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2.国务院及其部委的立法。
其依据是宪法第89条、90条和国务院组织法第10条。
3.省、自治区、直辖市的人大及其常委会的立法,省会市和较大的市的人大及其常委会的立法和民族自治地方的人大的立法。
其依据是宪法第100条、116条,地方各级人大和地方各级人民政府组织法第7条、43条,民族区域自治法第19条。
4.省、自治区、直辖市的人民政府,省会市及较大的市的人民政府的立法。
其依据是地方各级人大和地方各级人民政府组织法第60条。
授权立法是指并非法定职权所产生的,而是由国家最高权力机关授权所产生的立法。
至目前为止,我国的授权立法有以下三种情况:
1.全国人大授权国务院立法。
例如1985年4月10日全国人大关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或条例的决定。
2.全国人大及其常委会授权经济特区立法。
这又包含授权给经济特区所在的省的权力机关和直接授权给经济特区两种情形。
如1981年11月20日授权广东、福建两省人大及其常委会制订所属经济特区的各项单行经济法规;
1988年4月13日授权给海南省人大及其常委会制订法规;
以及此后对深圳等四个经济特区的同样的授权。
3.全国人大授权特别行政区立法。
如香港特别行政区基本法规定香港特别行政区享有立法权。
今后的澳门、台湾特别行政区的立法亦将如此。
这种授权虽然由法律规定,但其主要属性应属授权立法。
(三)按立法权的范围划分,可分为两大类。
第一类是全国普遍适用的立法,亦称普通立法;
第二类是特定范围、特定对象或特定时间适用的立法,亦称特别立法。
特别立法如各省、直辖市、自治区制订地方性法规和地方政府规章,特别行政区制订法律,经济特区制订地方性法规和地方政府规章,以及中央立法中针对特定范围、时间、对象的立法。
普通立法的主体只能是拥有中央立法权的机关,而特别立法的主体既可以是地方立法机关也可以是中央立法机关。
(四)按立法权的位阶划分,由上至下可分为五个层次:
1.宪法的立法。
2.基本法律的立法。
基本法律指法典性质的刑法、民法、行政法、诉讼法、关于国家机构的法及其他基本法(如香港特别行政区基本法等)。
3.部门法律的立法。
部门法律指基本法律之下一位阶的各法律。
其中最大量的是各部门行政法,如工业法,农业法、计划法,金融法、教育法等。
上述三个位阶的法的立法权只能是最高权力机关享有。
4.法规的立法。
包括国务院制订行政法规和各省、自治区、直辖市、经济特区、省会市、较大的市的人大及其常委会制订地方性法规,还包括民族自治地方的人大制订的自治条例、单行条例。
5.规章的立法包括国务院各部委制订部委规章和各省、自治区、直辖市、经济特区、省会市、较大的市的人民政府制订地方政府规章。
至于香港等特别行政区立法机关制订的在本特别行政区内实施的法律,其位阶似应定在第四位阶,但其又称之为法律而并非法规,除服从于宪法和特别行政区基本法之外,不受其他法律和行政法规的约束,这是一个特殊情况,容另作研究。
从上述分析,可以看出,我国有关经济特区的立法,既有中央立法机关和地方立法机关的职权立法,也有国务院和地方立法机关的授权立法。
其适用范围是特定地区或特定对象,属特别法范畴。
其位阶,除由全国人大今后可能制订的经济特区法这样的法律之外,目前由国务院或地方立法机关制订的均属于第四、五位阶的法规或规章。
二.全国人大的特别授权与海南特区立法体制的形成 1988年4月13日,第七届全国人大第一次会议同时通过了两个关于海南的历史性决议,就是关于海南设省和建立经济特区的决议。
关于建立海南经济特区的决定中有授权立法的内容:
“授权海南省人民代表大会及其常务委员会,根据海南经济特区的具体情况和实际需要,遵循国家有关法律,全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规,在海南经济特区实施,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
” 海南建省办大特区,有了特别的立法权和更大的自主性,消除了原有行政建制上的缺陷,挣脱了旧体制的束缚和封闭的壁垒,首先就面临着要制订“新规矩”的任务。
为此,必须尽快组建地方立法机构与划分各立法机构的立法权限。
1988年8月23日至28日,海南省人民代表会议第一次会议在海口召开,宣告了海南省的地方权力机关同时也是地方立法机关的诞生。
省人代常委会除了办公厅外,设法制等六个工作委员会。
从立法这一职能上,各专门工委负责本系统(战线)地方性法规草案的审查工作和向主任会议提出立法议案的工作。
法工委则负责综合性的、各专门工委负责的系统之外的地方性法规草案的审查工作、编制立法计划和向主任会议提出立法议案的工作。
1988年7月,海南省人民政府(下称省政府)决定设立省法制厅(1989年5月改为法制局),作为专门的政府法制工作机构,主要行使编制政府立法规划与计划,组织、指导、协调法规规章的起草工作,审查地方性法规和行政规章草案,监督检查行政执法活动,审理省政府的行政复议案件和代理省政府的应诉案件等职能。
1994年底,省委、省政府决定将法制局与体制改革办公室两个机构(职能)合并,成为一套人马,两块牌子。
新机构为正厅级的省政府组成部门,设九个职能处室,同时实行立法专员制。
1988年11月11日,海南省人代常委会颁布了《海南省地方性法规制定程序条例》。
该条例分总则、议案的提出、计划和起草、提请审议、颁布施行、附则等七章27条。
1990年3月11日,省政府发布了《海南省地方性法规起草和行政规章制定程序暂行规定》。
该规定分总则、计划、起草、审查、批准与发布、附则等六章27条,对政府立法的程序进行了规范,是对省人大规范的补充和配套。
这两个27条使特区地方立法从建省开始就步入规范的轨道。
经过几年的实践之后,1995年4月5日省政府修改并重新发布了《海南省人民政府关于地方性法规起草和行政规章制定程序的规定》。
新规定增加或修改的主要内容有:
法规和规章的涵义及范围,省法制部门的立法工作职责,立法计划的确定及调整,法规规章起草和审查的规范化要求,法规规章的解释、修改和废止等。
这两件法规和规章,明确划分了地方权力机关和地方政府的立法权限,比较全面和系统地规范了海南省地方立法的程序。
在国家法律尚无专门的立法程序规定,特区立法尚无经验的情况下,能作出这样的规范,已属及时和可贵,对建立我国经济特区的立法体制、促进特区的法制建设和经济繁荣,起到了重要的作用。
三.海南特区立法的依据 立法依据是立法体制中关于立法权限划分所派生出来的问题,它包括立法权行使、立法程序、立法范围、立法内容等方面的依据。
海南特区地方立法的依据可以从以下四点分析。
(一)立法权行使的依据 海南作为一个省,根据前述法律关于职权立法的规定,省和海口市的人大及其常委会享有制订地方性法规的立法权;
各自治县人大享有制订自治条例和单行条例的立法权;
省政府、海口市政府享有制订规章的立法权。
同时,海南作为一个经济特区,根据全国人大的立法授权,省人大及其常委会享有比一般省级权力机关更灵活自主的立法权,这种立法属于授权立法。
这种授权立法的优势是:
只要与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则不相冲突、不相违背,即可根据本特区的具体情况和实际需要立法,在具体规范上可以有所变通和突破。
例如1993年10月28日颁布的《海南经济特区企业法人登记管理条例》就是典型。
国务院行政法规规定的企业法人登记是实行“先买票后上车”的审批登记制;
而海南的条例规定特区内的企业登记可以实行“先上车后买票”的直接登记制。
