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竞争法课堂笔记
竞争法
导论
⏹一、竞争法的概念
⏹二、与学习竞争法有关的信息
一、竞争法的概念
⏹
(一)竞争:
特指市场竞争
⏹
(二)竞争法:
指国家为维护竞争在经济运行中的基础性作用,对市场主体偏离竞争机制的行为进行纠正的法律规范的总称。
2011年国家司法考试大纲目录
经济法
⏹第一章竞争法
⏹第二章消费者法
⏹第三章银行业法
⏹第四章财税法
⏹第五章劳动法
⏹第六章土地和房地产法
⏹第七章环境保护法
竞争法维基百科
⏹反托拉斯法(AntitrustLaw),或称竞争法,反垄断法,是阻止“反竞争行为”和“不公平商业行为”的法律,此法将某些被认为会伤害商业环境或消费者权益的行为定为非法,政府机关里的竞争管理监督部门负责监管反托拉斯法,他们可能还要负责监管和消费者保护相关的法律。
“反托拉斯”(antitrust)直译为“反信托”,词源起于美国法律,最初创制目的是要对抗“商业信托”〔现在通称企业联合(cartel)〕。
很多国家都设有某种形式的反托拉斯法,例如欧盟就有《欧盟竞争法》。
2008年8月1日,《中华人民共和国反垄断法》正式实施。
二、与学习竞争法有关的信息
⏹
(一)重要网站
⏹
(二)重要研究人员
⏹(三)教材与参考书
(一)重要网站
⏹1.商务部反垄断局(国务院反垄断委员会办公室)网站
⏹2.美国司法部反垄断网站http:
//www.justice.gov/atr/index.html
⏹3.欧盟委员会竞争总司http:
//ec.europa.eu/competition/index_en.html
⏹4.中国竞争法网
⏹5.中国反垄断法网http:
//www.antimonopolylaw.org/
(二)重要研究人员
⏹1.北京大学法学院盛杰民教授
⏹2.中国社会科学院法学研究所王晓晔研究员
⏹3.中国人民大学法学院史际春教授
⏹4.中国政法大学时建中教授
⏹5.对外经贸大学法学院黄勇教授
⏹6.上海交通大学法学院王先林教授
⏹7.华东政法大学经济法学院徐士英教授
(三)教材与参考书
⏹1.《新编竞争法教程》,徐士英主编,北京大学出版社2009年版;
⏹2.《2011年国家司法考试辅导用书》第一卷,经济法,王卫国编,法律出版社2011年版;
⏹3.《反垄断与管制经济学》,W·基普·维斯库斯、小约瑟夫·E.·哈林顿、约翰·M·弗农著,陈甬军、覃福晓等译,中国人民大学出版社2010年版。
⏹4.《中外竞争法经典案例评析》,袁达松、韩赤风、李树建等著,法律出版社2011年版。
第一编反垄断法律制度
⏹第一章反垄断法概述
⏹第二章垄断行为
第一章反垄断法概述
⏹一、反垄断法制定及其完善的过程
⏹二、反垄断法的立法目的
⏹三、反垄断法的适用范围
⏹四、反垄断法的基本原则
⏹五.受管制的经济部门和不受管制的经济部门适用反垄断法的原则
一、反垄断法制定及其完善的过程
⏹
(一)我国反垄断法创制过程
⏹
(二)已经通过或正在草拟的配套法规和部门规章
⏹(三)参考之一:
美国国会的反垄断立法
⏹(四)参考之二:
美国联邦政府反垄断行政立法
(三)参考之一:
美国国会的反垄断立法
⏹1890年颁布《谢尔曼法》
⏹1914年颁布《克莱顿法》、《联邦委员会法》
⏹1918年通过《韦伯-波默斯法》
⏹1936年通过《罗宾逊-帕特曼法》
⏹1950年通过《塞勒—基福弗法》
⏹1976年通过《哈特-斯科特-罗迪诺法》
⏹1980年通过《反托拉斯诉讼程序改进法》
⏹2004年通过《反托拉斯刑事处罚加强与改革法》
(四)参考之二:
美国联邦政府反垄断行政立法
⏹兼并指南
⏹司法部公司宽恕政策((CorporateLeniencyProgram))
⏹申报规则(HSRRules)
二、反垄断法的立法目的
⏹
(一)什么是垄断?
⏹
(二)为什么要反垄断?
⏹(三)我国反垄断法的目的
(一)什么是垄断?
