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于同志如何运用案例解释刑法
于同志:
如何运用案例解释刑法
原创2017-04-28于同志说刑品案
确立罪刑法定原则,并不是也不可能否定法官对刑法的能动解释过程。
但罪刑法定原则的存在,为案例解释刑法的实际运作设定了必要限度,要求根据罪刑法定原则的基本要求和精神实质来解释刑法,统一法律见解,并符合刑法自身的规定。
换言之,法官在指导性案例中解释刑法的能动作用应受罪刑法定原则的规制,应在司法能动与司法克制之间固守着合理的司法限度。
所以,在刑法适用过程中运用案例指导机制,不仅需要恰当地定位其解释目标,合理地确定其解释限度,还要通过多种解释方法的综合运用,在司法能动与司法克制的互动中,发现当下待决案件真实的刑法意义,进而为
其他类似案件的审理提供据以参考、参照乃至遵循的裁判标
个问题涉及解释刑法的目标定位问题。
关于刑法适用解释的目标定位,学界有主观解释说、客观解释说以及折衷说三种主要观点。
(一)主观解释说主观解释说认为,刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法
者的原意,一切超出立法原意的解释都是违法的,故它也称为“立法原意说”。
(二)客观解释说客观解释说认为,刑法解释应以揭示适用时的刑法之外在意思为目标,即刑法解释的目标是阐明解释当时刑法条文客观上表现出来的意思,而不是立法者制定刑法时的立法原意,故该观点也称为“法律客观意思说”。
(三)折衷说折衷说是对主观解释说与客观解释说的选择性兼顾。
因侧重不同,又有两种主张:
之一认为,刑法解释原则上应忠实地解释立法原意,唯有足够理由证实立法当时之价值判断,因
时代变迁不符合当下之公平、正义、社会情状及时代精神时,才例外地采取客观说;之二认为,刑法解释应以客观解释为基础,只有当客观解释的结论荒谬时,才采取主观说。
上述解释观点的分歧,实质上就是对待语义流变和价值流变现象的态度不同。
主观解释说不考虑语义流变及价值流变现象,把立法者在立法当时所要表达的意思作为确定、客观的东西,加以探究;客观解释说则高度重视语义流变及价值流变现象,把立法者的意图与文本分开考察,重点关注法律文本在当下的表达。
折衷二说只不过是对上述两者的调和,并各自有所侧重而已。
主观解释说、客观解释说以及折衷说,其自身都存在一些可被批判的地方。
例如,对于立法原意说,者认为,立法原意本身是不确定的,甚至是不存在的,难以真正找寻到;即使存在,在刑法制定后,也会与文本脱离,需要结合当下现实加以具体诠释,否则可能导致个案的不公正;并且,它本身还可能存在缺陷,也需要客观的解释等。
[1]对于法律客观意思说的诘难,主要是认为它可能导致解释的随意性,违背罪刑法定原则的基本精神,并可能带来一些案件法律适用的不公正等。
[2]对于折衷说,人们则认为它试图调和两种在实质上具有不可调和之冲突的东西于一体,不仅不能达成其初衷,相反还可能继承两者各自的固有的弊端。
[3]但总体上看,单纯地探寻立法原意的立场或者激进的客观解释立场,并不为多数人所坚守。
一般认为,刑法解释既不能拘泥于立法原意,也不能无视立法的文本意思而随意地解释。
不管是否认可立法原意的存在,在立法原意与法律客观意思之间都“客观地”存在着具有一定开放性的文本载体,从而形成规则的“开放结构”,时常会出现立法者制定规则时没能想到的情境,这种情境与立法者制定规则时心中的(典型)情境是不一样的。
[4]由于规则的“开放结构”的存在,规则现实所传达的东西可能比立法者制定规则时意图表达的更多。
这里就有一个想象重构的问题。
即使追寻立法者的原意,也不可避免地包含了很多解释者自己的意图,或者说解释者自己希望立法者所具有的意图。
所以,“从理念上说,真正客观的法律应该是文本原意,不是立法者欲意说的东西,而是立法者实际上说出来的东西”。
[5]这应当成为我们关注的重点。
基于此,折衷说也就相对地具有更多的合理性。
当然,折衷
说也有需要进一步改进的地方。
