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商法笔记
第一章概述
第一节
一商的意义
一般意义:
买卖或交易行为
经济学:
以盈利为目的,直接媒介时货的行为
法学:
一切营利性的营业活动和事业的总称
二商法的概念
调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系法律规范的总称
三商法特征
商法调整行为的营利性特征
商法调整对象的特定性
商法规范较强的技术性和易变性
商法的公法性;商法的国际性
四商法原则
商主体法定原则;公平交易原则;交易简便、迅速原则;
鼓励交易原则;交易明确、安全原则
第二节调整对象——商事法律关系
第三节
一体系——商主体、商行为、公司、破产、票据、证券、保险、海商制度
二渊源法律、行政法规、地方性法规、国际条约,国际惯例、立法解释、商事自治规制
第四节
商法与民法、商法与经济法、商法与行政法的区别
第五节
一古代商法
(一)古巴比伦——《汉穆拉比法典》《罗得海法》
(二)希腊法和雅典法(三)罗马法(四)教会法
二中世纪商法
(一)内容
1城市法
习惯法——《日耳曼习惯法汇编》《巴黎习惯法汇编》
市政当局的城市规章——城邦条例:
《威尼斯条例》《米兰条例》《佛罗伦萨条例》《萨克森市管理》
同盟性规约——《汉萨同盟》《伦巴第联盟》
城市的特许状
行会法令——公会、基尔特
2海商法——《罗德海事法典》《巴希尔法典》《奥列隆法》《维斯比法》《康索拉度法》
3教会法——《新约全书》《使徒教律》和各种教令集
4王室法
三近现代商法
(一)法国商法
1内容《商事敕令》1673、《海事敕令》1681、《法国商法典》、
2特点
独立性、客观性、变动性、司法性、广泛影响性
(二)德国商法
1内容
《德意志普通商法典》1681、《德国商法典》1897.4.7通过
2特点
坚持主观主义原则、变动性大
(三)日本商法
1内容
1890旧商法、1899新商法
2特点
在理论上坚持折中主义原则、内容广泛、协调性强
(四)英国商法
1商事习惯与判例
爱德华.科克、、曼斯菲尔德
2商事成文法
(五)美国商法
1特殊性
2统一州法运动
全国统一州法委员会、威廉.施奈德
3《统一商法典》——十一篇四十五章四百九十八条
评价:
充满革命精神的现代商法
“以商业交易”为中心进行立法设计
价值取向上重“资本”运营
反映了历史与现实的关系
哲学观上受实证主义和功利主义支配
第六节中国近现代商法体系
一近代商法
清末1904大清商律1909大清商律草案
中华民国1914中华民国商律
新中国海商法公司法票据法保险法合伙企业法证劵法个人独资企业法企业破产法
第七节与商法有关的经济理论
一重商主义
(一)概念
十六到十八世纪末在欧洲一些国家中兴起的,以名族国家为对象,以发展商贸为指针,以金银聚敛为基础,以致富强国为宗旨的经济政治理论和政策体系
(二)主要内容:
是一种经济政策和经济理论
把金银等贵重金属的聚敛作为致富的源泉
大力发展对外贸易
严禁金银品出口和奢侈品进口
实行特许性的殖民地贸易政策
推行贸易保护主义
(三)早期重商主义和晚期的区别:
早期——马基雅维里重金主义
晚期——托马斯。
孟贸易差额论
(四)主要国家表现
英国——麦肯迪主义
法国——柯尔培尔主义
德国——卡麦拉主义
二自由贸易理论
(一)概念
取消一切限制内外贸易政策,国家对进出口贸易既不能限制,也不能给予任何优惠补贴——亚当斯密和大卫李嘉图
人类本性和社会秩序
(二)基本制度
取消关税壁垒;实行低关税和零关税的制度;取消限额和许可证;反对垄断、倾销、不正当竞争、价格歧视、补贴等;实行国民待遇原则;最惠国原则;透明原则
(三)在商法中的体现
商人经营方式、经营地、经营规模、业种业态、商号选择、开业歇业、投资、财产转让和契约订立自由等
三市场经济理论
市场是由各种交易关系所组成的万花筒
市场的灵魂是利益驱动
构建各项基本制度
第二章商主体
第一节
一概念
是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人,包括个人和组织。
二特征
商人由商法设定
商主体的身份和资格经商业登记而取得
商主体以从事营利性的营利活动为职业
商主体从事商行为必须具备相应的知识、信息、技术、经验和能力
三分类
1法定商人、应登记商人、任意商人
2固定伤人、拟制商人
3大商人、小商人
4一般商主体、特殊商主体
我国分类:
商个人、商合伙、商法人
第二节商个人
一含义
按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格,独立从事商行为,依法承担法律上的权利和义务的个体。
二特征
身份具有多重性
形式具有多样性