⏹1.计划经济
⏹
(1)计划经济含义
⏹
(2)计划经济的资源配置方式
⏹2.市场经济
⏹
(1)市场经济含义
⏹
(2)市场经济的资源配置方式
⏹(3)市场经济的基本特征
⏹3.政治经济学中关于自由竞争和垄断的论述
(二)为什么要反垄断?
⏹1.西方资本主义国家为什么反垄断?
⏹
(1)恩格斯和列宁的论断
⏹①恩格斯:
个别工厂中的生产的组织性和整个社会的生产的无政府状态之间的对立会引发周期性经济危机
⏹②列宁:
垄断必然引起停滞和腐朽的趋向
⏹
(2)资本主义国家的改革措施
⏹①计划调节
⏹②反垄断
(3)美国反垄断的力度有多大
⏹第一,对触犯反托拉斯法的公司的罚金数额明显提高
(3)美国反垄断的力度有多大
⏹第二,对犯垄断罪的个人或公司的高管所判处的刑期明显增长
(3)美国反垄断的力度有多大
⏹第三,要求犯垄断罪的公司向受害者进行三倍赔偿(谢尔曼法第7条)
2.社会主义国家为什么反垄断
⏹?
?
?
?
(三)我国反垄断法的目的
⏹直接目的:
保护市场公平竞争,提高经济运行效率
⏹根本目的:
维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展
欧盟/美国反垄断的目的
⏹EuropeanCommissionCompetition:
makingmarketsworkbetter.
⏹DOJ:
thecommonlawisthewillofmankindissuingfromthelifeofthepeople
网友评论
⏹ThequoteisfromC.WilfredJenks,whointhe1930'swasaleadingproponentofthe"internationallaw"movement,whichhadasitsgoaltoimposeaglobalcommonlawandwhichbacked'globalworkers'rights.CallitMarxism,callitProgressivism,callitSocialism--underanyofthosenames,itdefinitelymakestheDOJlookcorruptintheirnewwebsitewithMarxistaccessoriestomatch.
FTC
⏹ProtectingAmerica’sConsumers.
三、反垄断法的适用范围
⏹
(一)地域范围
⏹1.中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法。
⏹2.中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。
(二)排除范围
⏹1.行使知识产权行为
知识产权概述
(1)知识产权定义:
知识产权是个人或集体对其在科学、技术、文学艺术等领域里创造的精神财富依法享有的专有权。
专利权
工业产权
知识产权商标权
版权(著作权)
专利权包括:
发明、实用新型和外观设计
商标包括:
商业商标、服务商标和制造商标
(2)知识产权的属性:
既是一种人身权,又是一种财产权。
(3)知识产权的的法律特点
1)专有性(独占性或垄断性)
2)时间性
3)地域性
(二)排除范围
⏹2.农业生产者及农村经济组织的联合
(三)美国反垄断法的豁免规定
⏹1.劳工工会(克莱顿法)
⏹2.出口卡特尔(韦伯-波默伦法)
⏹3.农业合作社(凯普-伏尔斯蒂德法)
⏹4.管制产业
⏹5.国际合资研发企业
四、反垄断法的基本原则
⏹
(一)健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则;
⏹
(二)保护经济自由权与监管和调控相结合的原则。
五、受管制的经济部门和不受管制的经济部门适用反垄断法的原则
⏹
(一)受管制的经济部门“一般豁免,例外适用”
⏹
(二)不受管制的经济部门“一般适用,例外豁免”
豁免适用第十三、十四条的协议
⏹1.为改进技术、研究开发新产品的;
⏹2.为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;
⏹3.为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;
豁免适用第十三、十四条的协议
⏹4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;
⏹5.因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;
⏹6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;
⏹7.法律和国务院规定的其他情形。
十种豁免情形
⏹为改进技术、研究开发新产品;
