费晶晶休妻男性的权利伊斯兰家庭法离婚制度浅议.docx
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费晶晶休妻男性的权利伊斯兰家庭法离婚制度浅议
费晶晶:
休妻—男性的权利——伊斯兰家庭法离婚制度浅议
本文是全国外国法制史研究会第二十届年会文章,原载于《全国外国法制史研究会学术丛书——混合的法律文化》。
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作者简介
费晶晶,女,1979年8月生,回族,内蒙古呼和浩特市人,2010年1月在中国政法大学获得法学博士学位,同年在内蒙古财经大学法学院任教,现为法学院知识产权系主任。
读博期间曾获中国政府奖学金资助,于2008年至2009年期间在美国Emory大学法学院学习;2016年再次获得中国政府奖学金资助,在美国Emory大学法学院作访问学者,从事宗教规则与现代法律体系关系相关方面的研究(2016.9-2017.9)。
主要研究领域为伊斯兰法律史与比较法律史,出版译著(点校本)一部,发表论文多篇。
正文阿拉伯社会的法律制度中最容易激发人们好奇心的,莫过于其家庭法中的婚姻制度。
天方夜谭式的多妻制、看似草率的休妻制度……最初的好奇心加之顾名思义的看法和不假思索的结论都缘起于它们自身和现代法律制度的迥异。
而此种历史好奇心事实上产生于对当代社会变动和历史知识的对照和双向反差,同时也是对历史变迁的一种回应。
人们总是自觉抑或不自觉重新回到过去,在一个更长时间段里,重新理解历史与现实,传统与现代之间的某种关联。
然而遗憾的是,针对于伊斯兰家庭法中的休妻制度,我们或许仅仅停留在一种表象之中,进而就如西方一些社会观察家一样对之妄下断语。
伊斯兰家庭法的休妻制度,也因此被贴上了男权的标签。
只是,它真的完全是男权主义的产物吗?
在它从习俗走向法律的过程之中,是否存在对妇女的保护?
而近代关于它的改革又说明了什么问题?
一、古典伊斯兰家庭法中离婚制度简况伊斯兰教兴起前的阿拉伯社会盛行一种临时婚姻(muhat),这种婚姻存在于蒙昧时期的阿拉伯人之中。
如果某个男子来到一个陌生的村庄,没有人可以照料他的房子,他便可以根据自己所需娶一位女子。
这位女子便成为临时妻子为其料理家务,过正常的夫妻生活。
而双方根据具体需要可以约定结婚一天、一周或者一个月的短暂婚姻,到约定时间之后婚姻关系自然解除。
临时婚姻造成频繁的离婚出现,是家庭和社会结构中潜在的不安定因素。
伊斯兰教产生以后,《古兰经》的立法旨在废止这种婚姻形态,它的许多章节的规定都对蒙昧时代频繁的离婚现象加以限制。
一方面,伊斯兰教法对离婚持否定的态度,先知穆罕默德说:
“在所有合法事务中,离婚是安拉最厌恶的事情。
”另一方面,如果双方感情破裂婚姻失败,伊斯兰法允许双方离婚,只是在离婚之前应当尽力采取办法挽回婚姻。
在伊斯兰教看来,离婚是婚姻的安全阀,只有在双方无法和睦相处、继续在一起有违婚姻的目的时才可以使用。
如果从语义分析,“离婚”一词即Talaq源于词根tallaqa,这个词根的意思是指从某种责任或者义务中解脱或释放某人。
Talaq这个词的基础含义是放弃的意思,在婚姻法中本意应该是婚姻的一方使另一方免予婚姻的束缚。
只是在父权制社会的背景下,这个词被赋予“休妻”的含义,从古典的婚姻法理论看来,talaq这个词所指的是男子单方面的离婚权,所以“休妻”是一个较为准确的表达【1】(本文为论述简易采用这种译法)。
