第六章 合同变更.docx
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第六章合同变更
第六章合同变更
合同变更指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前,由于一定法律事实的出现而使合同内容发生改变。
合同变更须依当事人双方的约定或者依法律的规定并通过法院的判决或仲裁机构的裁决发生合同变更,主要是当事人双方协商一致的结果。
合同的变更有广义、狭义之分。
广义指合同主体和内容的变更,前者指合同债权或债务的转让,即由新的债权人或债务人替代原债权人或债务人,而合同内容并无变化;后者指合同当事人权利义务的变化。
狭义的合同变更指合同内容的变更。
从我国合同法的第五章的有关规定看,合同的变更仅指合同内容的变更,合同主体的变更称为合同的转让。
合同变更是合同关系的局部变化(如标的数量的增减、价款的变化、履行时间、地点、方式的变化),而不是合同性质的变化(如买卖变为赠与,合同关系失去了同一性,此为合同的更新或更改)。
合同标的的变更是否属于合同变更,理论界有不同看法(关键在于变更协议是否以原合同的主要权利义务为基础)。
合同变更特征
第一合同的变更仅是合同的内容发生变化,而合同的当事人保持不变合同有效成立后,其主体和内容均可能因某一法律事实而发生变化,但此处的合同变更仅指合同内容的变化,合同主体的变动属合同转让的范畴。
合同内容的变化,可表现为合同标的物的数量或质量、规格、价金数额或计算方法、履行时间、履行地点、履行方式等合同内容的某一项或数项发生变化(如标的物数量变化,价款也随之变化)。
第二合同的变更是合同内容的局部变更,是合同的非根本性变化合同变更只是对原合同关系的内容作某些修改和补充,而不是对合同内容的全部变更。
如果合同内容已全部发生变化,则实际上已导致原合同关系的消灭,一个新合同的产生,并且对原合同关系所作出修改和补充的内容仅限于非要素内容,例如标的数量的增减、履行地点、履行时间、价款及结算方式的变更等等。
在非根本性变更的情况下,变更后的合同关系与原有的合同关系在性质上不变,属于同一法律关系,学说上称为具有“同一性”。
如果合同的要素内容发生变化,即给付发生重要部分的变化,导致合同关系失去同一性,则构成合同的根本性变更,称为合同的更新。
何为重要部分,应依当事人的意思和一般交易观念加以确定,①如合同标的的改变,履行数量或价款的巨大变化,合同性质的变化等,都是合同的更新而非合同的变更。
第三合同的变更通常依据双方当事人的约定,也可以是基于法律的直接规定合同的变更有两种:
一是根据当事人之间的约定对合同进行变更,即约定的变更;二是当事人依据法律规定请求人民法院或仲裁机构进行变更,即法定的变更。
我国《合同法》第五章所规定的合同变更实际上就是约定的变更。
第四合同的变更只能发生在合同成立后,尚未履行或尚未完全履行之前合同未成立,当事人之间根本不存在合同关系,也就谈不上合同的变更。
合同履行完毕后,当事人之间的合同关系已经消灭,也不存在变更的问题。
条件编辑
原已存在有效的合同关系
合同变更的要件合同变更须具备以下条件:
(一)原已存在有效的合同关系合同变更是在原合同的基础上,通过当事人双方的协商或者法律的规定改变原合同关系的内容。
因此,无原合同关系就无变更的对象,合同的变更离不开原已存在合同关系这一前提条件。
同时,原合同关系若非合法有效,如合同无效、合同被撤销或者追认权人拒绝追认效力未定的合同,合同便自始失去法律约束力,即不存在合同关系,也就谈不上合同变更。
(二)合同变更须依当事人双方的约定或者依法律的规定并通过法院的判决或仲裁机构的裁决发生合同变更主要是当事人双方协商一致的结果。
我国《合同法》第77条第1款规定:
“当事人协商一致,可以变更合同。
”在协商变更合同的情况下,变更合同的协议必须符合民事法律行为的有效要件,任何一方不得采取欺诈、胁迫的方式来欺骗或强制他方当事人变更合同。
如果变更合同的协议不能成立或不能生效,则当事人仍然应按原合同的内容履行。
①如果当事人对变更的内容约定不明确的,应视为未变更。
此外,合同变更还可以依据法律直接规定而发生。
例如,根据《合同法》第54条的规定,因重大误解订立的合同以及订立合同时显失公平的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,不损害国家、集体或者社会利益的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
(三)合同变更必须遵守法定的方式我国《合同法》第77条第2款规定:
“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。
”依此规定,如果当事人在法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的情况下,未遵循这些法定方式的,即便达成了变更合同的协议,也是无效的。
由于法律、行政法规对合同变更的形式未作强制性规定,因此我们可以认为,当事人变更合同的形式可以协商决定,一般要与原合同的形式相一致。