另一种情况是在上一位阶的法律尚未出台的情况下,特区可根据改革开放和经济发展的实际需要先行立法。
例如《海南经济特区股份有限公司条例》、《海南经济特区有限责任公司条例》以及关于养老、工伤、失业、医疗等社会保障方面的立法,都是如此。
(二)立法程序的依据 立法程序是指立法机关在制定立法规划和计划、起草、审查、审议、通过、颁布、解释、修改和废止法律、法规和规章等活动中所遵循的方法与步骤,也是立法活动的形式法律依据。
目前,我国法律对立法程序尚无明文规定,最高位阶的立法程序法是国务院1987年4月21日批准发布的《行政法规制定程序暂行条例》,立法法尚在起草阶段,不少地方立法活动中的程序仅是未正式立法的规矩。
因此立法的程序法在我国法律体系中属薄弱环节。
而这个问题在海南是解决得较好的。
早在建省初期,省人大和省政府就制订颁布了前面所述的两件规范立法程序的法规规章,对地方性法规和地方政府规章的起草、审查、审议、通过、颁布、解释、修改、废止,以及立法计划的制订等作了较完备的规定,作为特区立法的程序法来说,在国内是开创先河的。
(三)立法范围的依据 立法范围也就是立法权限范围。
“就是立法主体根据宪法和法律可以在多大范围行使立法权,应当在多大范围行使立法权,事实上在多大范围行使立法权的问题。
”①具体说,立法权限范围应当从时间上、空间上、表现形式上、运作过程上等四个方面由宪法或法律加以规定。
从我国法律及全国人大的立法授权上看,这四个方面除了在表现形式上有明确规定(即哪一层级的立法主体可以立哪一位阶的法)以外,其余三个方面,特别是关于空间上,即可以和应当在哪些领域、哪些方面、哪些事项上立法,不能在哪些领域、哪些方面、哪些事项上立法,尚无明确规定。
对于中央立法和地方立法权限范围如何划分,权力机关立法和行政机关立法权限范围又如何划分,实际上处于不明确、不规范的状态。
我国近二十年来的地方立法实践,在处理地方立法权限和中央立法权限的问题上,是遵循着一个不成文的从立法实践中逐步总结出来的规矩进行划分的,“即属于国家专属立法权”的空间范围上,地方立法权不得行使。
至于国家专属立法权有哪些具体内容,目前能见诸于文字的尚停留在研究资料上。
前述两件海南省规范立法程序的法规规章,具体规定了地方性法规的五种内容,省政府起草地方性法规范围的四种内容和省政府制订行政规章的五种内容。
尽管这些规范很不成熟,但是,作为立法权行使初期的海南,在国家法律尚无明确规定的情况下,能够在自己的法规和规章中对地方立法的范围,地方性法规和地方政府规章的范围作出具体界定和划分,使之成为地方立法范围的法定依据,无疑是对特区立法体制建设的重大贡献。
(四)立法内容的依据 这里所说的立法内容,主要是指法的规范,即规定一定的行为模式及其法律后果。
这里所说的依据是指广义的、除了上位阶法的规范以外的依据,也即是海南地方立法内容的渊源。
主要有以下几种:
一是中央给予海南特区的一系列特殊政策。
经济特区立法的重点是经济立法,因此特殊的经济政策必然成为特区立法内容的主要渊源。
这些特殊政策集中体现在国务院[1988]24号、26号文件之中。
另外,还有中央给予其他经济特区的政策在海南可通用的部分;
以及1992年3月9日国务院关于海南省吸引外商投资开发洋浦地区的建设项目的批复等文件。
这些政策经过实践,需要长期执行、符合法的规范特征的,就通过立法程序使之法条化、规范化。
比如《海南经济特区外商投资条例》、《海南省洋浦经济开发区条例》、《海南省外商投资开发矿产资源管理规定》等法规规章,就是这类立法。
二是海南自身改革开放的成功经验。
海南在建省办特区之后,实行比其他特区更灵活的特殊经济政策,在实践中逐步摸索和积累了一些成功的经验。
这些经过实践证明行之有效的措施、办法,需要长期稳定的,亦通过立法程序使之上升为法规规章的内容。