就《古兰经》中所肯定的两种休妻的方式来讲,它的着眼点在于对丈夫无限制的休妻权加以限制。
作为丈夫财产的一部分,阿拉伯蒙昧时期的妇女没有离婚的权利,《古兰经》的规定在事实和法律方面赋予妇女脱离不幸婚姻的救济途径,只是由于在古典婚姻法形成体系的过程中,阿拉伯世界一直属于父权家长制社会,所以教法学派(尤其是哈乃斐)学派的理论将《古兰经》提供的这一救济限制在一个较为狭小的范围之内。
古典婚姻法理论对离婚做了详尽的规定,包括离婚的形式、离婚的法律效果、子女的监护以及夫妻双方的和解和再婚等问题。
(一)休妻的种类古典伊斯兰婚姻法把离婚分为5种形式,即休妻(talap)、授权休妻(talaqal-tafwid)、协议离婚(khul-mubaraah)、通过司法程序离婚(liar、fash)、改变信仰的休妻。
1、通常意义上的休妻是指丈夫通过宣称婚姻解除而享有的单方面的离婚权在当时的阿拉伯社会,男子处于家庭的支配地位,所要担负的责任要多于妇女,因此享有更多法定的权利,单方面的休妻权就是这一情况的最好佐证。
尽管《古兰经》的许多章节都表达了对离婚的厌恶,并且规定了那些超越安拉法度的人所面临的惩罚,【2】但是古典婚姻法的法律规定并没有将《古兰经》的教诲作为对丈夫离婚权的限制加以应用。
举例来说,哈乃斐学派对丈夫的休妻权利很少加以限制,认为穆斯林的男子可以随时随意休掉自己的妻子而不需要任何的理由。
妻子在这个过程中没有发言权,丈夫没有告知其离婚的义务。
它允许有条件、有保留或者有限制的离婚宣告。
【3】丈夫表示离婚的言辞中必须含有明确的离婚的意图,例如“你被休掉了”,或者“我和妻子永远离婚……”等类似的话语。
和其他学派相比,哈乃斐学派的理论更重视口头表达形式,而对于丈夫是否有真实离婚的意愿不作考虑。
即使离婚宣告是丈夫在酒醉、开玩笑或者情绪冲动时作出,它们依然有效。
哈乃斐学派认为,离婚宣告是一种不可以随意的作出的严肃行为,这种规定的本意是彰示离婚宣告的严肃性。
实践中,尽管这样的规定会造成某些妻子被随意休掉的局面,但是从另外的角度分析,它也为那些不满意自己婚姻的妇女提供了解除婚姻关系的方法。
例如在苏丹统治时期的土耳其规定:
如果妻子可以在有两个证人的情况下,向法官申诉他的丈夫在醉酒的时候说了和她离婚的言辞,那么法官可以就此理由宣布婚姻解除,而对于这一申诉,丈夫没有证据来否认。
休妻的形式分为可撤回和不可撤回两种,由于先知穆罕默德对休妻持否定的态度,所以可撤回的休妻被认为是最为恰当的离婚方式。
可撤回的休妻(altaqal一sunnha)是指符合《古兰经》规定和先知教诲的休妻方式,它又分为两种:
正规休妻(talaqal-ahsan)和赞许的休妻(talaqal-hasan)。
前者是符合伊斯兰传统、最受赞许的休妻方式,指丈夫在妻子“洁净期”(指非经期)宣布一次休妻,之后如果在妻子的待婚期之内(一般为3个月)与之分居,即构成离婚。
这种方式为夫妻重归于好保留了机会,所以也叫做“可挽回的休妻”。
在待婚期之内,离婚宣告可以通过口头表示或者实际行为(譬如有事实同居)来收回。
在待婚期结束之后,如果丈夫没有收回自己的休妻决定,那么离婚正式生效。
可撤回的休妻的另外一种形式是指符合伊斯兰传统可以被接受的休妻方式,这种休妻形式是指,丈夫在妻子“洁净期”宣布一次休妻,后在接下来的2个月内又连续宣布2次休妻,婚姻关系因此而自行终止。
这种方式由于丈夫连续宣布3次离婚宣告,所以他无权改变休妻决定,因此也被称做“不可挽回的休妻”。
