对刑法第17条第2款的另一种说明方式.docx
- 文档编号:14236256
- 上传时间:2023-06-21
- 格式:DOCX
- 页数:11
- 大小:23.25KB
对刑法第17条第2款的另一种说明方式.docx
《对刑法第17条第2款的另一种说明方式.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《对刑法第17条第2款的另一种说明方式.docx(11页珍藏版)》请在冰点文库上搜索。
对刑法第17条第2款的另一种说明方式
对《刑法》第17条第2款的另一种说明
关键词:
罪行说/罪名说/说明/政策
内容提要:
罪行说和罪名说对《刑法》第17条第2款的说明存在封锁性和静止性的缺点。
对该款的说明大体上不是一个智识性问题,而是一个政策性问题。
相对刑事责任年龄人责任范围的划定反映了统治者对未成年人犯法爱恨交织、教罚并施的矛盾心态。
《刑法》第17条第2款中的“罪”并非意味着要么是“罪行”,要么是“罪名”;而是意味着有时候是“罪行”,有时候是“罪名”。
我国《刑法》第17条第2款规定:
“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意损害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、销售毒品、纵火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。
”那么,该款规定的“罪”是指犯法行为,仍是罪名?
围绕此问题,刑法理论争辩空前猛烈,不同时期的立法说明和司法说明也前后矛盾。
这种现象值得咱们去沉思:
什么缘故会存在如此严峻的不合——是立法本身存在问题,仍是说明存在问题?
如何明白得、评判这种不合——不同意见之间谁对谁错,如何取舍?
笔者以为,《刑法》第17条第2款是探讨刑法说明政策之维的绝佳标本,分析《刑法》第17条第2款的政策之维有利于澄清我国当前刑法说明学的一些混乱,从而推动刑法说明学的深切进展。
一、存在的问题:
罪行说与罪名说之争
相较于1979年《刑法》的第14条第2款,①我国现行《刑法》第17条第2款的规定已经具有相当的明确性了,乃至被誉为“在犯法主体上贯彻罪刑法定原那么”的重大进步。
②可是,后来司法实践和刑法理论所产生的庞大不合,显然是立法者当初始料未及的。
不合要紧可分为“罪行说”和“罪名说”两种观点。
罪行说以为,《刑法》第17条第2款规定的是8种犯法行为而不是8个具体的罪名,而且这8种犯法行为所触犯的罪名不是依照《刑法》第17条第2款确信,而是依照刑法分那么具体条文认定。
③2002年的立法说明和2003年的司法说明采取罪行说的观点。
例如,2002年7月,全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的回答意见》规定:
“刑法第17条第2款规定的8种犯法,是指具体犯法行为而不是具体罪名。
关于刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意损害致人重伤或死亡’,是指只要故意实施了杀人、损害行为而且造成了致人重伤、死亡后果的,都应负刑事责任。
而不是指只有犯故意杀人罪、故意损害罪的,才负刑事责任,绑架撕票的,不负刑事责任。
对司法实践中显现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为,依据刑法是应当追究其刑事责任的。
”该《回答意见》还只是讲“应当追究其刑事责任”,而没有讲如何追究刑事责任,即如何确信罪名。
又如,2003年4月最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的回答》进一步指出:
“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为,应当追究刑事责任的,其罪名应当依照所触犯的刑法分那么具体条文认定。
关于绑架后杀害被绑架人的,其罪名应认定为绑架罪。
”显然,该《回答》比上述法工委的《回答意见》走得更远:
