同济法学考研法理学笔记.docx
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同济法学考研法理学笔记
法理学
一、法,法律,法学,法理学?
法是指永恒的普遍有效的正义原则和道德公理,它是高于制定法之上并能衡量制定法善恶的某些特定的标准。
马克思主义把法定义为:
法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范,它是意志与规律的结合,是阶级统治和社会管理的手段,它是通过利益调整从而实现某种社会目标的工具。
法律有广狭两层含义,广义的法律是指法的整体,包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件,狭义的法律是专指拥有立法权的国家机关依照法定程序制定的规范性文件,如全国人大及其常委会制定的法律及基本法律以外的法律。
法律是法的真实或虚假的表现形式。
法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
法理学也称为法哲学,是从现实的和历史的各种法的现象中研究法的基本问题和一般规律的学科。
二、法系,法学体系,法律体系,法制体系?
法系是指不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式(法的渊源)的一种法的类型,法系的概念更多的表达的是一种法律传统,它是跨域历史和国度的。
法学体系(法律科学体系/法学理论体系),是在一定法学思想和原则的指导下有法学各个分支学科构成的一个科学的、有机联系的统一整体。
法律体系(法体系)是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
法制体系是指法制运转机制和运转环节的全部系统,法制系统包括立法系统、执法系统、司法系统、守法系统、法制监督系统等,它是一个由这些系统组合而成的呈纵向的法制运转体系。
法制体系包括静态的法律规范,但更着重说明的是呈动态的法制运转机制系统。
法制体系包容着法律体系,而法律体系则组合在法制体系中。
三、大陆法系和英美法系?
大陆法系,又称为民法法系、法典法系、罗马法系或罗马——日耳曼法系,它是以罗马法为基础而发展起来的各国法律制度的总称。
它首先产生在欧洲大陆,后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。
其以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流(以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支)。
英美法系,又称普通法法系、英国法系和判例法系,是指以英国普通法为基础发展起来的各国法律制度的总称。
两大法系都是资本主义经济关系的产物,其阶级本质和法律的主要原则、内容是相同的,但由于受不同历史条件的影响,二者各具特点,主要区别如下:
1、法律渊源不同:
大陆法系是成文法系,制定法为其主要法律渊源,一般不承认司法判例作为渊源。
英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例,且判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
2、法律结构不同:
大陆法系承袭古罗马法的传统,以法典为法律体系结构的主干。
英美法系很少制定法典,其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。
3、法官权限不同:
大陆法系强调法官只能适用法律而不能创造法律。
英美法系法官在一定条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新判例,从而在一定范围内创造法律。
4、诉讼程序不同:
大陆法系的诉讼程序以法官为重心,突出法官的职能,具有纠问程序的特点。
英美法系的诉讼程序以原被告及其辩护人和代理人为重心,具有抗辩式程序的特点。
5、从调整社会关系和建立法律秩序的角度看,两大法系也各有特色:
大陆法系具有对全部社会关系加以理性设计和安排的特点,它的法典体系逻辑严谨,覆盖面广,内部协调一致性强,但是,面对及其复杂并不断变化的社会关系,有时显得刚性过强,难以完全适应。
英美法系强调根据具体的经验解决具体的问题,因而具有很强的针对性和灵活性,但是,其法律的庞杂、混乱和难以被专业人士了解等特点也很突出。
四、资本主义法律制度的特点?