因为,在立法原意与客观意思之间,如果赋予前者以优先权,并无充足理由,以此来维护刑法的确定性,实际上可能会比法律客观意思说更加不确定,因为立法原意本身就是一个值得反复揣摩的东西;如果赋予后者以优先权,且在任何时候总是如此,也难以避免机械司法之嫌。
如果认为法官具有个案解释的职责,在司法过程中是积极、能动的,而不是消极、被动地等待立法原意的
浮现”,那么不如把刑法的解释立场交由法官在现实司法的权衡中选择,不管是立足于何种解释立场,只要能保证解释的结果既能够实现个案的公正,又不至于偏离刑法的确定性目标,就可以允许。
这其实就是要建立一种结果导向的实用主义解释立场。
尽管这种解释立场很多时候可能会不自觉地
fIt
步
滑向客观解释一边,或者干脆体现为客观解释优先、兼顾主观解释,但现实中并没有进一步限定或者固定某一种解释立场的必要性,因为这样的限定或固定之于变动不居的现实生活以及相对稳定的刑法规范,可能会有碍于刑法适用目标的达成,不仅不利于对刑法安定性的维护,还可能给实现个案正义人为地设置了障碍。
作为结果导向主义者,“在刑法解释中,他考虑所有因素并注重系统后果,必要时还会出于策略考虑而作出‘立法原意'或者‘法律客观意思'的说辞”[6。
]二、指导性案例的解释限度罪刑法定原则下的指导性案例解释,应当坚持严格解释,这一点是毋庸置疑的。
法国的刑法典甚至明文规定“刑法应当严格解释之”,特别是解释对被告人不利的刑法规定更应如此,并将严格解释视为罪刑法定原则的应有之义。
[7]这里的问题在于,严格解释是否意味着只能严格遵循刑法条文的字面含义来解释刑法?
这其实就是如何把握刑法解释的限度问题。
在这一问题上,有关学说形成了形式解释论与实质解释的对峙。
[8]
(一)形式解释论形式解释论主张,应当按照刑法条文的字面含义来解释刑法。
例如,早期的绝对罪刑法定主义者奉行形式解释论,认为刑法只能作形式解释,一些极端者如贝卡利亚,甚至坚决反对解释刑法,认为解释刑法就是对罪刑法定原则的破坏,只能逐字逐句地遵守法律。
[9]但是,这种形式解释观不仅实际扼杀了法官的能动作用,也无助于实现司法公正,因为刑法不可能明确到无需解释的地步。
正如拉德布鲁赫所说,刑法的弹性形式要求在其解释上应有弹性方法。
现代的解释方法如果拘泥于法律原文,受限于条文且因此榨干条文,就会与新刑法的精神背道而驰,就会意味着一种法律政策的高度危险。
[10]所以,追求法律实质合理性的实质解释论受到普遍的重
视。
(二)实质解释论实质解释论强调法律的实质合理性,试图将形式合理性与实质性统一起来。
它虽然也要求刑法文本的原意和立法意图应当从刑法正文所使用的文字中客观地加以寻找,解释的基本方法应当坚持以文义解释为主,系统解释为辅,但它不仅关
注法律用语的核心意义,还关注其模糊的边缘,并把语词的最大可能含义(即文义射程)和国民的预测可能性作为实质合理性的边界。
如果对刑法条文的解释是在语词的最大可能含义之内,意味着它仍具有国民预测可能性,因而是被允许的;如果解释超出语词的最大可能含义,则失去了国民预测可能性,从而被认为是有违罪刑法定原则的。
换言之,语词的最大可能含义和国民预测可能性要求解释结论对于一般国民而言,不应感到意外,是一般国民根据普遍的语言习惯都可能预测到的结论,唯其如此,才符合立法确立罪刑法定原则以避免国民由于国家滥施刑罚权而遭受意外打击的初衷。
客观地说,语词的最大可能含义和国民预测可能性都是较为含糊、抽象的概念,具有很大的不确定性,对此可以有多种不同的解读。
不同的人即使对同一概念,文化的、习俗的差异也可能使他们作出不同理解;并且,语词的最大可能含义本身也不是静止不变的,而是随着社会生活不断地发生变化,因此,一个语词是否存在一个客观的“最大可能含义”范围,本身就是存有疑问的,或者说,所谓的“最大可能含义”实际上是一个不断被塑造着的东西,而这种塑造可能永远没有尽头。
所以,如果以语词的最大可能含义,进而以国民的预测可能性为依据,来界分扩张解释与类推解释,实际上仍
是一件异常困难的事情,且不论这种试图将两者区别开来的
