股东派生诉讼制度在我国的确立1.docx
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股东派生诉讼制度在我国的确立1
股东派生诉讼制度在我国的确立
(1)
[摘要]
股东派生诉讼制度对于保护股东尤其是弱小股东的合法权利提供了司法救济途径,在我国,导入这一制度具有其必要性与紧迫性。
我们应在主体资格、诉讼程序及判决的法律效力等方面进行具体的制度设计。
[关键词]股东派生诉讼诉讼主体前置程序诉讼费用担保
股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害,特别是受到有控制权的大股东、董事和管理人员的侵害,而公司怠于行使诉权时,符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度,也称股东代表诉讼、代位诉讼等。
这一诉讼形态首创于英国判例,属衡平法上的创设,作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制,被誉为普通法国家的一项天才发明。
[1]之后普通法系各国纷纷仿效,尤以美国的相关制度最为发达。
大陆法系各国受此影响,也逐步建立起类似制度,[2]日本于二十世纪40年代末50年代初引入此制,台湾地区也借鉴美、日,于其公司法第214条规定了该诉讼制度。
一、股东派生诉讼存在的必要性及诉因表现形式
股东依其股东资格享有广泛的法定和章定权利,当其权利受到董事、监事、高级职员的侵害时,当然可以自身名义对不法行为人直接提起诉讼。
在公司权益受到他人不法侵害时,尽管因股东的公司利益终极所有者地位,其利益必然会间接受到损害,但由于公司是独立于股东存在的法人实体,对于公司是否和如何追究侵害人的法律责任,股东一般无权干涉,而只能交由公司自行决定。
当侵害公司权益者为完全与公司无涉的第三人时,董事会关于是否对其提起诉讼的决定,通常不会招致股东对其合理性的怀疑。
但若侵害公司权益者为具有特殊身份之人,特别是公司董事会成员、高级职员或者控股股东时,由于利益冲突等因素的存在,董事会关于不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑了。
事实上,董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任,怠于起诉的情形在实践中是屡见不鲜的。
正是针对这种情况,为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害,法律规定了股东派生诉讼制度。
其诉因主要有:
董事、监事、高级职员的违法越权行为而产生的损害赔偿诉讼,如董事、监事、高级职员收受贿赂、侵占公司财产、挪用公司资金、自营或为他人经营与其所任职的公司同类的营业活动;公司为董事支付过高的报酬,致使公司利润下降等。
董事、监事、高级职员和控制股东违反对公司所负的诚信义务或因此产生的损害赔偿诉讼,如董事、监事、高级职员严重的玩忽职守、浪费公司资产、出卖公司控制权、董事、监事、高级职员或控制股东与公司之间的交易损害公司利益的诉讼;为股东提供担保等。
在我国,与股东诉权相关的法律规定只有《公司法》第63条和第111条。
第63条规定:
“董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任”。
该条款看似对董事责任的规定,但实际上它既没有界定追究责任的主体,也没有规定追究其责任的程序,尤其是没有明确规定在其拒不承担赔偿责任时可以以提起诉讼的方式请求法院责令其履行赔偿责任。
如果依条文中“给公司造成损害的”之文意,最多只能是赋予了公司诉权,而并未赋予股东诉权。
《公司法》第111条规定:
“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。
这是我国立法对股东诉权的唯一直接规定,但该规定同样“不彻底”和缺乏可操作性。
首先表现在条文以董事会的决议违法为要件,但如果董事会的决议形式上没有违法,而实质上是董事长个人意志决定的呢这将使股东对董事会行使诉权困难重重。