⏹标准卡特尔或专业卡特尔;
⏹中小企业卡特尔;
⏹为节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;
⏹经济危机卡特尔;
⏹出口卡特尔;
⏹法律和国务院规定的其他情形;
⏹受管制行业;
⏹行使知识产权行为;
⏹农业生产者及农村经济组织的联合或者协同行为。
第二章垄断行为
⏹第一节垄断协议
⏹第二节滥用市场支配地位
⏹第三节经营者集中
⏹第四节濫用行政权力排除、限制竞争
第一节垄断协议
⏹一、概述
⏹二、构成垄断协议的要件
⏹三、横向垄断协议与纵向垄断协议
⏹四、法律责任
⏹五、行业协会限制竞争行为
⏹六、本身违法原则与合理原则
一、概述
⏹本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
⏹安东宁·斯卡利亚:
“反托拉斯活动中最大的恶魔”(Collusionisthe“Supremeevilofantitrust”)
二、构成垄断协议的要件
⏹
(一)协议或者协同行为由多个独立主体构成。
⏹
(二)经营者之间存在通谋或协同一致的行为。
Ø明示的垄断协议
Ø默示的垄断协议
三、横向垄断协议与纵向垄断协议
⏹
(一)横向垄断协议:
指两个或两个以上因经营同类产品或服务而在生产或销售过程中处于同一经营阶段的同业竞争者之间的垄断协议。
分为六种情形
⏹1.固定或者变更商品价格
Ø案例之一,移动商串谋漫游费
Ø案例之二,方便面集体涨价
Ø案例之三,南宁米粉集体涨价
1.固定或者变更商品价格
除了常见的对价格本身的固定和变更之外,还有两种情形:
⏹第一种情形是固定手续费;
⏹第二种情形是固定收费的计算方法和计算公式。
✓中国民航信息网络股份有限公司新机票折扣率=1-[(1-X)/1.25],X为原折扣价格。
分为六种情形
⏹2.限制商品的生产数量或者销售数量
石油输出国组织
OrganizationofthePetroleumExportingCountries
包括沙特阿拉伯、伊拉克、伊朗、科威特、阿拉伯联合酋长国、卡塔尔、利比亚、尼日利亚、阿尔及利亚、印度尼西亚和委内瑞拉
分为六种情形
⏹3.分割销售市场或者原材料采购市场
Ø案例:
电信和网通分割固话市场
分为六种情形
⏹4.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品
Ø案例:
3G手机延期上市
分为六种情形
⏹5.联合抵制交易
Ø案例:
医院、药店都不卖低价药
Ø山东济南七大商场联合抵制长虹彩电
分为六种情形
⏹6.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议
(二)纵向垄断协议
⏹1.固定向第三人转售商品的价格
⏹2.限定向第三人转售商品的最低价格
Ø案例之一,茅台酒厂封底价
Ø案例之二,药厂限定医院和药店转售给病人的价格
Ø案例之三,北京奔驰要求经销商统一执行最低限价
⏹3.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
历年题
⏹(2010年单)35.下列协议中,在不考虑垄断协议豁免的条件下,不违反《反垄断法》规定的是( )。
⏹ A.生产商之间达成的分割原材料采购市场的协议
⏹ B.生产商与销售商之间达成固定向第三人转售商品的价格的协议
⏹ C.生产商与销售商达成限定向第三人转售商品的最低价格的协议
⏹ D.生产商与销售商达成限定向第三人转售商品的最高价格的协议
历年题
⏹(2008川多)72.下列协议中,哪些属于具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议?
⏹ A.限制商品的生产数量或者销售数量
⏹ B.限制开发新技术、新产品
⏹ C.固定向第三人转售商品的价格
⏹ D.限定向第三人转售商品的最低价格
(三)垄断协议的豁免
⏹(注会2009年多选)27.根据反垄断法律的规定,对于特定种类的可豁免垄断协议,经营者应当证明所达成协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益,下列各项中,属于上述特定种类的可豁免垄断协议的有()。
⏹ A.为改进技术、研究开发新产品的垄断协议
⏹ B.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益均沾的垄断协议
⏹ C.为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的垄断协议
⏹ D.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的垄断协议
历年题
⏹(2009年多选)66.根据《反垄断法》规定,下列哪些选项不构成垄断协议?