休妻决定生效之后,双方需要严格遵守3个月的待婚期。
男方如果在待婚期结束之后想与女方复婚,则需等待女方与他人正式结婚并且依法离婚之后才可以,否则复婚被视为非法婚姻。
在“三次休妻为上限”规定作出之前,为了达到妻子为解脱婚姻束缚而放弃自己的聘仪的目的,很多男子采取数次与妻子离婚然后又与她复婚来获得妻子的聘仪,因此《古兰经》中规定【4】第三次宣布休妻不可以挽回【5】的原因就是为了防止这种情况的出现而提出的。
上述属于同一种类休妻的不同形式的差别在于,第一种形式对妇女更为有利,因为它的待婚期不会无限制拖长,同时由于丈夫只宣布一次休妻,所以双方如果复婚的话不存在特别的限制;而且如果在待婚期之内一方死亡,另一方仍然享有继承权。
第二种形式虽然是受到认可的一种休妻方式,但是和第一种相较而言,它更拘泥于《古兰经》和圣训的字面意思而不注重领会其中的精神,因此在实践中容易使妇女处于不利地位。
和可撤回的休妻相对照,不可撤回的休妻(talaqal-bidah)也叫“标新立异的休妻”,细分为下面的集中情况:
(1)在同一次场合连续对妻子说三次“我和你离婚”、“休妻”或者“我三次休掉你”,婚姻关系即行解除,而且不可以挽回。
(2)一次性不可挽回的休妻声明。
声明以口头形式或者书面形式作出,口头宣布或者书面文件完成之后即告婚姻关系解除。
(3)盟誓(ila),即丈夫发誓与妻子分居,在妻子待婚期满之后,婚姻关系解除。
重新同居之后誓言自动解除。
(4)zihar形式。
Zihar一词源于词根zahr,是“背”的意思,它起源于蒙昧时代阿拉伯半岛一种古老的宣誓形式。
而zihar的意思“背对背反抗”,指丈夫和妻子因为意见不和而以背相对。
在伊斯兰婚姻法中指丈夫将自己的妻子比喻禁婚亲等之内的女性亲戚,zihar这种形式本身不导致婚姻的解除,只是当丈夫起誓之后,妻子有权起诉要求恢复同居生活。
上述四种形式的前两种虽然有效,但是由于有悖于教法传统而遭到教法学家的谴责。
主要原因在于它和《古兰经》中的规定直接抵触,【6】没有给予夫妻双方再次思考的余地和机会,和蒙昧时代丈夫随意休妻的方式非常类似。
由于伊斯兰婚姻法理论承认这类休妻方式的合法性,丈夫的良心和信仰是否虔诚是这类离婚形式唯一的限制,从这一点不难看出传统习惯对法律的巨大影响。
后两种方式虽然也属于由丈夫提起的离婚,只是在实践中非常少见。
由于不可撤回的休妻而导致的离婚,只有在女方必须严守待婚期,在期满之后与他人正式结婚并且依法离婚之后才可以与前夫再婚。
2、授权离婚和协议离婚就传统婚姻法理论来讲,丈夫享有单方面的离婚权,妻子自由离婚的权利非常有限,对妻子离婚权的严格限制是她在家庭中依赖地位的写照。
这些规定没有体现《古兰经》中赋予妻子以更为宽泛离婚选择权的精神。
【7】授权离婚是指,丈夫可以对自己的妻子说“你自由选择”或者“你的事情由你做主”或者“如果你愿意自行离婚”类似的言语,那么离婚权就由丈夫的手中转移到妻子那里。
它是由丈夫控制的妻子的离婚权。
一般情况下各教法学派都主张,丈夫的授权不可以收回。
协议离婚(khul和Mubaraah)是夫妻双方协议离婚的一种形式。
这种形式源自于《古兰经》第2章第229节:
“休妻是两次,此后应当善意地挽留她们,或者以优礼解放她们。
你们已经给过她们的财产丝毫不得取回,除非夫妻两人恐怕不能遵守真主的法度。
如果你们恐怕他们两人不能遵守真主的法度,那么她以财产赎身对于他们两人是毫无罪过的,这是真主的法度,你们不要违反它。