资本主义法律制度的一个总特征就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求,建立了资本主义的法治国家,这一特征集中体现在下述原则中:
1、私有财产神圣不可侵犯原则。
这一原则首次出现在1789年法国《人权宣言》中,后为各资本主义立法所确认。
它是资本主义法的首要原则,因为其准确反映了“自由地利用资本来剥削劳动”这一资本主义生产方式最本质的要求。
这一原则为交易安全提供了有力的保障,对资本主义市场经济的发展具有巨大意义,但是这一原则在近代资本主义法中具体表现为一种绝对的所有权,这引发了一系列严重的社会矛盾,到了现代所有权的滥用开始受到限制。
2、契约自由原则。
资本主义法律制度首次把契约自由上升为调整社会经济关系的基本原则,它意味着承认一切人都具有独立的法律人格,具有平等的法律地位,可以在法律所界定的广阔领域中自主地处分自己的利益和权利。
这一原则是市场经济关系本质要求在法律上的体现。
然而,这种自由对资产阶级才具有完全的意义,对工人阶级只有部分意义,它是以契约自由的形式实现经济上的强制。
3、法律面前人人平等原则。
这一原则包含丰富的内容,其中最基本的精神有三点:
第一,所有自然人的法律人格一律平等;第二,所有公民都具有平等的基本法律地位;第三,法律平等的对待同样的行为。
这一原则的确立,是人类从古代法律制度进入现代法律制度最主要的标志,是等级社会和专制国家的死亡宣告,因而具有划时代的意义。
五、中国特色社会主义法律制度的特点?
1、阶级性与人民性的统一。
我国的社会主义法律制度在本质上仍然具有一定的阶级性,它是取得政权的工人阶级及其领导下的农民阶级和其他人民群众意志和利益的体现。
它的阶级性和人民性不是对立关系,而是一致关系,它的阶级性正是通过对全体人民的共同意志和利益加以确认而表现出来的。
2、国家意志与客观规律的统一。
我国社会主义法律制度反映的不是少数狭隘的特殊利益,而是全体人民的共同利益,而这种共同利益的具体内容随着社会的发展变化也在相应地发展变化,它与历史发展的基本方向和基本规律是一致的。
3、权利确认与权利保障的统一。
我国的法律制度是建立在社会主义经济基础之上的,因此,它一方面能够确认每个公民的平等权利,另一方面也能够为实现这种平等权利提供大体平等的保障条件。
4、强制实施与自觉遵守的统一。
我国法律制度体现了人民群众的共同意志和利益,因而,在一般情况下多数人民群众都能自觉遵守法律,只是针对少数人的违法行为国家强制力才会出现。
5、一国与两制的统一。
6、国情与公理的统一。
六、法与道德的关系?
法律与道德都是社会规范最主要的存在形式,都是社会上层建筑的组成部分,两者既有联系又有区别。
所谓道德,指关于人们思想和行为的善恶、美丑、正义与非正义、公正与偏私等观念、规范、原则和标准的总和。
法是指永恒的普遍有效的正义原则和道德公理,它是高于制定法之上并能衡量制定法善恶的某些特定的标准。
二者的联系从三个方面讨论:
1、本质上的联系:
西方法学界存在两种观点,肯定说认为“恶法非法”;否定说认为“恶法亦法”。
2、内容上的联系:
“法律是最低限度的道德”几成共识。
3、功能上的联系:
以道德调整为基础,法律调整为主导,是现代社会调控机制的重要特点。
二者的区别表现在以下几个方面:
1、生成方式不同:
法的产生往往与有组织的国家活动有关,由权威主体经程序主动制定认可,具有形式上的建构性;道德在社会生产生活中自然演进而成,不是自觉制定和程序选择的产物,自发而非建构是其本质属性。
2、表现形式不同:
法有特定的表现形式和渊源,有明确的行为模式和法律后果,因而具体确切,可操作性强,同时,其被任意解释和滥用的余地小,容易排斥恣意擅断;道德无特定具体的表现形式,其对行为的要求笼统、原则,标准模糊,只具有一般倾向性,理解和评价易生歧义。
3、调整方式不同:
法律一般只规范和关注外在行为,一般不离开行为过问动机;道德首先关注和过问内在动机,不仅侧重通过内在信念影响外在行为,且评价和谴责主要针对动机。
4、运作机制不同:
法具有程序性,法的实体内容和其生成实现都与程序相关;道德以主体内省和自觉地方式生成和实现,具有非程序性。
5、强制方式不同:
法针对外在行为,具有外在强制性;道德主要凭借内在的良知认同和责难,是一种内在约束。
6、解决方式不同:
可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征;道德不具有可诉性,主要表现为无形的舆论压力和良心谴责,且舆论的评价和谴责往往是多元的。
七、法与科技的关系?