关于上述行为不仅应当追究刑事责任,而且应当依照所触犯的刑法分那么具体条文(而不是依照《刑法》第17条第2款)来确信罪名。
依照罪行说,相对刑事责任年龄人的责任范围那么相当宽。
例如,能够组成决水罪、以危险方式危害公共平安罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪等,而不受《刑法》第17条第2款所规定的8个罪名限制。
④
相反,罪名说以为,《刑法》第17条第2款规定的是8个具体的罪名,而不是泛指8种犯法行为。
罪名说又包括狭义的罪名说和广义的罪名说。
狭义的罪名说以为,《刑法》第17条第2款规定的8个具体罪名仅限于单纯一罪的情形,而不包括想象竞合与法条竞合的情形。
这是个别学者的观点。
例如有学者以为,已满14周岁不满16周岁的人在绑架进程中杀害被绑架人的,既不能够定绑架罪,也不能够定故意杀人罪,而应当不负刑事责任。
⑤广义的罪名说以为,《刑法》第17条第2款规定的8个具体罪名不仅限于单纯一罪的情形,还包括想象竞合与法条竞合的情形。
这是多数学者的观点。
例如,已满14周岁不满16周岁的人在绑架进程中杀害被绑架人的,尽管不能够组成绑架罪,可是能够定故意杀人罪。
⑥狭义的罪名说采取的是形式的说明方式;广义的罪名说采取的是实质的说明方式。
狭义的罪名说在法律论证中以事实为大前提(行为人在绑架进程中杀害被绑架人的,组成绑架罪),以标准为小前提(我国《刑法》第17条第2款没有规定绑架罪);广义的罪名说以标准为大前提(我国《刑法》第17条第2款规定了故意杀人罪),以事实为小前提(行为人杀害被绑架人的,组成故意杀人罪)。
狭义的罪名说得出的结论有违一样的公平正义观念,因此,本文后面所讲的罪名说是指广义的罪名说。
例如,2006年1月实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律假设干问题的说明》(以下简称《最高人民法院说明》)第5条规定:
“已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定之外的行为,若是同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的,应当依照《刑法》第17条第2款的规定确信罪名,定罪惩罚。
”该说明采取的是广义的罪名说。
综上所述,从狭义的罪名说到广义的罪名说再到罪行说,相对刑事责任年龄人的责任范围在慢慢地扩大,其中狭义罪名说的惩罚范围最窄,罪行说的惩罚范围最宽。
那么,面对罪行说和罪名说的争辩,面对人大常委会法工委、最高人民检察院和最高人民法院相互矛盾的法律说明,法官(或检察官)在具体办案时应该如何理清自己的思路,以何者为依据呢?
是以罪行说和罪名说“真理性”的多少为取舍的标准,仍是以法工委、高检、高法级别的高低为取舍的标准?
抑或以法律说明公布的时刻前后为取舍标准?
或在这些标准之外另觅标准?
面对如此眼花缭乱的问题,有的学者发出了“剪不断、理还乱”的感慨。
⑦
笔者以为,罪行说和罪名说之争,尽管表现了说明结论和说明理由之间的较大不合,可是至少在以下两个方式论问题上反映出了一起的缺点。
第一,二者都以封锁的目光来讲明法律:
局限于从标准内来寻求对标准的解答,都是对法律的智识性说明。
可是“法律说明就其本质是政治性的而非智识性的”,⑧当两种说明发生冲突时,必需求助于智识性依据之外的政策性依据;第二,二者都以静止的目光来讲明法律,追求的是刑法的稳固性:
二者都以为《刑法》第17条第2款的含义本来确实是如此——要么确实是罪行,要么确实是罪名。
可是,刑法除具有稳固性之外,还具有变更性:
刑法的含义随生活事实的转变而转变。
⑨或许《刑法》第17条第2款的含义本来是如此——有时候是罪行,有时候是罪名。
因此,欲理清罪行说和罪名说的争辩,必需超脱于二者具体的理论性纠纷,而采纳一种新的视角和方式:
刑法和刑事政策的一体化。
二、解决的方式:
刑法与刑事政策之一体化
刑事一体化思想有两层意思:
作为观念的刑事一体化和作为方式的刑事一体化。
刑事一体化作为观念,旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅的实践刑法形态。