谁违反真主的法度,谁是不义的人。
”根据这节启示,教法学家认为协议离婚之后,妻子需要给予丈夫一定的补偿。
协议离婚包括两种形式,第一种是妻子提出离婚,丈夫表示同意(khul);第二种是指夫妻双方均有离婚意愿(mubaraah)的情况。
根据哈乃斐教法学派的规定,在同一场合下丈夫提出离婚,妻子表示接受。
只要妻子接受离婚的提议,婚姻关系的解除就不可随意挽回。
3、诉讼离婚(通过法定程序的离婚)诉讼离婚分为两种形式:
双方起誓(liar)和法定取消婚约(faskh)前者是指在没有证据的情况下,如果丈夫认为妻子有通奸的行为,那么妻子可以提起诉讼要求丈夫收回他的结论,或者要求丈夫就他所说的事实起誓。
【8】妻子提起诉讼后,夫妻同居成为非法,它的合法化只有在丈夫收回主张的情况下才可以实现。
Lian这一起誓的做法源自于《古兰经》下述经文的规定:
“凡告发自己的妻子,除本人外别无见证者,他的证据是指安拉发誓四次,证明他确实说的是实话。
'(24:
06)“第五次是说:
他甘愿受安拉的诅咒,如果他是说谎的。
”(24:
07)“她要避免刑罚,必须指安拉发誓四次,证明他确实是说谎的。
'(24:
08)“第五次是说:
她甘受天谴,如果他说的是实话。
'(24:
09)在双方起誓之后,丈夫可以和妻子离婚;如果双方都不原谅对方而且不同意离婚,法庭必须作出解除婚姻的判决,判决和不可撤销的休妻就有同样的法律效力。
后者fashk的意思是“取消或者撤销某种行为”的意思,它指在妻子提出申诉的前提下,法官可以取消双方的婚约。
就哈乃斐教法学派的规定来看,妻子寻求离婚的理由很有限,与丈夫在提出离婚的要求时不需要任何的理由和证据形成鲜明的对照。
关于妇女离婚权方面的规定,各法学教派的观点之间有很大的差异。
哈乃斐学派的规定最为苛刻。
它认为法院只有在下列条件下才可以取消婚约:
(1)婚姻是以非正常形式缔结的;
(2)夫妻双方作出解除婚约的行为;(3)双方因具有收养关系而禁止通婚;(4)缔结婚约的双方是非穆斯林但是后来饭依了伊斯兰教,或者与此相反;(5)丈夫不能够完婚;(6)丈夫失踪。
在最后一种情况下,法庭可以在丈夫失踪一段时间之后宣布解除婚姻。
与上述理论比较,马立克教法学派的观点更为开明。
它规定妻子提出离婚的条件如下:
(1)受丈夫虐待;
(2)丈夫拒绝或者没有能力抚养她;(3)丈夫患有恶疾或者病痛,如果婚姻关系继续,会给妻子造成伤害。
这些规定较为笼统和原则,给予妇女离婚的可能留有较大的空间。
在后来伊斯兰国家的家庭法改革中不难看出,现代立法改革正是从马立克学派的观点中寻求理论支持来扩大妻子的权利。
除上述三类离婚的形式之外,还有一种因脱离或者饭依伊斯兰教而导致的离婚。
根据哈乃斐学派的规定,如果丈夫或者妻子放弃伊斯兰教(无论完婚与否),原来的婚姻关系解除。
(二)离婚的法律效果随着婚姻关系的解除,夫妻双方的权利和义务有所变化,主要表现在四个方面:
(1)待婚期的问题。
待婚期的规定是妻子在离婚之后应尽的主要义务之一,在这一期间内怀孕所出生的子女有权继承父亲的财产,另外如前所述,待婚期为双方和解提供了时间。
(2)聘仪的问题。
考虑到丈夫单方面的离婚权以及由此为妻子带来的伤害和损失,《古兰经》中有很多的规定来确保离婚之后妻子可以得到的赔偿,后来形成的伊斯兰婚姻法也将这些启示纳入其中。
一般情况下,如果双方没有完婚,妻子有权获得一份离仪;如果聘仪还未最后确定,那么妻子有权得到双方同意的聘仪总量的一半;在已经完婚的情况下,全部聘仪归妻子所有。
