第二部分为《通用条款》,是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。
第三部分为《专用条款》,是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定,结合具体工程实际,经协商达成一致意见的条款,是对通用条款的具体化、补充或修改。
第四部分是三个附件,包括《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》和《工程质量保修书》,是双方对这三个单项内容的特别约定,也是整个施工合同的组成部分。
3、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意义
建设工程施工合同是建设工程的主要合同,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。
在市场经济条件下,建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的,因此,签订好、履行好建设工程施工合同并加强对施工合同的管理,具有十分重要的意义。
二、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范
(一)合同无效的法律风险及其防范
1、常见施工合同无效的五种情形:
①承包人无资质或超越资质等级;②无资质的实际施工人挂靠;③必须招标项目未招标或中标无效;④承包人非法转包;⑤违法分包。
2、合同无效的法律后果:
①验收合格的,参照合同约定支付价款,但要分担损失;收缴非法所得;得不到对方“违约金”。
②验收不合格的,修复;仍不合格的,承包方得不到价款。
(②看上去对发包方有利,但实际操作上承包方收不到钱,往往闹事解决,对工程产生极不利的社会影响。
)
3、无效施工合同的防范措施:
①对承包方主体资格的审查;
②审查其是否必须依法投标;
③审查工程项目是否在承包方的资质范围之内;
④不得转包;
⑤工程分包须经发包方书面同意,且应分包给有相应资质的施工单位。
(二)阴阳合同风险及其防范
1、概念:
为规避政策法律的规定或由于其他原因,施工企业在中标后与建设单位私下签订不同于中标合同的协议。
这时就出现了两个合同,其中经中标并备案的合同,称为阳合同,私下签订的合同,称为阴合同。
2、相关司法解释:
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案
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- 建设 工程 合同 发包方 权利