迄今为止,刑法学科群大体上是静态的文本刑法和理念刑法理论。
动态的实践刑法熟悉尚未形成系统的学问即理论,能够说是一个缺憾。
作为方式的刑事一体化,重在“化”字,即深度融合。
刑法在关系中存在和进展,刑法学固然也在关系中进展,刑法学研究若是只局限在刑法自身,要取得重大进展实在困难。
⑩
尽管此刻刑事一体化思想已经成为我国刑法学可遇又可求的一种“品牌”,但实际情形是,学者期望拥有这一品牌,但取得以后由于用不上或可不能用,又将其束之高阁。
于是高谈刑事一体化重要性的文章较多;落实刑事一体化有效性的文章较少。
论述刑事一体化观念和方式本身的文章较多;应用刑事一体化观念和方式解决问题的文章较少。
就《刑法》第17条第2款的明白得而言,离开刑事一体化的其他方式都难以得出合理的结论。
1.立足于修改刑法的立法中心主义是不现实的。
面对着罪行说和罪名说纠缠不休的争辩,有的学者以为这些难题是立法规定造成的,只有通过修改立法才能够解决。
如以为,“对1997年《刑法》第17条第2款的上述问题以刑法修正案的形式一并予以解决,完全排除目前人们在这一问题上熟悉混乱的局面,以保护刑法的严肃性和权威性。
”(11)“应当由立法机关以法律修订的方式,而不是通过有违罪刑法定原那么之虞的扩张说明来弥补,并建议参照俄罗斯立法模式对我国刑法关于未成年犯相对负刑事年龄段责任范围的规定进行修改。
”(12)或以为,《刑法》第17条第2款应当增加规定决水罪、绑架罪,等等。
(13)
这种立法中心主义认定现行法律规定是不合理的,因此尽力设计各类“理想”的法律。
可是本文以为这种尽力不可能解决实际问题。
第一,不同窗者设计的“理方式律”各不相同。
不同设计方案千差万别,它们之间的不合乃至大于罪行说和罪名说的不合。
第二,即便能够选择出一套最优的设计方案,并依照俄罗斯立法模式明确规定具体的罪名,也无法解决刑法稳固性与生活变更性之间的矛盾:
当犯法形势和刑事政策转变时,有的罪名可能会变得不合时宜,而有些应该规定的罪名却没有规定。
再次,也是更重要的一点在于,立法中心主义事实上是回避问题——当立法尚未修改时司法如何办——的惰性试探的结果。
这种偏向致力于批判法律而不是说明法律,致力于为立法完善提供参谋而不是为法律适用提供理论指导。
可是,法律不该受制于裁判而是裁判的准那么,且立法修改的本钱大于法律说明,而收益小于法律说明。
在这种情形下,立法中心主义背离原那么、背离经济计算地批判法律,主张修改法律、舍弃说明法律就显得难以想象。
2.立足于探求概念含义的文义说明是片面的。
罪名说往往会求助于文义说明来论证其正确性:
“犯……罪”的描述说明了《刑法》第17条第2款规定是8个具体罪名。
因为只有触犯“罪(名)”的说法,而无犯“犯法行为”的说法。
(14)
可是,“罪”在刑法典中具有多重含义。
第一,在多数场合是指符合犯法组成全数条件的行为;第二,在许多场合是指符合犯法客观要件、侵害了法益的行为,如《刑法》第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严峻危及人身平安的暴力犯法”;第三,在少数场合,犯法是指明显具有犯法嫌疑的情形,如《刑法》第310条所规定的“明知是犯法的人”。
(15)
也确实是说,罪的概念中心意义很明确可是越往边沿意义越模糊,就像水中涟漪一样,中心波纹清楚可见可是越往边沿波纹越模糊。
上述罪的三重含义中,第一重含义是核心,其范围很明确——完全依照犯法组成的四个要件来判定。
第二、三重含义是边沿,其范围那么不甚明确——缺少犯法组成一个乃至四个要件的行为也是犯法。
罪名说以文义说明得出“罪”确实是指罪名的结论,事实上只看到罪的中心含义,而轻忽了不甚明确的罪的边沿含义。
完全具有犯法组成要件的“罪名”是罪的中心意义,但不能够排除“罪行”也是罪的边沿意义。
因此,以文义说明来论证罪名说是片面的。
3.立足于打听立法原意的历史说明是盲目的。
有的学者以为,罪名说加倍符合立法原意。
(16)这种思维往往假定立法都有一个原意,只要咱们准确找到该立法原意,一切难题都会迎刃而解,一切争议都会平息。
可是,这种思维存在三个问题:
第一,是不是有立法原意?