比如海南省关于实行社会保障制度的四个地方性法规,即养老、医疗、工伤、失业四个保险条例,就是在全国尚无先例的情况下经过几年摸索和实践,经历了从试点到省政府立规章再实践到省人大立法的过程。
三是借鉴和吸收国际惯例。
海南从建省起就实行市场经济体制,发展外向型经济,省委、省政府特别强调在地方立法中要重视对国际惯例和人类社会创造的先进立法成果的研究、借鉴和吸收。
比如《海南经济特区企业法人登记管理条例》中的企业直接登记制;
《海南经济特区机动车辆燃油附加费征收管理条例》中的公路规费四合一,改为征收燃油附加费的立法;
以及关于股份公司和有限责任公司的立法等,均是借鉴和吸收国外立法经验的结果。
四是借鉴和吸收兄弟省市地方立法的成功经验。
比如律师执业的立法,关于开发区保税区的立法等。
四.海南特区立法的指导思想和基本原则 立法的指导思想和基本原则也是立法体制的组成部分。
古今中外的立法活动,总是在一定的思想指导之下并遵循一定的原则进行的。
不管其是自觉的还是不自觉的,这都是客观存在的现象和事实。
“立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的理论根据,是为立法活动指明方向的理性认识。
它反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样的法,是执政者的法意识在立法上的集中体现。
立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的主要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。
它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和立法制度的重要反映”。
② 立法的指导思想按其层次区分可以有总的、基本的和阶段的指导思想;
按横向角度分类可以有立宪的、刑事立法的、民事立法的指导思想等。
立法的基本原则按层次和种类相结合的方式区分,亦有总的、中央立法的、地方立法的、各部门法立法的到各个具体法立法的基本原则等。
下文是分析海南特区立法的指导思想和基本原则。
需要先明确两点:
一是与上的关系,即与国家立法的总的指导思想和总的基本原则的关系。
这是服从和遵循的关系。
即必须服从和遵循国家整个立法的总的指导思想------马克思主义、毛泽东思想和邓小平理论;
必须服从和遵循国家整个立法活动总的基本原则------法治原则、民主原则和科学原则。
二是与下的关系,即这里所介绍和研究的是针对海南地方立法所形成的指导思想与基本原则。
它对每个具体法规规章的制订都起制约作用。
海南建省伊始,省委就确立了“以法治省”和“依法治省”的战略思想。
遵照全国人大立法授权的精神,在调查研究的基础上,省人代常委会和省政府确立了“从海南经济特区的实际出发,用足用活中央给予海南的优惠政策,以经济立法为重点,加快立法步伐,逐步建立具有海南经济特区特色的法律体系”的地方立法的指导思想。
具体说,这个指导思想包含了以下两层意思。
第一层意思是:
以马克思主义、毛泽东思想和邓小平理论为海南地方立法的理论根据,围绕建立社会主义市场经济体制的目标,根据全国人大的特别授权,制订海南特区的法规和规章。
这层意思体现在“从海南经济特区的实际出发,用足用活中央给予海南的优惠政策”两句上。
这反映了立法主体根据什么样的思想和理论立法的问题。
中央给予海南的特殊政策概括起来就是在海南建省后即实行市场经济的新体制(这在当时计划经济体制还奉为圣典的时代,在全国是一个先例);
建立多种经济成分并存发展和互相竞争的多元化经济所有制结构(不强调公有制为主);
逐步实行境外人员、资金、货物进出自由的对外交往格局。
这三大政策的依据当然是邓小平理论,特别是邓小平同志关于建立经济特区的论述,也即马克思主义、毛泽东思想在中国新的历史时期的发展。
“从实际出发”和“用足用活”是这个指导思想的精华。