(3)抚养问题。
在待婚期内,妻子有权获得丈夫的抚养,如果她在这一期间内怀孕,那么丈夫的抚养义务一直持续到孩子出生。
如果已经离婚的妻子有年幼的孩子,丈夫在2年之内有为母子提供抚养的义务。
(4)继承问题。
如果离婚是可以撤销的,那么夫妻之间有相互继承的权利;但是继承的权利止于不可撤销的婚姻。
(三)子女的监护在哈乃斐学派中,离婚的母亲对子女享有监护权。
一般情况下,对年幼子女的监护权一直持续到男孩子7岁,女孩子9岁为止。
在这一时期内,父亲作为子女法定的监护人和抚养人仍然享有教育子女的权利。
到男孩7岁女孩9岁的时候,丈夫或者他的男性亲属收回监护权。
此外,如果离婚后的妇女和另外的男子结婚,那么只要他的前夫有抚养的能力,子女的监护权(在这种情况下,子女没有年龄的限制)都归于她的前夫所有。
关于母亲对年幼子女的监护权主要是从子女和母亲双方的心理和感情方面考虑的,但是最终的子女监护权归于父亲,这种规定和当时的社会环境是分不开的。
因为,传统家庭强调父系血统的延续,祖父的居所成为家族的中心居所,传统时代的妇女由于经济不能自理,婚后从夫而居,生活要靠族内的男子来提供给养,【9】因此,妇女对子女的监护权自然会受到一定的限制。
(四)和解和复婚离婚之后如果有和解和复婚的可能,原配偶之间要受到下列规范的制约:
(1)丈夫以可撤回的休妻方式宣布一次或者两次休妻,在待婚期内如果丈夫正式收回休妻的决定(语言上的明确表达)或者和妻子恢复同居生活,那么就可以认为已经和解,离婚的决定撤销,双方和解之后没有举行正式复婚仪式的要求。
(2)如果在前述情况下待婚期已经结束,双方的复婚需要有正式的婚约和仪式,这种要求的目的在于彰示离婚的严重性。
(3)如果三次宣布休妻,离婚不可以挽回,前两种形式的和解和复婚都是被禁止的。
这种情况下,如果丈夫想和前妻复婚,就必须等待前妻和别人再婚并且依法离婚之后或者她的现任丈夫死亡的情况下才可以与之再婚。
这一规定主要是为了杜绝蒙昧时代丈夫不断休掉妻子然后与之重复再婚,以此来使她为了自由而放弃自己的聘仪,或者寻求另外一位丈夫的保护。
因为前妻的再婚会给骄傲的丈夫带来很大的冲击,从而限制他轻易作出离婚的决定。
二、休妻制度中存在的问题—妇女提出离婚的权利关于妇女是否有权启动离婚程序以及以何种形式赋予妇女这项权利,一直是近代伊斯兰家庭法改革较有争议的问题。
法学家之间也存在着很大的分歧,法学家们所持有的异议在很大程度上源于对下面两个基本问题的分歧,即如何看待惯例和婚约中规定的条件的有效性。
就惯例这一方面来讲,对妇女离婚权持否定态度的法学家主要是援引惯例来反对赋予妇女离婚权,他们认为,妇女本性容易冲动和感情用事,如果把这项权利赋予妇女,那么就有可能造成他们在冲动情况下作出离婚的决定,从而造成家庭的不稳定。
就婚约中规定的条件是否有效方面来讲,虽然婚约作为契约的一种,理所当然允许双方根据喜好协商来规定各种条件。
但是法学家为婚约的协商条件设置了若干限制,即婚约中包含条件的有效性取决于这些条件是否违反了婚姻的目的和目标。
这种原则性限制在理论上是完全正确的,但是如果考虑到古典婚姻法学理论中的目标和目的是以父权和男权为中心,那么就不能排除这种原则性规定在实践中侵害妇女的权利的可能,而且在父权制社会下这种侵害极易成为一种常态。
因此,许多合理的原则和限制在传统家长制的背景下很有可能被一些法学家限制或者扩张解释成为不可接受的。
尽管存在一定程度的分歧,但是几乎所有的法学家对于妇女的自主离婚权是否与生俱来这一问题均持否定态度。