其次,条文以决议侵犯股东利益为要件,但事实上董事会的决议往往损害的是公司利益而很难认定其直接损害了股东利益。
最后,该条规定也只是赋予股东要求董事会停止违法行为的权利,而并未赋予股东要求董事会承担赔偿责任的权利,更不必奢谈要求董事对股东承担赔偿责任。
根据以上分析,法律虽然笼统地规定了股东诉权,但并没有真正赋予股东对董事会的直接诉权,这正是股东诉权陷入困境的症结所在。
为了有效保障股东的合法权利,当今世界之先进国家都相继引进,完善、改良各自的股东派生诉讼制度,以期在董事会和经理人员权力日益膨胀的环境下,实现对公司股东,尤其是弱小股东,更充分和有力地保护。
然而,该制度在我国立法上仍是一片空白,这不仅使我国公司法不能为少数股东提供强有力的保护,而且也使我国公司法不能为公司的长远发展和健康运行提供法律上的保障,并且在我国公司的运作过程中,董事、大股东等利用其优势地位操纵公司活动,损害公司及小股东权益的行为时有发生,小股东权益的保护问题已亟待解决。
基于上述事实,在我国构建股东派生诉讼制度具有其紧迫性与必要性,笔者在借鉴先进国家有关立法的基础上,提出了以下方面制度设计构想:
二、主体资格
1、原告主体资格的确立。
各国公司法对原告资格的限制主要表现为两个方面:
一是持股时间要求。
英美法系国家对此采用“当时股份持有原则”,即要求派生诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份,而不得对其成为公司股东之前,公司所受到的侵害提起派生诉讼。
大陆法系国家则采用“持股期限原则”,即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限,如德国为3个月以上,日本为6个月。
二是持股数量要求。
大陆法系国家都要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份,如法国规定须持有公司股份的5%以上。
英美法系国家对派生诉讼的原告须持有多少股份不加限制。
笔者认为,对原告股东的资格只宜从形式要件上即只对持股时间进行限制为宜,而不能对原告股东持股比例作出限制。
设立股东派生诉讼的直接目的是维护公司的权利,具有利他性,对公司权利的维护不应当因提起诉讼的股东股份数额的限制而受到影响,只要是公司的股东都有权利保护公司的利益,在公司权益受到侵害时都可以提起派生诉讼,对股份数额的限制并不能达到防止股东滥用派生诉讼破坏公司利益的目的,反而可能把一大批小股东排除在原告之外,达不到设立股东派生诉讼的目的。
至于对连续持股期间的限制,有其合理性,可以借鉴,但连续持股期间也不宜过长,可规定提出派生诉讼的股东应自提起诉讼前6个月持续持有公司股份。
2、派生诉讼被告的确立。
各国对该制度下被告资格作了不同规定,日本商法对此作了较为限制性的规定,被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者,以及就行使决议权接受公司所提供利益的股东。
但在美国,凡是侵害公司利益的人,不管是公司内部的人,还是公司外部的人,只要是公司有权对其提出诉讼请求的人,都可以成为派生诉讼的被告,被告的范围由原告决定。
台湾地区关于派生诉讼中被告的范围更窄,其公司法第214条仅规定为公司董事。
笔者赞成将被告的范围集中在公司董事、监事、高级职员和控股股东等内部人士。
一则,股东派生诉讼制度的产生,最初就是为了追究这类人员应向公司承担的责任,目前大多数国家的立法都将被告范围作了如此限制。
美国式的自由立法并没有表现出明显的优越性,实践中绝大多数派生诉讼都是针对上述人员提起的。
二则,将被告范围无限制地扩大,只会增大股东滥诉的机会,而对完全独立于公司的第三人的诉讼,不应当怀疑董事会作出的正常决定,没有必要再赋予股东在这一问题上的发言权。
三则,如果董事不对侵犯公司利益的公司外第三人提起诉讼,这一行为本身就违反了对公司所负有的义务,股东自可因此提起派生诉讼。
3、公司在派生诉讼中的地位。
在日本,公司既非原告,也非被告,而是一种诉讼参加人,于原告之侧而参加诉讼。