从事的行为具有营利性
经营具有集中性
设立者承担无限责任
三我国商个人类型
(一)个体工商户
1概念
自然人以个人财产或家庭财产作为经营资本,依法核准登记并在法定的范围从事非农业性经营活动的商个人的特殊形态
2特征
属于个体经营的一种形态
必须依法核准登记才能成立
商事活动必须持续地有计划地进行
3资格取得与消灭
4财产责任
个人经营的以个人财产承担;家庭经营的以家庭财产承担
(二)农村承包经营户
1概念
农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同的规定从事特种商品生产和经营活动的一种自然人的特殊形态
2特点
主体是农村集体经济组织的成员
根据承包合同的规定产生并从事经营的
从事的是独立商品的生产和经营
3承包合同的行使和内容
4财产责任
第三节商合伙
一含义
两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。
二法律特征:
1、由两个或两个以上的合伙人共同组建;
2、设立的基础是合伙合同;
3、财产为合伙人共有;
4、合伙人对事务的执行享有同等权利和义务;
5、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。
三商合伙的分类:
1、个人合伙;
2、合伙型联营;
3、合伙企业。
第四节商法人
一概念
是指按照法定构成要件和程序设立的,拥有法人资格,参与商事法律关系,依法独立享有权利和承担义务的组织。
二商法人的特征:
1、具有独立的人格;
2、具有独立的财产和财产权;
3、具有统一的组织机构和意思机关;
4、是独立的责任主体;
5、只能从事商行为。
三商法人的分类:
国有商法人
集体商法人
合营或合资商法人
私营商法人
外商投资商法人
第五节商中间人
一概念:
从事间接商行为或中间商行为的主体
二特征——属于商主体;中介商;拥有专门知识
三类型
1、代理商:
接受委托,固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。
特征:
业务是为被代理人促成交易或以被代理人的名义缔结交易
固定的从事受托人之托促成交易或缔结交易的活动
是一种独立的商事经营者
2、居间商:
向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的行为。
特征:
受人之托;以居间为业;所媒介的行为为商行为
3、行纪商:
指以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券,并以其作为职业性经营的人。
特征:
以自己的名义履行其行为
是合同当事人
行为后果归属于委托人
具有职业性
第六节商辅助人
一含义
商事交易活动中从属于商事主体,受商事主体委托或支配,辅助商事主体从事商事经营的人
二分类
(一)经理人
含义:
以其所享有的,由商事主体授予的经理权为基础而产生和存在的商辅助人
特征:
经理人行使权力需签名:
经理权来源于大商人的授权:
经理权生效程序复杂:
经理权收到限制
(二)代办人
含义:
以其所享有的,由商事主体授予代办权为基础而产生和存在的商辅助人
经理人与代办人区别:
权限范围;权力来源;授予主体;授予方式
第三章商事登记
第一节概述
一概念和特征
当事人为设立、变更或终止商主体资格,依法向登记机关提出登记申请,登记机关依法定条件和程序,将其设立、变更、终止的事实记载于登记簿,并予以公示的法律行为
特征:
1、商事登记是确认商主体设立、变更或终止的法律行为;
2、是一种要式法律行为;
3、申请行为与审查核准行为相结合的复合法律行为
4、一种公开的法律行为。
二我国商事登记立法
三功能
使商事主体取得合法资格,保障合法权益的重要保障制度
保护商事交易相对人和社会公众利益
对商事主体及其经营活动进行有效行政管理
四立法原则
强制登记原则
全面登记原则
登记公开原则
第二节商事登记的对象与登记管理机关
一登记对象:
1、具备企业法人条件的企业;(公司企业法人和非公司企业法人)
2、不具备企业法人条件的企业或经营组织。
二主管机关:
(一)主管机关——各级工商行政管理机关
(二)权限——分级管理
第三节商事登记的内容和种类
一内容
含义:
申请人按商事登记法规必须在登记主管机关予以登记的和可以选择登记的有关商事主体的各种信息和情况
内容:
企业法人名称;住所;经营场所;法定代表人;经济性质;经营范围;经营方式;注册资金;从业人数;经营期限;分支机构
二种类
(一)商个人登记、商法人登记、商合伙登记
(二)共通事项登记和特定事项登记
(三)设立登记、变更登记、注销登记及其他登记
1设立登记
含义:
为使商主体成立并取得商主体资格,由申请人向登记机关提出登记申请,由登记机构依法核准登记并公告,从而取得商主体资格的法律行为
申请人
提出时间
设立商事主体条件:
《企业法人登记管理条例实施细则》15
提交的法定文件
登记主管机关的核准
2变更登记
含义:
商主体在其存续期间出现已登记的事项发生变化后,在法定期限内向原商事登记主管机构提出申请,由原商事登记主管机对变化后的状态再登记的法律行为
原因
提出时间
提交的法律文件
登记主管机构的核准
第四节登记程序
一申请和受理
二审查(形式、实质、折中)
三核准登记
四公告
主体、方式、内容、效力
第五节效力
一含义:
登记事项经过登记后所产生的法律上的拘束力
二一般效力
消极:
应登记事项在未登记或已登记但尚未公告前,仅可以以此对抗恶意第三人
积极:
凡商事登记应登记事项已登记或公告后,除第三人由于不可抗力而对此尚不知悉外,不论该第三人善意还是恶意,均能对其产生对抗效力
三特殊效力
1创设效力:
商事登记具有创设新的法律关系的后果
A创设商事主体效力
非登记成立要件主义,部分登记成立要件和完全登记成立要件主义
B创设营业资格效力
C创设商号专用权效力
2宣告效力
3免责效力
4弥补效力
第四章商号
第一节概述
一概念
商主体在商事交易中所使用的用以表彰自己的独特法律地位的名称或名号
二特征
标识性、专属性、关联性、价值性
三与相关名称的比较
姓名、商店招牌、商标
四选定原则
真实主义原则,自由主义原则
我国:
单一性原则;不得违背公序良俗、
不得使用不具有唯一性或可识别性的商品名称、禁止以不正当目的使用商品名称
五构成要素
注册地;字号,经营特点、组织形式
第二节商品名称权
一性质和特点
(一)性质
人格权说、财产权说、折中说
(二)特点
严格的区域限制
公开性
可转让性
时间上的无限性
二内容
专有使用权、排他权、许可使用权、变更权、转让权
三效力
排他效力:
名称相近或相似、同一行业
救济效力
第三节登记、使用、转让、出租
一登记类型:
创设登记、变更登记、转让登记、废止登记、撤销登记、继承登记
二使用——商事使用
三转让
绝对转让主义:
与营业一体转让
相对转让主义:
可单独转让
我国:
与营业一起转让或在废止营业的情形下转让
须办理登记、签订书面转让协议、转让方停止使用
四出租:
挂靠、连销经营、特许经营
第五章商行为
第一节概述
一概念:
商主体所从事商务以营利为目的的经营活动
二特征
以营利为目的而实施的行为
经营性活动
一般是商主体所从事的行为
具有较高技术性要求的行为
第二节分类
一绝对商行为——根据行为的客观性质,由法律直接规定
相对商行为——依行为的主观性和行为本身性质而认定的商行为
二双方商行为——交易双方当事人都具有商人资格所实施的法律行为
单方商行为——一方是商人,另一方是非商人时所从事的交易行为
三基本商行为——直接从事营利性经营活动的商行为
辅助商行为——对以营利为目的的商行为的实现达到辅助作用
四一般商行为——商事交易中具有共性的并受商法规范调整的行为
特殊商行为——在商事交易中具有个性并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为
个人独资企业法
第一节 个人独资企业概述
一、个人独资企业的概念与特征
由一个自然人投资,全部资产为投资人所有的营利性经济组织。
个人独资企业具有以下特征:
1.仅由一个自然人投资设立。
2.全部财产为投资人个人所有。
3.投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。
4.不具有法人资格
二、个人独资企业和相关经济组织的区别
(一)个人独资企业和个体工商户的区别
投资者、责任承担、依据法律、形态
(二)个人独资企业与全资国有企业的区别
法律地位、投资者、责任承担、法律依据
(三)个人独资企业与外商独资企业的区别
资本来源、出资者、设立依据、责任承担
(四)个人独资企业与合伙企业的区别
投资者人数、财产归属、责任承担
第二节 个人独资企业的设立
一、个人独资企业的设立条件
(一)投资人为一个自然人——自然人只能是具有中华人民共和国国籍的自然人
(二)有合法的企业名称
独资企业享有名称权和商号权。
企业只准使用一个名称。
名称中不得使用“有限”、“有限责任”字样。
(三)有投资人申报的出资
不要求个人独资企业有最低注册资本金,仅要求投资人有自己申报的出资即可。
(四)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
(五)有必要的从业人员
二、个人独资企业的设立程序
个人独资企业的设立采取直接登记制
(一)个人独资企业设立申请
个人独资企业的申请人是个人独资企业的投资人。
投资人也可以委托其代理人向个人独资企业所在地的登记机关申请设立登记。