他们认为,与男子的离婚主动权比较起来,妇女并没有法定的离婚权。
即使是在承认妇女有离婚权的国家和地区,妇女也不得不为此而讨价还价,否则她们只能通过司法程序或者通过协议(khul)等传统的方法来处理婚姻。
婚约所包含条件的效力问题在两个方面经常引起法律上的纠纷。
当一方无意将无效条件(或者称为瑕疵条件)纳入婚约中的时候,问题就产生了:
除了妻子是否具有离婚权之外,禁止丈夫娶第二位妻子的限制以及禁止丈夫随意要求妻子搬迁离开她的家乡的规定在学术界和立法界是常常被讨论的两个话题。
举例来说,哈乃斐学派承认婚约中规定的赋予妻子以任意离婚权的有效性,但是和其他的教法学派一样,哈乃斐派的法学家也认为离婚的主动权最初是掌握在丈夫的手中的,他们所承认的是通过合同形式协商转移这项权利的有效性。
因此,在这一前提之下,哈乃斐学派承认离婚权由丈夫的手中转移到妻子那里,并且不允许丈夫在婚后撤回这项权利的转移。
但是哈乃斐学派对禁止丈夫娶第二位妻子的规定的有效性持否定的态度。
它认为这一规定是对丈夫合法权利的一种侵犯。
因此,如果一位妻子将这一禁止性条款纳入婚约之中,她要保证自己不属于以哈乃斐学派的理论为基础的法区之内。
否则这一条件是无效的,丈夫可以违背这一条件而不受到任何的惩罚,而婚约仍然保持有效。
这种情况下,妻子只有求助于协议(Khul)或者司法程序而离婚。
事实上,在穆斯林早期社会有与之相反的例证存在,例如先知穆罕默德拒绝他的女婿娶第二位妻子。
不难看出,哈乃斐学派持有的这一观点带有明显的父权制社会留下的烙印。
然而,当丈夫违背上述的“瑕疵要件”的时候,哈乃斐学派为此提供了一种经济上的补偿手段。
这种经济上的补偿的价值和由于违背这一要件所导致的妻子聘仪减少的价值是等量的。
这一经济手段使人认为哈乃斐学派在这一领域没有考虑妇女的权利和需求。
如果我们认识到法学家们允许妻子将某些有利于他们的引人到婚约之中是为了保护在家庭中相对处于弱势地位的妻子的权力,哈乃斐学派在这一问题上所持有的立场就显得较为僵化和父权制特点。
事实上这样的观点也与当时的社会背景相一致的,在先知穆罕默德时代,先知认为婚约中所规定的条件是所有类型的承诺中地位最高的,并且应当完全实施。
遗憾的是,后来只有罕伯里学派认真履行了先知在这一问题上的看法。
简言之,在以父权制社会的习惯和陈规为基础的传统法学环境下,穆斯林妇女没有离婚的自由权,而且即使在承认协商离婚权有效的法区之内,来自于社会的压力和男性自尊也使丈夫接受这一条件的希望化为泡影。
同时由于伊斯兰法认为不同的学派,一些妇女在某些法区所获得的离婚自主权在另外一些法区有可能就不被承认。
妻子在没有离婚权的情况下,她只能求助于法庭或者Khul的方法结束自己的婚姻关系。
后者在今天的实践是通过给予丈夫一定的金钱来征得丈夫离婚的同意。
运用这种方法换取离婚的自由对妇女来说是不利的,因为丈夫有可能不同意离婚,也有可能据此漫天要价。
所以即使通过Khul妇女也不一定可以获得离婚的自由。
最初的Khul是一种公正的解决方法,根据先知的先例,在丈夫没有任何过错的情况下,如果妻子不喜欢他,那么她有离开他的权利。
但是她要把丈夫给她的聘仪归还。
这种做法源自于一段圣训:
尽管丈夫没有任何的过错,但是一位妇女不喜欢他,于是她来到先知那里寻求解除婚姻的办法。
先知告诉她可以把丈夫给予她的聘仪交还就可以解除婚姻。
这位妇女非常的高兴,因此除了丈夫给自己的聘仪(花园)之外,她还给了丈夫其他的东西。