科学是不断完善和发展着的人们关于自然、社会和思维的知识体系,是人们在社会实践中积累下来的经验的结晶。
技术是指与生产直接发生联系的各种工艺操作方法和技能。
法与科技的关系可以从科学对法的影响、技术对法的影响以及法对科技的作用三方面来讨论。
1、科学对法的影响:
第一,法的出现本身就是人们认识自然、社会及人类自身的科学的重大成果。
人的认识水平越高,法在内容上也就越丰富,在形式上也就越完善,法对于自然、社会和人的作用也就越大。
第二,法律观和法学理论受科学的制约,因而法的进步也受科学的影响。
第三,科学知识丰富了法律的内容和根据。
第四,法律方法论受科学的制约和影响。
现代科学的许多先进方法在当代法律中被广泛地运用,如以行为科学的方法来研究法律运动。
第五,科学是法律的重要价值标准。
2、技术对法的影响:
第一,对法律调整范围和法律体系的影响。
在创造、应用和推广新技术过程中必然产生大量新的社会关系,这些新的社会关系基本上都需要法律的调整,运用法律形式来确定权利义务。
第二,对法律内容和原理的影响。
技术进步影响传统法律的内容,比如随着近代科学技术和工业大生产的发展,出现了“无过错责任”。
第三,对立法方法和立法体制的影响。
当立法涉及一些科技方面的问题时,不得不把这类立法任务委托给专门的机构或人员,这就促成了“授权立法”这种新式立法方式和新式立法体制的出现。
第四,对法律技术和调整机制的影响。
比如侦破案件的手段和技术方面,从古代的“神判”、“天罚”发展到运用机械物理破案,再发展到运用电脑鉴别微量物证破案,从而大大提高了法律调整的实际功效。
第五,对法律评价标准的影响。
技术因素既能促进社会道德的进步,也能给道德发展带来困惑和阻碍,因而又影响法律评价的标准。
3、法对科技的作用:
第一,法能组织、管理和鼓励科技活动。
第二,法对科技与人的冲突关系起协调作用。
比如我们可以运用法律来协调科技的巨额投入与人们当前生活水平的矛盾。
第三,法可以调节科技成果应用中产生的利益关系。
其中首要的是科技人员利益与社会整体利益的关系,二者的利益均衡需要法律的调节。
八、法与政治的关系?
1、政治影响法的产生发展和变化:
政治和法都属于一定社会的上层建筑,但政治在上层建筑中居于主导地位,从总体而言,法要服务于一定的政治。
2、法对政治的影响:
(1)在现代民主法治国家,政治体制的架构和国家权力的配置和行使均要依法进行。
(2)法贯穿于国家政治关系的形成过程,并将政治关系以法律的形式固定下来,使之具有形式上的合法性。
(3)为政治活动的参加者制定了规范。
(4)政治运行的规范化、民主化等均须法的配合与保障。
3、法与政策的区别
法律
政策
意志属性
法律体现国家意志,具有普遍拘束力,向全社会公开。
体现全党的意志,其强制实施范围仅限于党的组织和成员,允许有不对社会公开的内容存在。
规范形式
规范性法律文件,或国家认可的其他法律渊源形式,以规则为主,具有严格逻辑结构,权利和义务的规定具体,明确。
表现为决议、宣言、决定、命令、通知,具有纲领性、原则性和方向性。
实施方式
法的实施与国家强制力相关,切实有组织化、专门化和程序化的。
以党的纪律保障实施,其实施一般不与国家强制性相关。
调整范围
只能调整可以以法定权利义务来界定的、具有交涉性和可诉性的行为领域和社会关系
政策调整的社会关系和领域比法律广,对党的组织和党的成员的要求也比法律高。
稳定性程序化程度
法具有较高的稳定性和程序性,法的任何变动都必须遵循严格、且专业性很强的程序。
政策可以应形势的变化作出较为迅速的反应和调整、其程序性约束也不及法那样严格和专门化。
九、和谐社会与法治建设?