但在美国,公司在派生诉讼中居于双重地位,一方面,由于股东所主张的乃是公司的权利,而且一切有利的判决都将归于公司,所以,公司乃是真正的原告;另一方面,由于公司怠于或拒绝以自己的名义起诉,因而成为名义上的被告,原告股东在提起诉讼时必须将公司列为被告,这是因其独特的诉讼规则所致,在我国则没有这个必要,日本、台湾等大陆法域也没有吸收这种做法。
笔者认为,如果将公司列为被告,根据诉讼法原理,原告与被告处于对立面,原被告之间具有直接的法律关系,但在派生诉讼中,原告股东与公司间并不存在实体利益冲突,原告股东不可能对公司提出诉讼请求。
并且在原告股东胜诉的情况下,还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付,令人难以理解和接受。
将公司列为原告,由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼,没有法律依据。
公司也不是诉讼第三人,原因在于原告所行使的请求权本应是公司的请求权,故公司并非无独立请求权的第三人。
另外,原告的胜诉所得一概归入公司,公司对争议标的并无通过行使独立请求权,将原、被告均列为被告之必要,故公司也不是有独立请求权的第三人。
综上,笔者认为,除非公司在已开始的派生诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外,公司既不宜作为原告,也不宜作为被告,而是处于独立地位的第三人,在诉讼中不辅佐任何一方当事人,对判决结果有上诉权、申请执行权。
鉴于此,要确立公司的诉讼地位,就有必要对现行的民事诉讼法律主体框架作出修正。
4、其他股东的地位。
从理论上讲,各个股东在诉讼中的地位应是平等的,但各国有着不同的实践。
当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时,若无其他限定因素,美国法院一般允许先立案的诉讼继续进行,其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。
当诉讼开始后,通常允许并鼓励其他股东,加入到原告队伍中去,当原告股东人数众多时,要指定代表人,按集团诉讼的要求来处理。
日本法律规定,其他股东不得就同一标的再行起诉,但可作为“共同诉讼当事人”参加诉讼,权利义务等同于原告股东。
其他股东即使不参加诉讼,对于该诉讼享有知情权。
在我国也应作出这样的规定,在其他股东获悉原告提起的派生诉讼后,有权作为共同诉讼人参加到诉讼中来,但当人数众多时,应由诉讼代表人出庭参加诉讼。
三、诉讼程序问题
1、股东起诉的前置程序。
为防止股东滥用诉权,避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼,加之股东提起派生诉讼所要维护的实体权利属于公司,各国立法均要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼,未获成功时方可向法院提起派生诉讼。
同时也规定在某些例外情况下,原告股东可不必经过前置程序直接提起派生诉讼。
然而,由于两大法系国家公司法的规定不同,股东向公司提出正式请求时的要求不同。
美国法要求原告股东提起诉讼之前向公司董事会提出相应请求,且等待期为90日,除非他能够以确切的证据证明这种请求是徒劳的。
英国法对此无要求,但英格兰法律委员会制定的法律草案中规定原告股东在起诉28天前通知公司。
日本商法第267条规定,原告股东必须向公司提交诉前书面请求,且30日等待期,且没有豁免请求程序的情形。
我国台湾地区仿效日本,在公司法第214条规定了诉前请求程序。
值得注意的是,诉前请求程序并不能阻却派生诉讼,当公司或有关权力机构拒绝该请求时,或等待期届满,原告股东可以提起派生诉讼。
我国建立派生诉讼也应设立前置程序。
可规定原告股东在提起诉讼之前,必须书面请求公司董事会对其欲起诉的被告提起诉讼或采取其他补救措施。
这是由股东派生诉讼的性质决定的,只有在请求后才确定公司是否怠于或拒绝行使其权利,且该请求以一次为限。
董事会经过审查后决定由公司自己来提起诉讼或采取其他补救措施时,股东就不能提起派生诉讼。