“Mz
实质合理性的标准,那么,只能把一般人的接受程度作为判断的大致依据。
详言之,“当一种解释结论被一般人接受时,就说明没有超出一般人的预测可能性的范围;当一般人对某种解释结论大吃一惊时,就表明该解释结论超出了一般人的预测可能性的范围”。
[11]毋庸说,这个标准本身仍明显具有
定的主观性和不确定性,需要结合实际的情况加以具体确定。
如果回溯到刑法适用解释的本源,其目标不过是为了发
现裁判规范,即将刑法适用于具体案件,解决具体问题。
考有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实”。
[12]换言之,关键在于准确地把握生活事实的本质,在刑法理念、法律规范与生活事实、当为与存在之间建立一种恰当的关联与对应关系。
不管如何争论刑法严格解释的限度,其终极目的仍在于更好地解决个案的裁判问题,所以,与其说哪一种解释观更好,不如说哪一种解释观更加有效,更有助于公正地解决问题。
我们需要给予更多关注的是能够更为有效地解决实际问题的方案,而不是仅仅在理论上自洽的方案。
而判断某一种解释观的有效性,似乎具体案件的裁判法官更有发言权。
这种结果导向型的实用主义解释立场,绝不是不重视罪刑法定原则,相反,因为它是建立在利益权衡基础上的、实践理性指导下的刑法解释观,是否遵循罪刑法定原则,本身就是其权衡的一个重要因素,所以,它更有助于实现罪
刑法定的“实质侧面”,而不仅仅是追求形式上的合法性、逻
辑上的自洽性。
在这种刑法解释观之下,形式解释和实质解
决实际问题的重要手段。
三、指导性案例的解释方法在指导性案例中解释刑法,目的在于将刑法规范与生活事实相互对应,实现刑法的公正性,这就需要合理地运用解释方法,准确抽象生活事实,正确理解规范与事实的实质意义,直至得出符合正义的结论。
在罪刑法定原则的指导下,首先,指导性案例解释直面的对象是刑法规范,这意味着只有当刑法有规定时,才谈得上对刑法的解释;对于刑法没有规定的事项,也就不存在形式上的法律解释问题,如果将刑法没有明文规定的某种行为直接纳入一个既成的刑法规范,就不单纯是在解释刑法,还在解释行为,无论是其解释过程或还是解释结果,都应当受到严格限制。
寻找刑法的“隐形规定”不等于立法意义上的“造法”,即使在最宽松的解释原则之下,也不允许法官以指导性案例为载体,通过对法外的特定行为的解释创制新的罪刑规范。
其次,虽然刑法的严格解释立场并不意味着就是对刑法进行逐字逐句的解释,但当法官将刑法的明文规定适用于立法者没有指明的情况时,对于不利于被告人的规定,法官通常有义务依照刑法的字面意思进行严格解释;
对于有利于被告人的规定,贝何以根据立法精神作出目的性限缩的或扩张的合理解释。
再次,当刑法本身规定不甚明确
或者可能出现多种理解时,“法院并不能因此免于适用法律,法院也无义务一定要采取‘有利于犯罪人的限制性解释'法官应当首先借助于一般的解释方法(预备性工作、传统与理性材料),从中找出法律的真正意义……法官也可以依据
立法者追求的目的来确定某一法律条文的意义”。
[13]换言之,这时需要立足于刑法的基本精神、立法目的和预设价值,并在利益衡量机制下,通过多种解释方法的合理运用,最终选择符合正义理念的法律解决方案。
实践表明,在刑法适用过程中,寻找正义的解释结论的方法和途径不是唯一的。
任何
个复杂的法律问题也都不可能使用单一的解释方法加以解决,而任何一种解释方法也都有其自身的局限性,没有哪
种解释方法可以将所有刑法条文都解释的符合正义要求,又不超出刑法用语具有的最大可能含义。
所以,在运用指导性案例对刑法进行解释的过程中,应当善于针对情势变化,综合运用各种解释方法,以得出妥当的解释结论。
从刑法有关解释方法的内容与特点看,它们不完全一致,但也非完全
对立。
对各种解释方法的具体要求及其相互关系应有清醒、解释方法的差异性刑法解释方法之间具有一定的差异性,甚至是对立性。
例如,扩张解释与限缩解释在具体方法的使用上就明显对立,但两者又都区别于文义解释,故这些解释方法对落实罪刑法定原则而言,具有不同的实际意义。