和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会,是理性、人本、人与社会、人与自然关系协调、和谐发展的社会。
以和谐理念为主导,经济繁荣,社会稳定,人们和平相处、安居乐业,是和谐社会的一般特征。
社会主义和谐社会的基本特征包括:
①民主法治;②公平正义;③充满活力;④诚信友爱;⑤安定有序;⑥人与自然和谐相处。
法治建设与和谐社会的关系体现在:
(1)民主法治是和谐社会的基本特征之一,法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。
和谐社会是社会关系得到全面有效调整,人与人之间和谐相处的社会。
社会和谐关系的建立,是诸种社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配合、相互依存、有效作用的结果,和谐社会的构建能够推动民主法治的发展。
(2)法治是构建和谐社会最重要的机制,构建和谐社会需要充分发挥法律的引导和维护作用:
1、引导和维护人与人和谐的法律机制:
明确个体身份及其权利与义务的法律机制;确保人与人之间诚实信用的法律机制;化解矛盾和纠纷的法律机制。
2、引导和维护人与社会和谐法律机制:
a维护公民与国家的和谐。
合理协调公民利益与国家利益的关系,建立健全权利救济制度,加强法律援助和司法救助,维护社会的公平正义。
b维护个体与集体的和谐。
实现集体正义,集体正义是个体认同集体、与集体融为一体、实现个体与集体和谐的前提。
c维护居民与社区的和谐。
及时排查和处理群体性事件和突发性事件,防止这两类事件对社会秩序的冲击和破坏。
d维护群众与群体、阶层与阶层的和谐。
建立正确、及时反映各方利益的法律机制,让不同社会利益群体和社会阶层都能有平等的机会和渠道充分表达自己的利益诉求。
完善民意调查制度、信息公开制度、听证会制度等。
3、引导和维护人与自然和谐的法律机制:
完善我国环境法律体系,确立环境权的核心和支点地位,增强政府和公民保护环境的责任意识,为公民或团体提起环境诉讼提供维权动力,为司法机关提供手里环境诉讼、维护环境正义的法律依据。
4、引导和维护中国与世界和谐的法律机制:
“和谐世界”理念体现了中华民族“和为贵”、“和而不同”“协和万邦”的文化传统,体现了中国共产党的全球视野、全球意识和全球战略,强调尊重文化多样性和发展模式多样化,尊重各国独立自主选择发展道路的权利,尊重各国平等参与国际事务的权利,坚持国与国之间和平、民主、平等的原则,强调以合作共赢为目标,以合作谋和平,以合作促发展。
推进国际社会和谐,建设和谐世界,关键是国际关系民主化,全球治理法治化。
一十、科学发展观与法治建设?