如原合同为书面形式,变更合同也应采取书面形式;如原合同为口头形式,变更合同既可以采取口头形式,也可以采取书面形式。
(四)须有合同内容的变化合同变更仅指合同的内容发生变化,不包括合同主体的变更,因而合同内容发生变化是合同变更不可或缺的条件。
当然,合同变更必须是非实质性内容的变更,变更后的合同关系与原合同关系应当保持同一性。
[2]
合同变更程序
(1)变更合同也应贯彻协商的原则。
当事人一方应向对方提出变更合同的要约(先做出意思表示);对方对要约的承诺与否(是否完全同意要约的内容);双方在没有达成新的协议之前,单方面变更合同属违约行为。
(2)变更合同的协议最好采用书面形式。
新的协议未达成之前,原合同仍然有效(变更解除的电报、图表、书信等也应作为资料保管)。
合同的变更效力
合同变更的实质在于使变更后的合同代替原合同。
因此,合同变更后,当事人应按变更后的合同内容履行。
合同变更原则上向将来发生效力,未变更的权利义务继续有效,已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性。
合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。
原则上,提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。
合同的变更法律规定
第七十七条当事人协商一致,可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的,依照其规定。
第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。
债权让与
债权让与又称“债权转让”,是指债的关系不失其统一性,债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。
债权让与的法律特征:
1、债权让与具有非要式性。
债权人与第三人就让与债权意思表示一致,债权让与合同即告成立,除法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的以外,无须履行特别的合同的形式,债权让与合同是否作成书面形式,不影响其效力。
对已经作成债权证书的债权进行让与,虽须交付债权证书,但该行为属于履行附随义务而非债权让与的成立要件。
2、债权让与具有无因性。
债权让与是基于各种原因而产生,可能基于买卖、赠与,也可能是代物清偿,但不论其原因为何及其有效与否,对债权让与合同的效力并无直接影响。
这就是债权让与的无因性。
该无因性,其目的在于保障债权流转的安全性,以及善意受让人的利益。
3、债权让与是处分行为。
债权让与是将债权作为一项财产进行处分,所以要求让与人就债权必须具有处分权限和处分能力。
无处分权人让与他人债权除非经债权人追认,否则,其行为无效。
债权让与通常是基于让与人与受让人之间关于转让债权的协议,即债权让与合同而发生,须具备以下条件方能生效:
1.须当事人之间达成合意。
债权让与时,让与人与受让人应订阅债权让与合同。
该债权让与合同应具备合同的有效要件。
如有使合无效的情形时,让与合同不能生效。
在让与合同有可撤销或可更的事由时,当事人得请求撤销或变更让与合同。
让与合同一经撤销,溯及到成立时无效。
但债权让与合同原则上为无因行为,因此若债权人已对债务人为债权让与的通知,债权让与合同虽为无效或被撤销,非再对债务人为债权让一无效的通知,不能对抗债务人。
于此情形下,债务人向无效债权让与合同的相对人清偿债务的,其清偿为有效,债权人只能向相对人请求返还不当得利。
2.须有有效债权的存在。
债权让与合同的目的是转让债权,因而必须有有效债权存在。
若转让人不享有有效债权,该让与合同当然无效。
债权是否前铲应以何时为准,应具体分析。
3.须所让与的债权具有可让与性。
债权为财产权,一般具有可让与性,债权人得将其债权谦虚与他人。
但是并非所有的债权都具有可让与性。
对于不具有可让与性的债权,债权人不得转让。
按照《合同法》第79条规定,债权不得让与:
(1)依债权性质不得让与的债权。
这类债权主要有以下几咱:
其一,以特定身份为基础的债权。
其二,以特定债权人为基础的债权。
其三,基于当事人间特别信任关系的债权,原则上不得让与。
其四,属于从权利的债权,不得单独让与。
罽从权利随主权利的转移而转移,性质上不能与主权利分离而单独让与。
(2)债的当事人双方约定不得转让的债权。
债权人与债务人双方可以约定不得转让的债权,但其约定不得违反法律的强行性规定。
当事人头等不得让与债权的意思表示,可以于债权成立时为之,也可以在债权成立后为之,但须于在与前作出。
(3)依照法律规定不得转让的债权。
依我国《担保法》的规定,最高额抵押的主合债权不得转让。
对于依照法律规定应由国家批准的合同债权,其让与仍应经原批准机关批准,否则不能发生让与的效力。
4.须通知债务人。
债权让与合同为转让人与受让人间表示一致的协议,因此,债务人不为债权让与合同的当事人。
从法律行为的一般原理上说,债务人的能临川债权让与合同的。
但因债权转让合所转的债权与债务人有关,于转让生效后,债务人须向受让人履行债务,因此债权让与合同是涉及债务人的合同。