( )
⏹A.某行业协会组织本行业的企业就防止进口原料时的恶性竞争达成保护性协议
⏹B.三家大型房地产公司的代表聚会,就商品房价格达成共识,随后一致采取涨价行动
⏹C.某品牌的奶粉含有毒物质的事实被公布后,数家大型零售公司联合声明拒绝销售该产品
⏹D.数家大型煤炭企业就采用一种新型矿山安全生产技术达成一致意见
四、法律责任
⏹
(一)垄断协议的民事责任
Ø第50条规定:
“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。
”
Ø谢尔曼法第7 条规定:
“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,可在被告居住的、被发现或有代理机构的地区向美国地区法院提起诉讼,不论损害大小,一律给予其损失额的三倍赔偿及诉讼费与合理的律师费。
”
四、法律责任
⏹
(二)垄断协议的行政责任
Ø1.责令停止违法行为
Ø2.没收违法所得
Ø3.罚款
(三)免责情形
⏹1.我国的规定:
第46条规定,经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
⏹2.美国司法部反垄断局公司宽恕政策的历史和变迁
美公司宽恕政策1993年8月重大修正
⏹第一,如果没有事先的调查,就自动宽恕申请人;
⏹第二,即使反垄断局已经开始调查违法行为,公司仍有可能获得宽恕;
⏹第三,公司一旦获得宽恕,那么该公司所有提供合作的经理、董事、职员也都可以自动免于有罪起诉。
3.公司宽恕政策产生“自首竞赛”效应的法经济学分析
⏹公司宽恕政策(CorporateLeniencyProgram)
4.美国司法部公司宽恕政策对我国反垄断法实施的借鉴意义
⏹第一,可以考虑借鉴美国司法部反垄断局公司宽恕政策以细化和落实我国《反垄断法》第46条第2款的规定。
⏹第二,借鉴美国司法部公司宽恕政策的经验,逐渐提高公司违反《反垄断法》的违法成本。
有效预防和惩治
垄断协议的机制
⏹一、美国的经验和教训:
惩治体系
⏹1.重罪化(渐进过程、金融危机后从重处理);
⏹2.双罚制;
⏹3.向受害者进行三倍赔偿。
美国的经验和教训:
惩治体系
1.重罪化(个人)
⏹谢尔曼法第一条将参与垄断协议规定为重罪,显示了美国禁止垄断协议是长期一贯,坚定不移的。
⏹从1890年至2004年6月22日之前,参与垄断协议的个人或单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,判处不超过10万美元的罚金或不超过3年的有期徒刑(或并处);
⏹根据2004年《反托拉斯刑事处罚加强与改革法》的规定,2004年6月22日或之后犯有该罪的,则可判处不超过一百万美元的罚金或不超过10年的有期徒刑;
⏹在一些情形下,如果因实施垄断协议所获得的金额、或受害者因实施垄断协议所遭受的损失金额超过法律规定的数额两倍以上时,则罚金可以超过100万美元的上限。
美国的经验和教训:
惩治体系
2.双罚制
⏹既处罚单位(原100万美元,后改为1亿美元)又处罚个人;
⏹对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚:
一是判处罚金,二是判处有期徒刑,需要时也可并处罚金和有期徒刑。
为什么要双罚?
⏹一方面对公司判处巨额罚金,使股东有切肤之痛;
⏹另一方面更对参与垄断协议的个人或单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处高额财产刑或并处自由刑,使公司高管也损失惨重。
⏹结论:
只有双罚制才能使股东和高管都受到触动,真正起到有效阻遏公司以身试法的作用。
为什么要判刑?
⏹美国司法部公告称:
“美国司法部反垄断局一直坚持这样的信念:
阻止和惩罚触犯反托拉斯法活动最好的、最有效的办法是使主要责任人被诉入狱。
”
刑期逐渐增长
2003-2007年因触犯美国反托拉斯法被判处有期徒刑的刑期比较
美国的经验和教训:
惩治体系
3.向受害者进行三倍赔偿
⏹除了有罪判决,美国反托拉斯法规定卡特尔成员单位向受害人进行损害赔偿,赔偿额是三倍于受害人在垄断协议实施期间所遭受的损失额;
⏹在实践中对受害人的赔偿通常远远高于法院判处的罚金。
⏹意义:
一是吸引利益相关者的监督;二是增加实施垄断协议的违法成本,以增强反垄断法律阻止公司以身试法的力度。
欧美经验和教训:
公司宽恕政策(欧盟)
⏹欧盟1996年首次在卡特尔案中引入宽恕政策,但规定简单;后又于2002、2006、2008年进行修正和细化;
⏹欧委会调查的卡特尔案,70%是由于申请宽恕的卡特尔成员提供信息成功启动的。
欧美经验和教训:
公司宽恕政策(欧盟)
⏹适用范围上:
不适用于卡特尔首要成员,目的是警告经营者不可发起和组织他人参与卡特尔;