党的十六届三中全会明确提出了坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展;按照统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求,推进改革和发展。
科学发展观的内涵极为丰富,涉及经济、政治、文化、社会发展各个领域。
对于社会主义法治建设来说,科学发展观不仅深刻揭示了社会主义法治建设的本质要求、根本目的和价值取向,而且对我们思考和把握法治建设的发展基础、发展战略、发展模式和发展步骤具有重要的指导意义。
(一)法治建设内部的各个组成部分的发展必须以科学发展观为指导
法治是一个系统工程。
从法律运行来看,立法、执法、司法、守法各个环节必须体现科学发展观的要求;从法律体系来看,各个法律部门都必须按照科学发展观的要求加以构建和完善;从法律价值来看,科学发展观体现了我国法律的核心价值。
所以法治发展在部分或环节上都必须以科学发展观为指导。
(二)社会主义法治的整体发展必须以科学发展观为指导
法治是由若干部分和环节构成的整体。
这种整体性需要以科学发展观做指导来建构,来维系,来发展更新。
所以实现法治各个部分和各个层次的协调,保障运行的良好,都离不开科学发展观所给予的指导。
没有法治的协调的整体发展就没有法治良好的整体状态。
法治整体发展一定需要科学发展观为指导,这种指导可以使我们法治大发展更具有全局性、长远性、稳定性。
(三)法治建设与其它社会方面之间的关系,必须以科学发展观作为指导
法治发展是在社会主题环境之中进行的,必然有一个如何与社会其它方面协调发展的问题。
如果没有与相关的因素之间的协调,法治的发展就必然会遇到障碍。
法治与相关社会现象之间的协调以及互动发展、相互促进,都需要科学发展观作为指导。
科学发展观的第一要义是发展,核心是以人为本,基本要求是全面协调可持续发展。
要发展,就必须借助强有力的法律保障。
以发展为第一要素的科学发展观要求法治建设的首要任务就是变革与传统发展模式相适应的现行法律的问题。
在对现行法律予以变革的同时还需要推行一些新的政策和做法,而要进行这些变革只有依靠法律的权威性才能奏效。
所以,法治建设反过来又能推动科学发展观的落实和深入。
十一、科学发展观与和谐社会
科学发展观是指导发展的世界观和方法论的集中体现,是构建社会主义和谐社会的理论指导,而构建社会主义和谐社会则是贯彻落实科学发展观的具体体现,科学认识、正确把握科学发展观与构建和谐社会的关系,有利于我们贯彻落实科学发展观,实现人与人、人与社会、人与自然的和谐发展。
一、科学发展观与和谐社会的内容有机统一
社会主义和谐社会是一个新思想,但它的提出并不是凭空想象的,而是有其深厚的思想渊源,与科学发展观的提出可以说是一脉相承的。
构建社会主义和谐社会是人民的共同愿望,目的也是为了实现每个人能在公正进步、富裕安定、和谐有序的社会环境中生存发展,这充分体现了科学发展观的重要内涵和根本要求。
由此可见,构建社会主义和谐社会同树立和落实科学发展观的内容是有机统一的。
二、科学发展观统领构建社会主义和谐社会的全局
科学发展观揭示了社会主义和谐社会建设的本质要求。
以人为本是科学发展观的核心和本质,也是建设社会主义和谐社会的本质要求。
科学发展观集中反映了社会主义和谐社会建设的基本规律。
科学发展观突出强调了发展的全面性、协调性和可持续性,这实际上就是社会主义和谐社会建设始终遵循的基本规律。
贯彻落实科学发展观,实现人与人、人与社会、人和自然的和谐发展。
(一)贯彻落实科学发展观,实现人与人的和谐发展
人与人的和谐是和谐社会工程的核心。
要实现人与自然、与社会的和谐,必须要以实现人与人的和谐发展为前提。
人与人之间关系的和谐程度,决定着人与社会、人与自然的和谐程度。
正因如此,我们在构建社会主义和谐社会的过程中,必须坚持以人为本的科学发展观,尽最大努力协调好人与人之间的各种关系。
科学发展观的核心是以人为本,构建和谐社会的核心也是围绕人这个中心。
坚持以人为本,是时代发展的要求、历史进步的结论。
以人为本,就是一切从人民群众的需要出发,促进人的全面发展,实现人民群众的根本利益。
(二)贯彻落实科学发展观,实现人与社会的和谐发展
构建社会主义和谐社会的最终目的是要实现人和社会的全面发展。
人是社会发展的主体,人的全面发展与社会发展的各个方面紧密联系。
社会的发展要求人的社会化,是要使人与社会、人与人之间相互协调的科学发展。
人与社会的和谐包含人与政治、人与经济、人与文化三个方面的和谐关系。
只有贯彻和落实科学发展观,切实发展社会主义民主政治,才能使执政者所推行的各种政治主张以最广大人民群众的根本利益为出发点与归宿;才能使执政者所倡导的政治理念有着广泛的认同感,并得到积极拥护。
只有贯彻和落实科学发展观,完善社会主义市场经济体制和公平合理的利益分配机制,才能使社会经济的发展不是只满足少数人的利益需要,而是为整个社会与人的发展奠定雄厚的物质基础,从而最大限度地满足每一位公民日益增长的物质需求,才能激发起社会上每一个人的创造活力,从而形成创造物质财富和创新文化的巨大动力。
总之,只有贯彻和落实科学发展观,才能通过发展社会主义生产力来不断增加和谐社会建设的物质基础;通过发展社会主义民主政治来不断加强和谐社会建设的政治保障;通过发展社会主义先进文化来不断巩固和谐社会建设的精神支撑。
同时,又通过和谐社会建设来为社会主义物质文明、政治文明、精神文明建设创造有利的社会条件。
十二、权利和权力?