《合同法》第80条第1款规定,“债权人转让权利的,应当通知债务人。
债权让与的效力:
债权让与有效成立以后,即在让与人、受让人和债务人之间发生一定的法律效果。
其中债权让与在让与人和受让人之间的效力,被称为债权让与的内部效力;而债权让与对债务人的效力,则被称为债权让与的外部效力。
(一)债权让与的内部效力:
1、法律地位的取代。
债权让与生效后,在债权全部让与时,该债权即由原债权人(让与人)移转于受让人,让与人丧失债权,受让人成为合同关系的新债权人。
但在债权部分让与时,让与人和受让人共同享有债权。
2、从权利随之移转。
债权人让与权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。
从权利随之移转是一般原则,但专属于让与人自身的从权利并不随之移转。
3、让与人应将债权证明文件全部交付给受让人,并告知受让人行使债权所必要的相关情况。
对此,我国合同法虽然未作规定,但根据诚实信用原则,该义务构成让与人的从给付义务,其中有关的债权证明文件包括债务人出具的借据、票据、合同书、来往电报书信等。
应告知受让人主张债权的必要情况,一般指债务的履行期、履行地、履行方式、债务人的住所、债权担保的方式以及债务人可能会主张的抗辩等。
此外,让与人占有的债权担保物,也应全部移交受让人占有。
4、让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。
对于债权让与给一人之后,又就同一债权重复让与给其他人,由此引起债权让与合同的效力和债权的归属问题,有偿让与的受让人应当优先于无偿让与的受让人取得权利;全部让与中的受让人优先于部分让与中的受让人取得权利;已通知债务人的债权让与优先于未通知的债权让与。
(二)债权让与的外部效力:
1、债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准,该通知不得迟于债务履行期。
在债务人收到债权让与通知之前,其对让与人(原债权人)所为的民事法律行为有效,即债务人仍以让与人为债权人而为履行的,同样可以免除其债务,受让人不得以债权已经让与为由,要求债务人继续履行,而只能要求让与人返还所受领的债务人的履行。
但债务人在收到债权让与的通知后,即应当将受让人作为债权人而履行债务,其对让与人的履行不能构成债的清偿,债务不能免除,仍须向受让人履行,而让与人如果仍然受领债务人的给付,则属非债清偿,债务人可以要求返还。
2、表见让与的效力。
当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后,即使让与并未发生或者该让与无效,债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效,此即为表见让与。
3、债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。
债务人对受让人享有的抗辩权包括:
(1)合同不成立以及无效的抗辩权;
(2)履行期尚未届至的抗辩权;合同已经消灭的抗辩权;
(3)合同原债权人将合同上的权利单独让与第三人,而自己保留合同债务时,债务人基于让与人不履行相应债务而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等;
(4)被让与债权已过诉讼时效的抗辩权等。
对于以上抗辩事由,不论是发生在让与前还是让与后,也不论是发生在让与通知前还是让与通知之后,债务人均可主张。
4、债务人接到债权让与通知时,债务人对让与人享有债权的,债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。
债务承担
债务承担,是指在不改变合同的前提下,债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。
债务承担,按照承担后债务人是否免责为标准,可分为免责的债务承担和并存的债务承担。
其中免责的债务承担是指第三人代原债务人的地位而承担全部合同债务,使债务人脱离合同关系的债务承担方式。
并存的债务承担是指债务人并不脱离合同关系,而由第三人加入到合同关系当中,与债务人共同承担合同义务的债务承担方式。
《中华人民共和国合同法》第八十四条规定:
“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。
”这是目前我国法律关于债务承担的最明确之规定。
债务承担是债的移转之一种,是指有第三方介入债权债务关系,基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议,为原债务人承担一部分或全部债务的法律行为。
债务承担种类
债务承担,按照承担后原债务人是否免责为标准,可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。
1.免责的债务承担。
是指债务人经债权人同意,将其债务部分或全部移转给第三人负担。
免责的债务承担的效力表现在,原债务人脱离债的关系,不再对所移转的债务承担责任(免责);第三人则成为新的债务人,对所承受的债务负责。