⏹规定第一个提供足以使欧委会开展对卡特尔进行有针对性调查的信息;或在已开始调查的情形下,所提供的证据足以证明达成和实施限制竞争协议行为,将被免除所有罚款;
⏹规定在欧委会已经开始调查且已取得一定证据的情形下,提供有重大附加价值的证据的经营者,依次减轻处罚:
第一个提供重大附加价值证据的经营者:
减免30%-50%;第二个经营者:
减免20%-30%;第三个及其后:
不超过20%;
⏹2008年还引入简易程序:
愿意适用简易程序,选择承认参与卡特尔并承诺承担法律责任的,可减免10%的罚款。
欧美反垄断“宽恕政策”经验和教训对我国实施反垄断法的借鉴意义
⏹我国《反垄断法》处罚垄断协议的规定:
⏹只处罚公司,没有处罚公司高管;
⏹宽恕政策尚缺少可操作性的细则和措施规定:
“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
”
欧美反垄断“宽恕政策”经验和教训对我国实施反垄断法的借鉴意义(续)
⏹1.逐渐加大违法成本:
只有“自首者”的预期收益大于保守卡特尔秘密的预期收益,卡特尔成员才甘愿“自首”;然而,所减免的必是重大的利益损失;
⏹2.逐渐尝试“双罚制”:
只处罚公司,则只有股东遭受损失,而公司实际的经营管理人员(同时往往更是罪魁祸首)损失不大;只有双罚制才能使股东和高管都受到触动,真正起到有效阻遏公司以身试法的作用;
⏹3.尽快制定并逐渐完善更有可操作性、更有可预期效应的竞争性的反垄断宽恕政策。
五、行业协会限制竞争行为
⏹
(一)行业协会的半官方性质
⏹“中国航协是民航协会体制改革后成立的第一个民间社会团体,是依据民航总局党委《关于民航协会改革指导意见》于2004年8月24日开始筹备的,由中国航空集团公司牵头,中国东方航空集团公司、中国南方航空集团公司,海南航空股份公司、上海航空股份公司、中国民用航空学院、厦门航空有限公司、深圳航空有限责任公司、四川航空股份公司等九家单位发起设立。
今年2月8日民航总局审核同意航协筹备成立和拟任领导人人选。
”
(二)“行业自律价”
⏹1.“行业自律价”的由来
Ø1998年6月26日,国家计划委员会与国家建材局联合发布了《关于禁止平板玻璃不正当价格竞争的暂行规定》
Ø1998年7月国家建材局依据《暂行规定》第一次发布了经过测定的玻璃行业自律价,两个月后又第二次发布了行业自律价。
(二)“行业自律价”
⏹2.“行业自律价”的发展
⏹国家经贸委于1998年8月出台了《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》提出了实行行业自律价产品的确定标准:
Ø第一,对经济运行和行业经济效益影响大;
Ø第二,市场集中度高;
Ø第三,产业结构矛盾不突出。
3.“行业自律价”分类
⏹第一,政府部门+行业协会+自愿和不自愿的企业行业自律价
⏹第二,政府部门+不自愿的企业行业自律价
⏹第三,政府部门+自愿的企业行业自律价
⏹第四,企业自愿的游戏
4.行业自律价会逐渐减少甚至消失
⏹我国的价格法制建设经历了三个阶段:
Ø
(1)以统一定价为主、以直接调控为主;
Ø
(2)以指导价为主和适度放开商品的定价权、间接调控和直接调控相结合;
Ø(3)以市场形成绝大多数商品价格为主、采用经济和法律进行价格间接调控为主。
案例之一,美国柠檬酸案
⏹美国阿彻丹尼尔斯米德兰公司(ArcherDanielsMidland,ADM)27.5%;
⏹哈曼和雷莫/霸业(Haarman&Reimer/Bayer)34%;
⏹永本兹劳尔公司(Jungbunzlauer)24%;
⏹霍夫曼-罗氏公司(Hoffman-LaRoche)14.5%。
案例之二,高德法博(律师协会最低律师费标准)案
⏹弗吉尼亚律师协会对各种服务制定了一系列建议性的最低律师费标准。
比如,与不动产权利转让相关的费用是财产价值的1%。
律师协会的规则声称,“如果有证据表明一名律师习惯于收取低于当地律师协会建议的最低费用就可以假定该律师违反律师职业道德。
”
历年题
⏹(2011注会单选)20.某行业协会的全体会员企业在相关市场的市场份额合计达到85%。
由于近期原材料涨价影响了行业利润,该协会遂组织召开了由会员企业领导人参加的“行业峰会”,与会代表达成了提高产品价格的共识。
会议结束后,该协会向全体会员企业印发了关于提高本行业产品价格的通知,明确要求会员企业统一将产品价格提高了15%。
接到通知后,会员企业按要求实施了涨价。
根据反垄断法律制度的规定,下列说法中,正确的是( )。
⏹A.行业协会实施了滥用市场支配地位行为
⏹B.行业协会实施了经营者集中行为
⏹C.行业协会实施了行政性限制竞争行为
⏹D.行业协会实施了组织本行业经营者达成垄断协议行
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