但是先知说,就花园来讲是可以的,但是没有必要给予更多。
这表明如果妻子为了离开没有任何过错的丈夫而给予他超过自己所得的聘仪价值的补偿是不公平的;而在另一方面如果没有履行自己的婚约而将聘仪全部带走的做法也是违法的。
然而传统法理学经过几个世纪的发展,在今天妇女却不得不为了通过Khul的方法获得离婚而付给丈夫超过其聘仪价值的补偿。
这一情况有越来越严重的趋势,使得丈夫的漫天要价有类似于敲诈的嫌疑。
导致这一情况持续的原因之一就在于,很多法学家和法典把丈夫的同意视为Khul程序的必要条件。
但是事实上,这一规定没有充足的法学理论支持而且某些法区却完全忽略这一点,例如巴基斯坦的立法就赞成这样的规定。
这足以反映传统的父权制社会的习惯和习俗对伊斯兰基本价值的破环和对妇女权利的侵害。
三、关于伊斯兰家庭法情境下妇女离婚权的思考根据古典伊斯兰婚姻法,一般情况下离婚的主动权掌握在丈夫的手中。
如果妻子想离婚她只能通过寻求Khul的形式或者通过司法程序来取消自己的婚约或者解除现存的婚姻关系。
从古典家庭法的规定看来,其离婚程序一般都迅速简便,而且被认为是男人的特有的权利。
就现代国家立法针对这一问题所做的努力看,它尽管在文本的规定上有一定的改进,但是实践中减少两性不平等这一方面的变化几乎微乎其微。
例如,在阿尔及利亚家庭法修改的讨论中,最初的草案(1981)包含着下列文字:
“离婚是丈夫独有的权利。
”最后通过的文本(1984)规定离婚是“通过男性配偶的意愿或者女性配偶的请求进行”,尽管措辞有所缓和,但是男权的至上的内涵依然没有太多的改变。
尽管之后许多穆斯林国家的立法都倾向性赋予妇女在离婚方面一定权利并且尝试提供一些法律救济,也存在突尼斯家庭法这样的例外,【10】但是就伊斯兰家庭法大环境看来,根深蒂固的男权至上观念并没有太大改变。
和现代非伊斯兰法系国家相比,穆斯林国家的离婚程序很特别,它在个人经历中的时间也较为特殊。
离婚集中出现在婚姻的早期,一般来说,3/4的离婚发生在婚后5周年之内,最常见是解除尚未生儿育女的婚姻。
这意味着这一阶段离婚的主要原因是“未能生育”,某种程度上,可以把它看做是对不生育婚姻的一种自动处罚。
休妻从根本上来说,是使社会的繁衍能力达到最大限度的祖传机制,是从贝都因群体继承下来的。
由于家族制权势要求人口的大量增加,因此,对于贝都因群体来说,休妻是对游牧族群沙漠生活状况的一种回应。
从这一点来说,不平等因素存在于休妻制度形成之始。
但是它允许婚姻流动,通过连续筛选,便可以排除不生育的夫妻,符合当时贝都因人族群的状况。
但是,城市生活使休妻脱离了这个最初的功能,而使它成为两性关系中男人手中增加自己权利的一个工具和筹码。
它实际上是增强了父系社会中家庭的力量,这是当时婚姻规范对父权社会的一种回应。
然而,我们不能就此忽略《古兰经》立法本身所涵盖的两性平等的含义以及在改革蒙昧时代休妻制度时所作出的努力。
《古兰经》对待这种频繁休妻的态度与方法和改革多妻制极为类似,即明文立法但循序渐进地改变旧有习俗,从而为处于不利地位的妇女提供更多的救济。
【11】《古兰经》关于离婚的规定使用的“休妻”(talaq)一词,但是并没有明确的条文规定离婚权是男人单方面享有的权利,这一词语的使用仅仅是对贝都因人习语的沿用。
如前所述,talaq一词的本意是婚姻的一方使另一方免予婚姻的束缚,并没有仅指丈夫休掉
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