权利是指规定或隐含在法律规范中实现在法律关系中主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
权力是以强制力为最后凭借而引起他人服从的影响力。
两者存在密切的联系:
一方面,权力以法律上的权利为基础,以实现法律权利为目的,权利作为一种法律上的资格又制约着权力的形式、程序、内容及过程各个方面;另一方面,某些法律上权利的实现依赖一定的权力的行使。
两者也存在一定的一致性,如都以追求一定的利益为目的;都有相应的法律上的规定和限制要求。
二者都是社会整体利益的法律表现。
两者的区别表现在:
1、权利与权力是两个不同的概念,前者属于法律上的概念,后者则属政治上的概念。
2、权利关系中的主体是平等的,且是不特定的,权力关系中的主体存在支配与被支配的关系,且是特定的;权利的内容比权力的内容广泛。
3、权利涉及社会生活的方方面面,政治、经济、文化、社会生活,等等。
权力的内容是有限的,仅限于特定程序和方式所赋予或获得的事项。
权利往往并不限于法律的规定。
法律所规定的一般也只是基本的权利,而权力则是严格以法律的规定内容为限的,超出了法律的规定范围,即构成对于其他权力或者权利的侵犯,即构成违法。
4、权利可以放弃,权力不能放弃。
这是由权利的自主性所决定的,而权力,往往都是职权,它是与职责相伴随的。
放弃权力则可能意味着渎职,而渎职,不仅为法律所禁止,甚至还为法律所要惩罚。
因此,原则上权力也不可权力享有者随意转让,而权利,除一些最基本的权利之外,许多权利都是可以转让的。
十三、权利与义务?
(一)法与权利和义务的关系:
1、权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。
2、权利和义务贯穿于法的一切部门。
3、权利和义务贯穿法的运行和操作的整个过程。
4、权利和义务全面地表现和实现法的价值。
(二)权利与义务的含义
权利是指规定或隐含在法律规范中实现在法律关系中主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
义务是设定或隐含在法律规范中,实现与法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
(三)权利与义务的关系
1、结构上的相关关系:
互相关联,对立统一。
没有无义务的权利也没有无权利的义务。
2、数量上的等值关系:
一个社会的权利总量和义务总量是相等的;在具体法律关系中,权利义务互相包含。
3、功能上的互补关系:
权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现;权利提供不确定的指引,义务提供确定的指引;义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序,权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。
4、价值意义上的主次关系:
由于各个历史时期的价值取向不同,权利与义务何者为本位是历史变化着的,现代法律是或应当是以权利本位的。
所谓权利本位是指:
社会成员皆为法律上平等的权利主体;在权利义务关系上,权利是目的,义务是第二性的因素,权利是义务存在的依据和意义;在法律没有明确禁止或强制的情况下,可以做出权利推定;权利主体在行使其权利的过程中,只受法律规定的限制,而确定这种限制的目的又在于保证对其他主体的权利给以应有的同样的承认、尊重和保护,以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由、公平而且安全的法律秩序。
十四、法制与法治?
法制是法律制度的简称。
社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
”
法治则是一种与人治相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。
法制和法治是既有区别又有联系的两个概
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