如果董事会不起诉或不采取补救措施或在法定期限内未予答复或该请求遭到拒绝,股东才可提起派生诉讼。
董事会答复的期限规定为30日为宜。
但在以下情况下,原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼:
因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失;董事们全部或过半数均为加害人;董事们在所诉过错行为人的控制之下;董事们否认所诉过错行为的发生;董事们已批准过错行为并已实施。
如果原来提出书面请求的股东无法或放弃提起派生诉讼时,其他欲起诉的股东在原书面请求提交30日后,不必再提出请求即可径行起诉。
2、派生诉讼之管辖。
公司作为一种重要的商事主体,其成员可能遍及全国各地,如果不实行专属管辖会引起诸多问题,尤其是派生诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的,如果这些致害人分处异地,则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大,不仅股东疲于奔命,而且公司也难以应付。
在此情况下,日本商法规定,对派生诉讼适用专属管辖。
我国公司法并未对管辖问题作出相对规定,根据诉讼法的规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖,对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。
股东派生诉讼是为了追究对公司有控制权的某些董事或股东违法行使权利给公司造成损失的责任,被告往往是控制公司的某些董事或股东,如果按照原告就被告原则,由于被告人数一般不是单一的,确定管辖较为困难。
在此,我们可以借鉴日本的立法例,对于派生诉讼由专属于公司所在地的法院管辖,这样做不仅有利维护公司利益,也有利于提高诉讼效率。
非超过正常限度构成重大侵扰,权利人不得请求被告停止不可量物排放行为;因停止行为以法律强制被告不作为为特征,客观上构成对被告行为自由的限制,故法院往往不仅要求不可量物侵害的严重性,并往往以被告采用的补救措施无效为停止不可量物排放行为的适用前提。
在德国法上,停止行为请求权可分两类,即预防请求权与保护性预防措施请求权,其中前者发生完全禁止被告的加害行为以及排除妨害危险的后果,后者则要求被告首先采取预防侵害发生的措施。
由此能否采取经济上可行的措施来克服重大侵扰成为是否颁发禁令的一个重要考虑因素。
此外,在德国法上,除了考虑被告经济上的利益外,被告行为是否符合行政法规的规定或者被告的营业行为是否取得行政许可是一个重要的考虑因素。
二、不可量物侵害的侵权法救济
依环境侵权提起诉讼,不以当事人之间形成土地上的相邻关系为限,而原告可获得的补救也不必限制在有形的财产损害范围内。
比起物权法的救济,侵权法的优越性不言而喻。
“环境侵权责任为无过失责任”是世界性的立法潮流,[10]不可量物侵害能否适用无过失责任众所周知,环境侵权的主要规范目的是解决因为工商业发展而带来的环境污染这一副产品,不可量物侵害有的可以构成环境污染,但大多数尚未构成环境污染,对于前者无疑可适用无过失侵权责任,而后者能否适用无过失侵权责任则值得讨论。
为此需要回答如下几个问题:
首先,环境污染责任是否以环境污染或公害为前提。
一种观点认为,公害是以涉及相当范围的区域性环境污染为媒介,使众多的人们受到损害的事件,因此需要国家或地方公共团体对此采取紧急对策,而私害,不过是小范围的环境遭到破坏,受害的只限于特定的个人或少数人那样的纠纷,所以该损害的救济完全可以作为个人之间的问题处理。
另一种观点认为,即使公害与私害在典型的事例当中能够被明确地区别开,最终它也仍然不过是一个相对的倾向性概念,而作为一个严密的法律概念,要对两者加以区别绝非易事。
公害性与私害性只是表示公害对策紧要程度的指标,并无作为法律概念将两者加以区别的实益。
[11]我们赞成后一种观点,并且认为:
私人遭受环境损害就可依据无过错责任请求加害人承担损失,并不会造成滥诉,因为环境污染责任的构成要件中除了损害外,还需要满足行为违法性、因果关系等要件,而后者往往构成对损害程度的限制;反之,如果坚持第一种观点容易在法律适用上坚持“只有超出国家法律、法规规定的相关标准的行为才构成环境污染”,而此点明显与下文将研究的环境责任中行为违法性判断应该以损害是否超出受害人的忍受限度而非法定标准为准相违。
其次,环境污染责任主体是否应限定为工商“营业”范围内如果答案是肯定的,则因家庭生活制造的噪音、气味等不可量物侵害将被排除在外,进而大量的不可量物侵害问题就不能适用无过失侵权责任。
对此,国外存在以下两种立法例:
区别主义。
《丹麦环境损害赔偿法》仅就营利及公共作业中的环境污染规定了严格责任,其他主体进行的不可量物侵害则适用过错责任。
[12]《德国环境责任法》第3条承认,不可量物侵害引起的侵权也属于环境责任法的调整范围,只不过其被告必须是“营业”。
[13]统一主义。
按照《希腊环境保护法》第29条的规定,任何导致环境污染或其他损害的自然人或法人都必须承担损害赔偿责任,除非当事人能够证明损害是由不可抗力或第三人的故意行为所致。
由此所有的不可量物侵害均可适用无过失责任。
我们赞成统一主义,因为区别主义存在加重工商企业的不可量物侵害责任的倾向,违反了民法上的平等对待原则,对于工商营业是不公平的,也不利于通过法律控制工商营业范围外的私人以及其他组织的环境污染行为。
综上所述,笔者认为,不可量物侵害均应该适用无过失侵权责任。
我国《民法通则》第124条规定,违反国家保护环境防治污染的规定,污染环境造成他人损害的应当承担民事责任。
按照这一规定,我国法上的不可量物侵害只有构成环境污染时,才可使用无过失责任,否则,按照一般侵权行为为过失责任的要求,加害人无疑应该承担过失责任。
我国当前学界通说以及立法机关的意见均认为不可量物侵害责任应为无过失责任。
不可量物侵害应适用无过失责任,该责任的构成要件包括:
损害、行为的违法性、因果关系等。
限于篇幅,以下本文主要探讨损害、行为的违法性问题。
在侵权法上,不可量物侵害的损害后果往往是多重的,可能既侵害了当事人的人格、财产利益,又侵害了环境利益。
其中当事人人身、财产利益遭受损害是发动侵权之诉所必备的,否则当事人将因为不具备诉讼上的利益而不适格。
毋庸置疑,按照全面赔偿原则,致害人应对受害人遭受的财产损失与精神损失进行全面赔偿。
需要指出的是,一般而言,只有具备一定程度的损害才是具有侵权法意义上的“损害”,对于微小的损害当事人有容忍的义务,这是损害欲具备可诉性而必须满足的量上的要求。
关于何种程度的不可量物侵害才能获得救济的问题,各国立法并无明确的客观标准,法院判决也未统一。
比如德国联邦最高法院曾在没有医学专家听证的情况下,将持续一年之久的、因为被告于凌晨制造的噪音而导致原告过早结束其宁静的夜晚的案件,确定为“健康损害”;而有的判例则认为相邻的能容纳7万名观众的足球场所制造的噪音尚不足以使原告具备获得精神损害赔偿的资格。
[14]
在侵权法上,证明加害人行为的违法性往往不是一件容易的事情。
如严格适用行政法规定的排污标准,则不可量物制造者周围居民的权益是否受到侵害,以及能否获得保护的前提是以不可量物排放是否构成污染为前提,否则损害结果再严重,也不能得到保护。
果如此,人民权利处于一种极端危险的状态,法律的精神不能实现。
为弥补这一法律缺陷,学者提出违反环境法是一种违法行为,没有违反环境法,但造成损害的也是一种违法行为,前者是形式违法,后者为实质违法。
[15]形式违法只是管理的标准,实质违法则是承担环境侵权责任的要件,行政法规的立法目的在于环境管理,至于不可量物排放行为是否构成违法,属于公民的权利受到侵害而能否获得足够的救济的问题,显然还应该从经济法之外的其他的法律寻找依据。
我国的司法实践也是照此处理的。
[2]参见刘俊海:
《论股东的代表诉讼提起权》,载王保树主编《商事法论集》,法律出版社。
[3]哈得罗·J·伯尔曼:
《法律与革命》,贺卫方等译。
中国大百科全书出版社1993年版,第125页。
[4]阿瑟·奥肯:
《平等与效率》,王奔洲等译,华夏出版社1987年版,第7页。
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