投资人申请设立独资企业,应向登记机关提交下列文件:
1.设立申请书。
2.投资人身份证明。
3.生产经营场所使用证明等文件。
由委托代理人申请设立登记的,应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。
(二)登记机关核准登记与企业成立
个人独资企业实行准则设立的原则,即个人独资企业依个人独资企业法规定的条件设立。
登记机关应该在收到设立申请文件十五日内给予答复。
营业执照的签发日期为独资企业的成立日期。
三、个人独资企业分支机构的设立
1.设立申请与登记。
在分支机构所在地的登记机关申请登记,领取营业执照。
2.登记备案。
报该分支机构隶属的个人独资企业的原登记机关备案。
3.个人独资企业分支机构民事责任的承担。
由企业(投资人)承担。
第三节 个人独资企业的投资人及事务管理
一、个人独资企业的投资人
(一)个人独资企业投资人的条件
投资人只能是一个自然人;投资的财产必须是私人所有的财产。
关于独资企业投资人的条件,该法第16条规定,禁止从事营利性活动的人包括:
(1)法官
(2)检察官(3)人民警察;(4)国家公务员。
(二)个人独资企业投资人的权利
1.对企业财产享有所有权。
2.投资人的有关权利可以依法进行转让或继承。
(三)个人独资企业投资人的责任
个人独资企业投资人对企业债务承担无限责任。
第18条:
在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任
二、个人独资企业的事务管理
(一)个人独资企业事务管理的方式
1.投资人有权自主选择企业事务的管理形式。
个人独资企业事务管理主要有三种模式:
(1)自行管理。
(2)委托管理。
(3)聘任管理。
2.委托或聘用管理应签订书面合同。
3.投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。
(二)受托人或者被聘用的管理人的义务——第20条
履行诚信、勤勉义务,按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理
(三)个人独资企业的财务管理
个人独资企业应当依法设置会计账簿,进行会计核算。
(四)个人独资企业劳动管理与社会保障
1.签订劳动合同,保障职工的劳动安全,按时、足额发放职工工资。
2.参加社会保险,为职工缴纳社会保险费用。
3.组建工会组织
4.否则按照法律、行政法规予以处罚并追究有关责任人的责任
注意:
个人独资企业投资人变更后的债务承担
第四节 个人独资企业的解散与清算
一、个人独资企业的解散
独资企业的解散是指独资企业因出现某些法律事由而导致其民事主体资格消灭的行为。
解散仅仅是个人独资企业消灭的原因,企业并非因解散的事实发生而立即消灭。
应当解散:
(一)投资人决定解散
(二)投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人放弃继承
(三)被依法吊销营业执照。
这是独资企业解散的强制原因。
(四)法律、行政法规规定的其他解散情形
二、个人独资企业的清算
(一)清算人的产生
清算人是指清算企业中执行清算事务及对外代表者。
清算企业因解散而丧失经营活动的能力,不能继续进行经营活动,而只存在清算事务。
因此,企业的管理人应代之为清算人。
个人独资企业法第27条规定,个人独资企业解散,由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。
因此,个人独资企业的清算原则上以投资人为其清算人。
但经债权人申请,人民法院得指定投资人以外的人为清算人。
(二)通知与公告程序
投资人自行清算的,应当在清算前15日内书面通知债权人,无法通知的,应当予以公告。
债权人应当在接到通知之日起30日内,未接到通知的应当在公告之日起60日内,向投资人申报其债权。
(三)清产偿债程序
清算人应在债权人申报债权后清理企业的债权、债务。
在清算期间,个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。
在清偿债务前,投资人不得转移、隐匿财产。
否则依法追回其财产,并按照有关规定予以处罚;构成犯罪的,追究其刑事责任。
(四)财产清偿顺序
1.所欠职工工资和社会保险费用;
2.所欠税款;
3.其他债务。
个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。
(五)责任消灭制度
个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人自独资企业解散后5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。