1.限缩解释
限缩解释是将刑法条文的含义作限制范围的解释,即解释的内容较之刑法条文的含义范围小,不超出刑法条文的字面含义,因而不会发生与罪刑法定原则冲突的问题,但基于实现正义的需要,它通常不是刑法解释的首选方法。
2.文义解释
文义解释是对法律条文的字义,包括单词、概念、术语以及标点符号等,从文理上所作的的解释。
受刑法机能的制约,
文义解释具有一定的优先性,因为“法律含义通常是指其语法刑法措辞的语义清晰、确定,且这种语义不会产生荒谬的结果,就应当优先按照其语义进行解释,只有在具有充分、正当的排除文义解释的理由时,才可能放弃文义解释。
当然,即使字面含义具有优先性,也不能拘泥于这种法律解释方法,更不能将此种解释方法视为唯一可行的刑法解释方法。
3.扩张解释
扩张解释是根据立法精神,结合社会的现实需要,将刑法条文的含义作扩大范围的解释。
在扩张解释的情况下,解释的内容已经超出了刑法条文的字面含义。
但由于文字边缘的模
糊性这一特征所决定,在符合可预测原则的前提下对刑法条文在可能文义的范围内进行极尽词义的、甚至溢出词义的扩张解释,只要内容具有合理性,就具有形式的合法性,并不违反罪刑法定原则。
[15]所以,罪刑法定原则并不排除扩张解释,但是,因为罪刑法定原则要求首先从法律的文字表达出发去理解和适用法律,又不能允许超越文义的无限度扩张解释。
所以,对扩张解释的运用应当持更加慎重的态度,特别是作出对被告人不利的扩张解释。
在考虑语词的最大可能含义和国民预测可能性的同时,我们还需要反复权衡、判断
性。
其处罚的必要性以及与刑法的相关条文和整体精神的协调般说来,“解释的实质的容许范围,与实质的正当性(处罚的必要性)成正比,与法文通常语义的距离成反比”。
[16]
处罚的必要性越高,越接近于刑法条文语义,作出扩张解释的可能性就越大;反之,处罚的必要性小,远离刑法条文语义,则应限制使用扩张解释。
同时,由于刑法解释的功能是
熨平法律织物上的皱褶”,[17]而不是制造更多的冲突与矛盾,故在不同场合解释同一法律词语还应当注意保持与刑法整体精神和基本规定的一致性,除非立法另有特殊规定。
仍以
最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律问题的解释》为例,该解释的第5条第2款与第7条均规定了共同过失犯罪,要求对单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救
助而死亡的,以及单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具备解释规定情形的,均以交通肇事罪共犯论处。
该解释规定的上述两种情形属于交通肇事罪的过失教唆犯,均突破了我国刑法关于共同犯罪的立法规定。
因为根据刑法立法规定和共同犯罪理论,共同犯罪只限于共同故意犯罪。
这种扩张解释可能会影响到刑法的整体法秩序。
(二)刑法解释方法的协调性从实际看,刑法的这些解释方法又不是完全对立的,在刑法适用的不同场合运用不同的解释方法,都可能达到解释目的,揭示刑法规范的真实含义。
换言之,在此条文中,
可能需要使用扩张解释的方法才能达成刑法的目的,而在彼等。
甚至是对同一条文的前后用语,为落实刑法的正义理念,也可能运用到不同的解释方法,所以,刑法解释方法运用的
致性、协调性又不是绝对的,但应以其解释结论不违背刑法的基本精神与原则性规定为前提。
例如,在我国刑法第280
条第1款中,“国家机关的公文、证件、印章”这一用语虽然只出现一次,但它们相对于伪造、变造、买卖与盗窃、抢夺、毁灭时,实际上具有不同的意义,涉及不同的解释方法的运用。
相对于“盗窃、抢夺、毁灭”而言,应将其限制解释为“真实的国家机关的公文、证件、印章”;相对于“变造”而言,通常也应限制解释为“真实的国家机关公文、证件、印章”,因为对伪造的国家机关公文、证件、印章再进行变造的,不可能构成变造国家机关公文、证件、印章罪(触犯其他罪名的,是另一回事);相对于“买卖”而言,则需要扩张解释,不仅包括“真实的国家机关公文、证件、印章”,也包括“伪造、变造的国家机关公文、证件、印章”。