第二层意思是:
根据国家的立法体制和海南特区经济建设的迫切需求,在地方立法权限的范围内,尽快制订一批符合省情的、适应和保障社会主义市场经济发展的地方性法规和地方政府规章。
这层意思体现在“以经济立法为重点,加快立法步伐,逐步建立具有海南经济特区特色的法律体系”三句话上。
这反映了立法主体立什么样的法的问题。
“以经济立法为重点”是根据国家立法体制赋予海南的立法权限决定的,也是加快海南经济发展的中心任务所决定的。
“加快立法步伐”是从海南建省后广东省的法规和规章不能继续在海南适用,而特区建设急切呼唤法制保障,这样一种形势所决定的。
“建立具有海南特色的法律体系”(准确说应是法规体系)是地方立法“个性”的要求。
海南已出台的不少法规规章是从大特区独特的体制优势、经济环境,自然环境、历史文化环境对立法的需求或给立法铺垫的条件来制订的,即是具有海南特色的。
比如燃油附加费的立法,就是从海南的特殊地理环境考虑制订的特殊措施。
若没有海南是一座海岛这个自然条件,这个法规是无操作性可言的。
海南建省十年来的地方立法,充分地贯彻和体现了海南地方立法的这一指导思想。
从1988年至1996年底,全省发布地方性法规和地方政府规章(含海口市政府规章)336件,其中大部分为经济立法。
每年平均发布法规规章37件,这样的速度在全国的地方立法中,是名列前茅的。
其中反映海南改革开放重大举措和总结其成功经验而制订的一批重点法规规章,如企业法人登记制度、社会保障制度、燃油附加费制度、水资源管理制度、交通运输管理制度、产权交易制度、公司制度等在境内外都产生了较好的影响。
关于海南特区立法的基本原则,地方立法机关尚未见诸文字。
但在一些重点法规规章制订的过程中,曾有过关于立法原则的规定或体现于领导同志的讲话。
比如在关于洋浦经济开发区的立法过程中,就明确地规定过必须遵循维护国家主权、有利开发区经济发展和运用国际惯例三条原则。
这在海南特区立法中是颇具代表性的。
从海南各个具体法规规章立法过程中所形成的立法原则来总结概括,笔者认为,海南的地方立法除了必须遵循国家立法的法治原则、民主原则和科学原则这三个总原则之外,还遵循了下列四个基本原则:
(一)维护国家主权的原则。
国家主权,是国际公认的主权国家处理其国内事务和国际事务而不受他国干预或限制的权利,是作为国家的一种最高权利。
因此维护国家主权就成为立法特别是涉外立法活动的一项基本原则。
经济特区是改革开放的“窗□”,决定了特区的立法不少是涉外的。
因此维护国家主权的立法原则就尤为重要。
遵循这一基本原则必须反映和符合下列要求:
一是既要有利于吸引外资,又要求外商在海南的投资和生产经营活动不得损害我国主权的完整性。
例如确保国家对土地、矿产及其他自然资源的所有权等。
二是投资者在海南的一切活动,必须遵守我国宪法、法律、法规和规章,不得损害我国家利益和社会公共利益。
三是保障国家司法管辖权和行政管理权的正常行使。
在《海南经济特区外商投资条例》、《海南省洋浦经济开发区条例》等法规中,关于外商必须遵守中国法律、法规的规定,关于对土地、矿产、海洋等资源的所有权与使用权的规定,关于依法设立审判机关和检察机关,依法行使审判权,检察权的规定,关于物资进出口、税收和外汇管理的规定,关于发生争议向中国仲裁机构和中国法院起诉的规定等,都是遵循维护国家主权原则立法的典型例子。
(二)有利于生产力发展和特区经济发展的原则。
邓小平同志在1992年初的“南巡讲话”中指出,衡量我们一切工作的标准,首先看是否有利于生产力发展。
只有保障生产力的发展,方能保障经济的发展。
立法是上层建筑,是为经济基础服务的,当然必须遵循有利于生产力发展和经济发展的原则。
按照这一原则,海南特区立法体现了以下四点:
一是全面落实国家给予海南的各项特殊经济政策,比如外贸政策、金融政策、财政税收政策、管理和审批权限政策等。