(六)注销登记程序
根据个人独资企业法第32条的规定,个人独资企业清算结束后,投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告,并于15日内到登记机关办理注销登记。
注销登记一旦完成,个人独资企业即告消灭。
合伙企业法
第一节 合伙制度概述
一、合伙的概念
两个以上的民事主体共同出资,共同经营,共负盈亏的企业组织形态
二、合伙的特征
(一)合伙协议是合伙得以成立的法律基础
(二)合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营
(三)合伙人对外承担无限连带责任
第二节 普通合伙企业的设立条件与程序
一、普通合伙企业的设立条件
根据合伙企业法第14条的规定,设立普通合伙企业应具备以下条件:
(一)有符合要求的合伙人
1.关于合伙人的人数。
合伙人数应不少于2人。
没有上限限制。
2.关于合伙人的行为能力。
3.关于合伙人的职业禁止。
具体包括:
国家公务员、法官、检察官及警察。
4.关于合伙人的种类。
自然人外,法人和其他组织均可以成为合伙企业的合伙人。
5.普通合伙人的资格限制。
(二)有合伙协议
(三)有合伙人实际缴付的出资
(四)有合伙企业的名称
(五)有经营场所和从事合伙经营的必要条件
二、合伙企业的设立程序
(一)申请人与登记机关
设立合伙企业,应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向企业登记机关申请设立登记。
登记机关为工商行政管理部门。
(二)申请时应提交的材料登记申请书、合伙协议书、全体合伙人的身份证明等文件。
(三)登记第10、11、12条
第三节 普通合伙企业的财产
一、合伙财产的概念与范围
(一)合伙财产的概念
合伙财产指合伙存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和和依法取得的其他财产。
(二)合伙财产的范围
出资+合伙企业名义取得的全部收益和依法取得的其他的资产。
二、合伙企业财产的性质
(一)合伙人出资财产部分的性质
1.以现金或明确以财产所有权出资的
2.以土地使用权、房屋使用权、商标使用权、专利使用权等权利出资的
3.对于是约定不明的
(二)合伙积累财产的性质按份共有
三、合伙企业财产的管理与使用
1.向第三人转让财产份额须经过其他合伙人同意
2.相互转让财产份额应通知其他合伙人
3.以财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意。
4.在合伙企业存续期间,不得分割合伙企业财产
第四节 普通合伙事务的执行
一、合伙人执行合伙事务的平等权利
二、合伙事务的执行方式
1.共同执行。
2.分别单独执行合伙事务。
3.由一名合伙人执行合伙事务。
4.由数名合伙人共同执行合伙事务。
法人或其他组织作为合伙人的,其执行合伙事务由其委派的代表执行。
三、合伙事务的执行规则第27、28.2、29条
四、合伙企业事务执行后果的承担第28.1条
五、合伙事务的决议
(一)合伙企业事务的决议方式第30条
(二)合伙事务全票决的事项第31条
六、竞业禁止第32条
七、利润分配与亏损分担第33条
第五节 普通合伙与第三人的关系法条第四节
一、合伙与善意第三人的关系第37条
二、合伙与债务人的关系
(一)合伙债务的性质
(二)合伙人对合伙债务承担无限责任
(三)合伙人对合伙债务承担连带责任。
(四)双重优先原则的适用
(五)合伙人个人债务的清偿规则
1.债权人抵销权的禁止。
2.代位权的禁止。
3.合伙份额的强制执行。
(六)合伙中有关诉讼的问题
第六节 普通合伙的入伙与退伙
一、入伙
入伙是指在合伙企业存续期间,合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。
(一)普通合伙入伙的条件与程序
1.全体合伙人的同意。
2.入伙人与原合伙人订立书面合伙协议。
(二)入伙的后果
入伙人取得合伙人的资格;入伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任
二、退伙——在合伙存续期间,合伙人资格取消
(一)退伙的形式
退伙的形式包括:
1.声明退伙(基于自愿意思表示):
分为协议退伙(第50条)和通知退伙(第46条)。
2.法定退伙:
可分为当然退伙(第49条)和除名退伙(第49条)。
(二)退伙的效力
1.退伙人丧失合伙人身份。
2.导致合伙财产的清理与结算。
3.退伙
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