与主债务有关的从债务,除专属于原债务人自身的以外,也随主债务移转给新债务人承担。
同时,原债务人对债权人享有的抗辩权,新债务人亦可以之对抗债权人。
2.并存的债务承担。
是指债务人不脱离债的关系,第三人加入债的关系,与债务人共同承担债务。
在并存的债务承担中,由于原债务人没有脱离债的关系,对债权人的利益不会发生影响,因而原则上无须债权人的同意,只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。
债务承担特点
第一、合同内容未发生变化,仅合同主体(债务人)发生变化。
不论是免责的债务承担还是并存的债务承担,并不消灭原债务,成立新债务。
债务承担发生后,债务承担主体有所变化,但新旧债务仍具有相同内容,包括从属于原债务的特定债务如利息等,移转于承担人。
第二、债务承担建立在原生性债权债务关系合法有效的基础之上。
对于原生性债务系无效、可撤销以及非法债务等情形,不产生债务承担的问题。
第三、承担人所承担的债务具有可转让性。
若法律明文规定或当事人特别约定不得转让或具有特定人身性质的债务,当事人不得协议转让。
如当事人约定的由特定人履行的演出合同债务等不得转让。
第四、必须有债务承担合同。
债权人与承担人间的合同或债务人与承担人间合同经债权人同意均可发生债务承担。
债务承担要件:
1.须存在有效的债务。
2.被移转的债务应具有可移转性。
(1)性质上不可移转的债务。
(2)当事人特别约定不能移转的债务。
(3)不作为义务。
3.第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。
(1)第三人与债权人订立债务承担合同。
(2)第三人与债务人订立债务承担合同。
4.债务承担须经债权人同意。
债务承担效力
1.第三人取得债务人的法律地位。
免责的债务承担有效成立后,第三人取代原债务人,成为新债务人;原债务人脱离债的关系,由第三人直接向债权人承担债务。
嗣后第三人不履行债的义务,债权人不得再请求原债务人承担债务,只能请求第三人承担债务不履行之损害赔偿责任或者诉请人民法院强制执行,原债务人对第三人的偿还能力并不负担保责任。
并存的债务承担有效成立后,第三人加入到债的关系中,成为新债务人,同原债务人一起对债权人连带承担债务,但当事人约定按份承担债务时,依其约定。
第三人不履行债务的,债权人可以请求人民法院强制执行,也可以请求原债务人履行债务。
2.抗辩权随之移转。
根据《合同法》第八十五条的规定,债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
这一点无论对于免责的债务承担,还是并存的债务承担都适用。
债务存在无效原因的,第三人作为新债务人,可以向债权人主张无效;履行期尚未届满的,新债务人对债权人的履行请求也可以抗辩。
此外,在双务合同中,也可以主张同时履行抗辩权。
但应注意的是,由于债务承担的无因性,没有特别约定,第三人不能基于原因行为的事由对债权人进行抗辩,只能基于所承担的债务本身所具有的抗辩事由向债权人行使抗辩权。
3.从债务一并随之移转。
依《合同法》第八十六条规定,债务人转移义务的,新债务人应当承担与债务有关的从债务。
例如附随于主债务的利息债务,随着主债务的移转而移转于第三人。
但从债务专属于原债务人自身的除外。
如保证债务不当然随主债务移转于第三人,除非保证人同意。
债务承担法律规定
中华人民共和国《民法通则》第九十一条规定:
“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。
……”该条款包含了对债务承担的承认和规定。
但该条款把债务承担与债权让与、债权债务概括移转一并规范,显得太笼统,操作性不强,实际运用起来容易造成混乱,只能作为指导性原则。
在新《合同法》颁布以前,很多学者认为,中华人民共和国《继承法》第三十三条是关于债务承担的法律规定之典型。
该条款规定:
“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。
”《继承法》这一规定并不是一种很严格的债务承担。
该条款的前半句规定确实很类似债务承担,但后半句明确规定了继承人所要偿还税款及债务以被继承人遗产价值为限,意思是如果被继承人遗产不足以偿还债务,则继承人无需就不足部分代替被继承人偿还。
这是与债务承担不一样的,因为在债务承担中,新债务人或者新债务人与原债务人一起必须对债权人足额履行义务,新债务人不因原债务人无力偿还而免除责任,这是毫无疑义的。
在此如果说继承人的行为性质是第三人代为履行也是不正确的。
如上文所述,在第三人代为履行中,如果第三人履行不力或履行不当,债权人无权向第三人而只能向债务人要求承当责任。
而在这一条款中,如果继承人拒绝履行义务或履行不当,债权人当然有权直接要求继承人承担责任。
所以说,《继承法》的这一规定只能算是一种“准债务承担”或说是“准适用于债务承担”的情形。
虽然如此,但在《合同法》颁布以前,把它作为研究债务承担的立法例也未尝不可。
新《合同法》颁布以后,第八十四条至第八十六条专门规定了债务承担之问题。
合同权利义务概括转移
合同权利义务概括转移是指:
原合同当事人一方将其合同权利义务一并转移给第三人,由第三人概括的继受这些权利义务的法律现象。
合同权利义务的概括移转,又称为合同承受,是指原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人,由第三人概括地继受这些债权债务。
合同权利义务的概括转移,可以根据不同标准作出不同划分。
例如,根据概括转移的范围,可以划分为全部债权债务转移和部分债权债务转移。
前者,是合同权利义务全部由出让人移转至于承受人,全部移转将使承受人取代出让人的法律地位,成为合同关系的新当事人。
后者,可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额;如无明确约定,在原当事人和承受人之间发生连带关系。
[2]也就是说,一部移转时出让人和承受人应确定各自享有的债权和承担的债务的份额和性质,如果没有约定或者约定不明确,则视为连带之债。
再如,根据其发生根据不同,可以分为约定承受和法定承受两种。
也就是说,合同权利义务的概括移转,可以是基于法律的规定而产生的,被称为法定概括移转。
《合同法》第90条规定:
“当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。
当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。
”
合同权利义务的概括移转,也可以是基于当事人之间的约定(法律行为)而产生的,被称为意定概括移转。
《合同法》第88条规定:
“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
”
合同权利义务概括移转的基本类型
合同权利义务的概括转移分为合同承受以及企业合并与分立,以下分别介绍。
[3]
(一)合同承受
合同承受,又称合同承担,是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给该第三人,由其在移转范围内承受合同上的地位,享受合同权利并负担合同义务。
合同承受一般是基于当事人和第三人之间的合同而发生。
《合同法》第88条对此作了规定,当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
合同承受有时也可以基于法律的直接规定而发生。
例如,《合同法》第229条规定:
“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
”据此可知,当买卖租赁物时,基于“买卖不破租赁”的原则,买受人除可取得物的所有权外,还承受该租赁物上原已存在的租赁合同关系的出租人的权利义务。
此种合同权利义务的概括移转并非基于当事人的意志,而是基于法律的直接规定,因而属于法定移转。
合同承受既转让合同权利,又转让合同义务,因而被移转的合同只能是双务合同。
单务合同只能发生特定承受,即债权让与或债务承担,不能产生概括承受。
根据《合同法》第88条的规定,合同承受必须经对方当事人的同意才能生效。
因为合同承受不仅包括合同权利的移转,还包括合同义务的移转,所以合同一方通过合同承受对合同权利和义务进行概括移转时,必须取得对方的同意。
在取得对方当事人同意后,合同承受生效,从而使承受人完全取代出让人的法律地位,成为合同关系的当事人,出让人脱离合同关系。
其后,如果承受人不履行合同义务,也不能再诉请原当事人承担责任。
合同承受,在德国民法、我国台湾地区“民法”上是一种无因行为,因而承受人得对抗相对人;但在我国民法上,时常为有因行为,于是承受合同无效、被撤销等情况发生时,承受人可以之对抗相对人。
(二)企业的合并与分立
企业合并,是指两个或两个以上的企业合并为一个企业。
企业分立则是指一个企业分立为两个及其以上的企业。
企业的合并与分立不同于企业破产,为了保证相对人和合并、分立企业的利益,根据主体的承继性原则,企业合并或者分立之前的合同债权和债务应由合并或分立后的企业承担。
对此,《民法通则》第44条第2款明确规定:
“企业法人分立、合并,它的权利义务由变更后的法人享有和承担。
”《合同法》坚持了这一立场,于其第90条规定:
“当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。
当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。
”
企业合并或分立后,原企业的债权债务的移转,属于法定移转,因而无须取得相对人的同意,依合并或分立后企业的通知或者公告发生效力。
通知的方式可以是单独通知,也可以是公告通知。
公告通知的,应当保证在一般情形下能为相对人所知悉。
通知到达相对人或公告期满时,原债权债务即移转于合并或者分立的新企业,该企业成为合同关系的当事人,享有一切债权,承担一切债务。
当然,若此时新设企业尚未办理企业设立登记手续,则债务须待企业设立登记完毕时才由新设企业实际承受。
合同权利义务概括移转的效力
概括转移是债权债务的一并
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