二是根据生产力发展和经济发展的具体情况和实际需要,可以突破现行法律、法规的某些具体规定和旧体制的束缚,保障投资者享有充分的生产经营自主权和其他合法权益。
三是在涉外经贸活动中,按价值规律和对等的原则制订规范。
四是在行政管理上,尽量减少层次,简化手续,加强服务,提高效率,为投资者创造一个优越,宽松的投资环境。
(三)运用国际惯例原则。
国际惯例是指在国际交往中逐渐形成的不成文的原则、准则和规则,为大多国家所接受和沿用并公认具有法律约束力,是国际法的渊源之一。
由于经济特区实行外向型经济和市场经济,参与国际竞争,需要吸引和利用大量外资,因此,特区立法需要吸收和借鉴外国和港、澳、台地区立法的有益经验和参照国际惯例,这样有利于调整涉外经济关系,有利于与国际市场接轨。
例如在洋浦立法和关于外商投资的立法中,规定允许采用国际通行的投资方式,商务规则和管理摸式;
在企业法人登记制度和燃油附加费征收管理制度的立法中,将境外企业直接登记制的办法和国外用机动车辆燃油附加费取代其他公路规费的办法移植过来等,都是运用这一原则的结果。
(四)保护投资者合法权益的原则。
海南由于其特殊的地理位置、历史变迁和特区经济发展模式所决定,经济建设主要不是靠国家投资而是靠外引内联。
因此,保护境内外投资者的合法权益就成为吸引投资成败的关键之一。
也就成为特区立法的重要原则。
通过立法使这种保护具有法律的连续性、稳定性和权威性,使投资者有安全感。
例如:
保护投资者合法资产的所有权,确认和保护投资者投资企业的法人地位和权利,保护投资者对所投资企业享有高度自主经营的权利,保护投资者的人身安全和其他合法权益等。
五.海南特区立法的特点 回顾十年的立法实践,海南特区的立法不仅与内地其他省份的立法有较大差异,即使与其他经济特区的立法也有所不同。
总起来海南特区的立法体制有如下三大特点:
(一)具有双重立法权 这是海南特区和属于较大的市的其他特区所享有的。
海南省与海南经济特区是两个紧密相联但又不相同的概念。
海南省是一个行政区划概念,它的地理范围包括海南岛及其附近的中沙、西沙、南沙三个群岛的岛礁及其海域。
而海南经济特区是一个经济区域概念,它的地理范围只划定为海南岛本岛,当然,它是海南省的主要组成部分。
根据全国人大对海南立法的特别授权和法律关于职权立法的规定,海南省人大及其常委会有双重的地方立法权。
一是和内地各省一样:
“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案”(依据宪法第100条),这是一般的地方立法权(职权立法)。
二是特殊的地方立法权,即根据全国人大的特别授权,可以根据特区的实际和需要,遵循法律的原则制定法规,在海南经济特区实施,并报全国人大常委会和国务院备案。
在此之后,全国人大对深圳等四个经济特区也授予了同样的立法权,构建了我国特区立法的体制。
有的学者将一般地方职权立法的特点概括为“不相抵触的原则”,即所立之法不得同宪法、法律、行政法规相抵触。
“一方面,不得与宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相冲突、相违背(即所谓直接抵触);
另一方面是不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背(即所谓间接冲突)。
”③而将特区授权立法的特点概括为“遵循原则的原则”,即所立之法一方面不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背。
另一方面,对法律、行政法规的具体条文的内容,特别是具体的操作性规范的内容,则可以有所变通和突破。
除了经济特区权力机关的立法之外,特区的地方政府立法,也同样具有这种双重立法权的特点
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