例如,1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第2条就规定买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的,依照刑法第280条的规定定罪处罚。
由此可见,在不同场合下,不能机械地运用单
的解释方法,否则就会得出非正义的解释结论。
作为刑法解释对象的刑法规范抽象而凝固,案件事实纷繁而变化,为了所谓形式上的一致性以及逻辑上的自洽性而机械地固守某种解释方法,以不变应万变,显然不符合能动司法的要求,也无助于刑法正义的实现。
为了落实正义价值,实现刑法目的,在指导性案例的形成过程中,我们要敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法,立足于结果导向的实用主义解释立场,通过对各种解释方法下的解释结论进行充分论证,反复权衡,选择最有助于解释结论接近于正义的解释方法,从而更为有效地解决法律争议问题,最大限度地发挥刑法对社会现实的能动回应性。
[1]张明楷著:
《刑法的基础观念》,中国检察出版社1995年版,第205页
[2]苏力:
《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》
载《中国社会科学》1997年第4期。
[3]吴丙新著:
《修正的刑法解释理论》,山东人民出版社2007
年版,第66页。
[4][美]布赖恩•比克斯著:
《法律、语言与法律的确定性》,邱
昭继译,法律出版社2007年版,第9页。
[5]许浩:
《刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观
的论证》,载《刑事法学》2009年第5期。
[6]许浩:
《刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观
的论证》,载《刑事法学》2009年第5期。
[7]
[法]卡斯东•斯特法尼等著:
《法国刑法总论精义》,罗结珍[8]有的学者在论述形式解释和实质解释时,把它们分别与主观解释和客观解释混同。
其实,各自并不是一回事。
主观解释与客观解释面对的是如何对待语义流变和价值流变的问题,而形式解释与实质解释面对的是刑法解释限度的问题,即应否严格遵循刑法条文的字面含义来解释刑法。
形式解释论可能支持主观解释说,认为刑法解释就是要揭示刑法条文在当时的语境下的字面含义;实质解释论也可能支持主观解释说,认为刑法解释就是要揭示立法原意,而立法原意正是不为条文字面含义所局限的,如果说实质解释是为了克服刑法条文的固有缺陷,那么探寻立法原因也可以趋向同样的目标。
参见许浩:
《刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证》,载《刑事法学》2009年第5期。
[9][意]贝卡里亚著:
《论犯罪与刑罚》,黄风译,全书出版社1993年版,第11页。
中国大百科
中国大百科
[10][德]拉德布鲁赫著:
《法学导论》,米健等译,全书出版社1997年版,第97-98页。
2004年版,第19页。
[12][德]亚图•考夫曼著:
《类推与“事物本质”一一兼论类型理
论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第
87页。
[13][法]卡斯东•斯特法尼等著:
《法国刑法总论精义》,罗结
34页。
[16][日]前田雅英著:
《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998
年版,第85页。
[17][英]丹宁著:
《法律的训诫》,李克强等译,群众出版社
1985年版,第10页。
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