合同的审查技巧PPT课件.ppt
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合同的审核和修改分享,主讲人:
蒋保双2017年2月23日,目录,一、合同审核的第一要素二、针对交易双方优劣势地位关于权利义务适度性把握三、格式条款的法律效力四、把好违约责任的最后一道防线五、管辖条款的争取与设计六、合同语言应用的技巧和把握七、合同解释的原则八、合同的整体细节性把握,一、当看到你的第一眼,法律人应该或者会想什么?
当你审核一份合同时,首先考虑的第一个问题是什么?
可能想到这些,1、这是一份什么合同?
(有名合同和无名合同)2、签约主体是谁?
哪一方占据优势地位?
3、合同签订目的是什么?
4、该类别的合同在履行过程中常出现的争议和风险是什么?
5、如果出现争议,怎么解决?
6、我方会面临哪些风险?
7、对方在哪些方面会有可能产生违约?
怎么在这些可能性上从合同条款上给对方以约束?
现有合同法中的有名合同,1.买卖合同2.赠与合同3.借款合同4.租赁合同5.承揽合同6.建设工程合同7.运输合同8.技术合同,9.技术开发合同10.保管合同11.仓储合同12.委托合同13.行纪合同14.居间合同,有名合同中的一些需特别注意条款,第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
有名合同中的一些需特别注意条款,一、租赁合同第二百一十四条租赁期限不得超过二十年。
超过二十年的,超过部分无效。
租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
第二百二十条出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。
第二百三十二条当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。
当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
二、趁火打劫,
(一)趁火打劫的适用性论证1、合同的概念合同是市场经济条件下,交易双方相互协商而根据真是的意思表示,达成的一个交易。
2、民法的基本原则见过,学过,说过,司法实践也用过,但很少用。
综上,在合同的拟定和修改过程中可以充分利用我方的优势地位,在适度限度内,增加对我司有利的条款。
趁火打劫的适度性把握,1、权利义务的安排的可以有适当的倾斜,但是不能太于过度,不然会影响我方的商誉,也会给对方心里的抵触。
2、实践中,有的合同本来我方是甲方,但合同送上来后,发现条款对我方特别苛刻,心中感慨万千。
三、格式条款的法律效力,第三十九条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
第四十一条对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
四、把好违约责任的最后一道防线,租赁期内,任一方擅自解除合同的,应以两个月的租金向对方赔偿,甲方擅自解除合同的,甲方应提前30日通知乙方并退还乙方押金、剩余租金其及其他费用并赔偿乙方装修折旧费用。
(怎么去把握违约责任这个度,在了解市场是情况下,既不让我司的业务人员为难,也尽量在条款上争取我司的最大利益),五、管辖条款的争取与设计,1、合同存在的意义:
权利义务的确定、交易达成的客观标识、发生争议时的说理依据。
当交易双方发生争议时,可以拿出合同来说话,那么通过司法途径解决的可能性更大。
2、管辖法院在诉讼中是很重要的,尽量选择熟悉且距离近的管辖法院。
3、基本上每个合同都会有管辖条款。
关于管辖条款可以不要那么明显。
可以这么约定:
“如果发生争议,由合同签订地人民法院管辖”,然后在别处写上:
本合同的XX地签订。
六、合同语言应用的技巧和把握,1、合同语言应当书面化和精炼,避免废话和啰里啰嗦。
那么为什么一些大的律所给客户起草合同,都是长长的几十页,甚至上百页。
这个我和一些律师朋友交流过,其实他们也不想也没有必要写那么多,但是为了突出工作的正式和严谨,和高额律师费的合理性,才不得不写那么多。
这个也像诉讼开庭时,当事人在场的情况下,代理律师洋洋洒洒,非要把代理词或答辩状慷慨陈词的念一遍,然后最后强调一句,庭后提交为准。
这一方面可以加深主审法官对代理观点的认识和理解,但更多的是给当事人做秀,不然,当事人会觉得花那么多钱,而律师做的工作太少。
2、措辞描述要避免犀利和尖刻,因为合同的目的是促成一桩交易,保障交易风险。
即使为对方苛加义务的条款,也要把握语气和态度,不要引起对方的心理抵触。
合同解释的原则,一、合同解释的概念合同解释是指根据有关事实,按照一定的原则和方法,对合同的内容所作的说明。
合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体,从而合理化解矛盾。
(一)文义解释的原则,文义解释是指依合同所用语言的字面含义进行解释。
(二)公平合理的原则,1、该原则要求合同解释既要合乎公平,又要合乎事理。
2、综合所有资料予以判断,以尽可能准确地确定当事人真意。
3、解释合同时应依公平合理的要求。
合同条款有两种或两种以上含义时,应取对双方均有利的解释;可做有效解释也可作无效解释时,应取有效解释;条款含义不明时,应作不利于条款提出者或合同起草者的解释;有歧义时,应作不利于债权人的解释,但无偿合同例外。
4、.解释合同时应符合社会经验。
社会经验是为大多数人所肯定或视为当然的事项,解释合同也必须符合社会经验,凡与社会经验不相符合的判断不能成立。
(三)历史解释的原则和方法,所谓历史解释,是指结合订立合同时的事实和资料,确定合同条款含义的方法。
(四)目的解释的原则和方法,所谓目的解释,是指当合同条款出现歧义而可作多种解释时,应当选择最适合合同目的的解释结果。
(五)习惯解释的原则和方法,习惯解释是指当事人未作相反或者不同约定时,运用交易习惯来确定合同内容的方法。
交易习惯是在一定范围内得到广泛的、稳定的重复使用的交易方法。
(六)整体解释的原则和方法,1、整体解释的定义整体解释是指对合同各个条款应作相互解释,以确定各个条款在整个合同中所具有的正确含义。
因为当事人在合同中所运用的条款或表述并非孤立地存在,而是构成整个合同内容的不可分割的组成部分,各个合同条款之间原则上无优劣之分,不论在合同中处于何种位置,对合同都有同样的重要性。
因而,不仅单个条款应从整个合同来理解,而且合同条款间应作相互解释。
这要求,在两个条款有矛盾时,应尽可能调和它们之间的冲突,使其均为有效,而不是排除其中一个的效力。
合同的整体细节性把握,1、合同签订时间有些业务人员送来的合同,没有落款时间,这样会影响合同中权利义务的确定。
2、合同签订主体由的业务人员送来的合同,主体是空白的,这样的合同很难做到合理有效的审核。
3、合同的结构性调整合同的结构性合理,能使人看上去一目了然,这会显得合同制作人员很专业,也有利于交易的沟通和达成。
但是在修改时,还需要把握具体情况,不能随意进行大修,不然,会造成双方谈判障碍。
完美的合同一书简单的分享,一、合同的内在质量要素
(一)主体资格的合格性
(二)约定内容的合法性(三)合同条款的实用性(四)权利义务的明确性(五)交易需求的满足性,完美的合同一书简单的分享,二、合同的内在质量修改要求
(一)力争主体合格
(二)确保内容合法(合法性)(三)增加实用约定(实用性)(四)明确权利义务(明确性)(五)满足交易需求(目的性),完美的合同一书简单的分享,三、合同的外在质量要素
(一)结构体系的清晰度
(二)功能模块的完备性(三)整体思维的严谨度(四)语言表达的精确度(或、和、并、等)(五)版面安排的美观度,完美的合同一书简单的分享,四、合同外在质量修改的要求
(一)优化结构体系
(二)完备合同条款(三)维持思维严谨(四)提升表达精度(五)美化版面质量,致谢,谢谢大家,
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