立法并非是个人的制造物,而是众多立场不同的人彼此斗争和妥协的产物。
法律是由相当多的人经历相当长的时刻才制定出来的,在立法进程中立法者们观点往往不同,乃至针锋相对。
可是在最后形成的法律文本中,这些问题似乎消失了。
而认真想一想,这些不同的观点其实仍然存在。
(17)关于相对刑事责任的范围,我国1979年《刑法》采取的是“列举+归纳”模式,1997年《刑法》采取的是“列举”模式,在制定和修改良程中显现了众多的草案,而不同的草案之间显现的不合较大。
因此,很难说关于相对刑事责任的立法有一个明确的立法原意。
第二,即便有立法原意,咱们又怎么能够熟悉并确信立法原意?
由于并无关于相对刑事责任立法原意的文本记载,因此所谓的立法原意只是说明者从法律条文中读出来的:
说明者把自己的意思假托为立法原意。
因此,不同的说明者就会有不同的“立法原意”。
正所谓横看成岭侧成峰,远近高低各不同。
再次,即便咱们能够熟悉并确信立法原意,违抗立法原意并非等于违抗罪刑法定:
罪刑是由“法”规定的,而不是由立法者原意规定的;具有法律效劳的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大脑中的内心意思。
(18)
综上所述,针对《刑法》第17条第2款相对刑事责任范围的明白得,为我国许多学者寄与厚望的立法中心主义和文义说明和历史说明都背离了解决问题的应有方向。
只有将刑法和刑事政策结合起来的刑事一体化才是正确的方向:
尽力寻觅刑法说明中的政策性因素。
三、正解的求得:
扩张或限缩之选择
“当不同的说明方式得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的说明决定取舍。
”(19)而目的说明,实质上是刑事政策的价值灵光投射到刑法学屏幕而生的映像,是标准与事实彼此开放的一种说明方式。
刑法的目的既要爱惜社会又要保障行为人的自由,这一目的具体到未成年人犯法确实是“双向爱惜原那么”:
既爱惜社会法益又爱惜未成年人利益(不仅限于保障未成年人的自由)。
我国《刑法》第17条第2款的规定确实是这种双向爱惜目的的表现:
对相对刑事责任年龄人犯法爱恨交织、教罚并施。
罪名说和罪行说的争辩反映的确实是人们对相对刑事责任年龄人既爱又恨、难以衡量的矛盾心态。
而这种矛盾心态会随着未成年人犯法形势和刑事政策的转变而左右摇摆:
时而怜爱之心多一点——理论和实践中罪名说占支配地位;时而愤恨之心多一点——理论和实践中罪行说占支配地位。
因此,要理清罪行说和罪名说的争辩,合理划定《刑法》第17条第2款的适用范围,必需从刑事政策入手,把握扩张和限缩的分寸。
而要把握当下刑事政策的精神,必需先考察相对刑事责任人犯法的历史、现状及其刑事政策的成效。
正如教师要教育一个犯错误的学生,必需先了解该生过去的表现和所受过的处遇;正如医生要医治一个生病的患者,必需先询问患者的病史和所用过的药物。
“面对犯法学经太长期研究所取得的结果,法学家仅仅付之一笑的时期已通过去”。
(21)依照上表和其他相关资料,我国未成年人犯法形势及其刑事政策的以下几个时期值得注意。
第一时期:
1979年《刑法》制定前的几年。
在我国,青青年犯法真正成为一个令人关注的社会问题始于“文革”时期:
青青年犯法问题从50年代的20%多,上升为60%。
“文革”终止以后的几年内,青青年犯法有增无减:
“从犯法主体来看,绝大部份是青青年。
这是新中国成立以来犯法一个最为显著的特点。
”(22)1979年我党历史上第一次就犯法问题向全党发布《提请全党重视解决青青年犯法问题》。
在这种形势和政策下制定的我国1979年《刑法》第14条采取了“列举+归纳”的立法模式,表现了扩张相对刑事责任范围的立场。
第二时期:
1997年《刑法》制定前的几年。
从上表能够看出,从1990年到1996年,未成年人犯法总数并非高,7年中有5年总数不超过40000人,而且同比下降的年份多于上升的年份。
这种未成年人犯法的状况确信会阻碍未成年人犯法的立法。
因此,1997年《刑法》第17条最终采取了“列举”的立法模式。
相关于1979年《刑法》“列举+归纳”的立法模式,明显表现出了立法者限缩相对刑事责任范围的初衷。
第三时期:
本世纪开始的几年。
新刑法实施后的最初4年,未成年人犯法的数量虽有上升,但总数并非大,2000年未成年人罪犯数尚未抵达1990年数。
可是从2001年到2005年的5年间,未成年人犯法及其14~16周岁人犯法数量激增。
2005年未成人犯法比2000年上升了%。
面对日趋严峻的未成年人犯法形势,再加上第三次“严打”的风潮,决策者改变了态度,以为有必要扩大《刑法》第17条第2款的适用范围。
贯彻这一扩张刑事政策的不是刑法修改,而是前述人大法工委和最高人民检察院司法说明。
毕竟法律说明的本钱远远小于法律修改的本钱,却能够取得一样的收益。
这一扩张刑事法网的政策通过有权法律说明得以实现,而通过“罪行说”的学理说明进入刑法教义学。
第四时期:
建设和谐社会的时期。
“标准环境的演变,会致使从头审查,乃至改变迄今的说明。
”(23)到2005年末,《刑法》第17条第2款的环境已经发生了专门大的转变。
一方面,未成年人及相对刑事责任年龄人的犯法数仍然居高不下,说明从2002年开始实施的采取罪行说的司法实践并无取得遏制未成年人犯法的成效。
因此,扩大相对刑事责任范围的罪行说的有效性自然受到疑心。
另一方面,构建社会主义和谐社会成了这一时期的大背景。
在这一大背景下,“宽严相济”刑事政策取代了“严打”政策,这意味着刑事政策由以前的“从严”转变成此刻的“从宽”。
这一大背景和刑事政策的演变不可幸免地会阻碍到《刑法》第17条第2款的说明。
2006年实施的《最高人民法院说明》成为这一转变的风向标,学者们从这一说明中读出了“罪名说”的回归。
从上面四个时期能够看出,相对刑事责任年龄人责任范围的划定鲜明地反映了党和国家刑事政策因素的阻碍:
当未成年人犯法形势严峻时,扩张相对刑事责任范围的政策便会通过立法(列举+归纳模式)和司法(罪行说)表现出来;当未成年人犯法形势缓和或一味扩张法网的政策毫无成效时,限缩相对刑事责任范围的政策也会通过立法(列举模式)和司法(罪名说)表现出来。
(24)
可见,“说明是一种结果。
一般是在结果早已确信以后,才选择说明的方式。
”(25)也确实是说,“所谓的‘说明’,就其全然来看不是一个说明的问题,而是一个判定的问题。
司法的全然目的并非是在于弄清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会能够同意的。
”(26)罪行说和罪名说不存在谁更合理的问题,只存在谁更合政策的问题。
不是罪行说和罪名说两种说明方式决定了相对刑事责任年龄人责任范围的扩张和限缩,而是扩张或限缩的政策决定了是采纳罪行说仍是罪名说两种不同的说明方式。
因此,由于当下偏重于以严济宽的宽严相济刑事政策的指导,对《刑法》第17条第2款应该采纳罪名说的说明。
但不排除在以后刑事政策风向转变的情形下,对《刑法》第17条第2款作出罪行说的说明。
《刑法》第17条第2款中的“罪”并非意味着要么是“罪名”,要么是“罪行”;而是意味着有时候是“罪名”,有时候是“罪行”。
刑法的直接目的表现为预防犯法和爱惜法益,而预防犯法事实上和刑事政策具有紧密的关系,(27)适当承认刑法说明的政策之维并非会致使踩踏罪刑法定原那么;相反,拒绝刑法说明的政策之维确实是不现实的高贵之梦。
注释:
①1979年《刑法》第14条第2款规定:
“已满14岁不满16岁的人,犯杀人、重伤、抢劫、纵火、惯窃罪或其他严峻破坏社会秩序罪,应当负刑事责任”。
②参见赵秉志主编:
《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第12页。
③参见刘艳红:
《转化型抢劫罪主体条件的实质说明》,《法商研究》2020年第1期。
④参见刘艳红主编:
《刑法学总论》,北京大学出版社2006年版,第95页。
⑤参见孟庆华:
《关于绑架罪的几个问题》,《法学论坛》2000年第1期。
⑥参见韩玉胜等:
《“罪名”与“犯法行为”之辩》,《法学论坛》2006年第1期;徐岱:
《未成年人犯法的刑法处遇——刑事政策视域下的学理说明》,《吉林大学社会科学学报》2006年第6期。
⑦参见林维:
《相对刑事责任年龄的和谐适用——兼对晚近有关说明的批判解读》,《今世法学》2004年第6期。
⑧劳东燕:
《公共政策与风险社会的刑法》,《中国社会科学》2007年第3期。
⑨刑法的稳固性与生活的变更性之间犹如树与风的关系:
有时候风停树静,有时候树欲静而风不止。
⑩参见储槐植:
《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第25页以下。
(11)陈志军:
《我国相对刑事责任立法之探讨》,《法商研究》2005年第6期。
(12)黄京平等:
《论未成年犯刑事责任的几个问题》,《法学家》2003年第3期。
(13)参见韩轶:
《未成年人犯法立法之反思》,《法学》2006年第1期;周振晓:
《未成年人相对负刑事责任范围的理性探求》,《浙江大学学报(人文社科版)》2006年第1期。
(14)同前注⑥,韩玉胜等文;同前注⑥,徐岱文;同前注(11),陈志军文。
(15)张明楷:
《犯法概念与犯法化》,《法学研究》2020年第3期。
(16)同前注⑦,林维文;同前注⑥,韩玉胜等文。
(17)参见苏力:
《说明的难题:
对几种法律文本说明方式的追问》,《中国社会科学》1997年第4期。
(18)参见张明楷:
《刑法分那么的说明原理》,中国人民大学出版社2004年版,第31页。
(19)同上注,第34页。
(20)本表依照中国法律年鉴社出版的历年《中国法律年鉴》绘制。
有三点要说明:
一是在1990年以前的年鉴中无未成人犯法统计数据;二是1992年未成年人罪犯是33399人,比1991年仅仅多了7人,因此未列入统计表;三是2003年的年鉴缺2002年未成人犯法数据。
(21)[法]卡斯东·斯特法尼:
《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第55页。
(22)康树华:
《新中国成立以来的犯法进展转变及其理性试探》,载王牧主编:
《犯法学论丛》第1卷,中国检察出版社2003年版,第417~418页。
(23)[德]卡尔·拉伦茨:
《法学方式论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第225页。
(24)前述统计数听说明,采取罪名说的《最高人民法院说明》自2006年1月实施后,相对刑事责任年龄人的犯法数量下降了10%。
(25)[德]魏德士:
《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第306页。
(26)同前注(17),苏力文。
(27)参见周少华:
《刑法的目的及其观念分析》,《华东政法大学学报》2020年第2期。
文章来源:
中顾法律网(免费法律咨询,就上中顾法律网)我爱你@@
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 刑法 17 另一种 说明 方式