论生存机会丧失原理以医疗损害责任中损害认定的例外为视角.docx
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论生存机会丧失原理以医疗损害责任中损害认定的例外为视角
内容提要:
在医疗损害责任中,对于生存率较低的疾病而言,不作为的诊疗行为与患者的人身伤亡后果的因果关系因为既定疾病的存在而不可能达到证明标准。
通过转换损害的界定,承认生存机会丧失本身的价值,建立一种患者自决权的程序价值与生命权、健康权的实体价值有机统一的人格法益保护制度,对于填补侵权法保护的漏洞具有现实的必要性。
生存机会丧失与原因力和过错程度不属于同一层面的问题,前者适用于责任成立的认定,是积极要件;后者适用于责任减轻或免除的认定,是消极要件。
关键词:
生存机会丧失;损害;因果关系
一、生存机会概念在我国司法裁判中的误用
尽管生存机会丧失损害在我国侵权法及其有关司法解释上并没有直接依据,然而在司法实务中生存机会”这一概念却并不鲜见。
从文义上来看,“生存机会”属于偏正结构,“生存”只是其修饰词,而“机会”才是其中心词。
这里的“生存”当然包括存活(也就是未死亡),也包括治愈(也就是未伤残),由此可见,“生存”与法律上所谓的“生命”和“健康”在外延上是相同的。
这也就意味着,生存机会丧失和生命健康受侵害不是同一概念。
在我国法上,由于生命健康受侵害导致的损失实行法定标准,即以2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为主的法律、行政法规、司法解释确定的计算方式为该标准。
在生存机会丧失的视角下,生命健康受侵害是一种可能的结果(相当于1),生命健康未受侵害是另一种可能的结果(相当于0),生存机会丧失的损失应当是在前者造成损失的基础上乘以前者发生的概率(相当于数学期望)。
也就是说,不考虑原因力和过错程度大小,生存机会丧失和生命健康未受侵害的损失基准是不同的。
通过对2010年我国《侵权责任法》出台后我国各级法院的判决方便抽样,可以归纳出使用“生存机会”进行说理的判决有如下共同点。
第一,医务人员的诊疗行为并非积极地加重了患者的病情,而是延误了诊断、治疗的宝贵机会,所以属于不作为的侵害行为。
例如,重庆市高级人民法院(2018)渝民申2791号民事判决书指出:
“程某奇的死亡主要是自身原发性疾病所致,但熊某云中医诊所中医执业医师熊德云在对程某奇的诊疗活动中,忽视了必要的体格检查,未能及时发现患儿心、肺有无异常,且接诊后对患方告知不够,未告知患方到上级医疗机构进一步诊治、观察,以致程某奇在家中病情突然变化得不到及时有效的救治,完全丧失了生存机会,医方医疗行为存在一定的过错,不排除与程文奇的死亡后果之间存在间接因果关系。
”第二,在患者自身条件(包括病情的危急程度、身体素质等因素)介入的情况下,该疾病的生存率本身就很低,因此难以确认诊疗行为与患者的死亡或伤残之间是否有因果关系。
例如,重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民终5239号民事判决书指出:
“李某周所患肺癌系致死性疾病,其疾病本身为死亡的重要诱因;新桥医院对李某周的诊疗行为存在医疗缺陷,且不排除该医疗缺陷降低了李某周的生存期限,对其‘丧失生存机会’的后果,新桥医院的诊疗行为只是轻微原因。
”第三,鉴于医务人员作为义务的来源通常可以是法定或约定,而在现实中医患通常不会在合同中另行约定超出诊疗规范的作为义务,且医疗损害责任诉讼适用的是侵权法,因此医务人员的不作为必然符合违法性,可以推定其存在过错。
然而,我国所有司法裁判都在语义上区分了“生存机会”和“生命健康”,同时,在使用方法上又将两者混为一谈。
例如,乌鲁木齐市天山区人民法院(2013)天民一初字第2289号民事判决书指出,“未能充分履行告知义务”、“未能及时实施救治措施”,以至“错失了最佳的救治时机”,因此“丧失了可能的生存机会”;该判决在计算损失的时候,却直接使用生命健康受侵害的计算方式作为基准,在此基础上再考虑“鉴定机构考虑过错参与度为25%等因素”。
又如,新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院(2014)阿中民一终字第41号民事判决书指出,“医院未能留院观察,对病情认识不足,重视程度不够”并非直接作用于患者的生命健康,而是通过妨害“早发现、早诊疗”导致患者“丧失了可能的分娩和胎儿生存机会”;吊诡的是,尽管该法院认识到“过错与损害后果之间存在一定因果关系不能排除”,却只认定“医疗过错参与度考虑为10%”。
再如,湖南省衡阳市中级人民法院(2018)湘04民终222号民事判决书注意到“患者病情较危重”影响到了因果关系的判断,因此需要考虑“附二医院在对顾丹青医疗过程中告知不全面及病历书写欠规范,未充分尽到高度注意义务,该过错导致顾丹青生存机会丧失”,然而其确定的计算损害赔偿数额的方式同样与侵害生命健康的计算方式没有任何差别。
可见,有必要对生存机会的内涵和范围进行分析,在正确认识生存机会丧失原理结构与功能的基础上,探讨这一原理应当如何与我国法律实施尤其是司法实践相结合。
二、生存机会丧失原理针对的现实问题 生存机会丧失原理之所以提出,正是因为其在医疗损害责任诉讼中具有广阔的适用空间。
在医疗损害责任法上,因果关系这个侵权法上的“幽灵”无疑是困扰法官作出公正裁判的因素之一。
在由于医疗机构的过错行为延误了患者的治疗时机,进而引发伤残甚至死亡后果的民事纠纷中,患者自身条件必然主导了损伤、死亡进程,而医务人员的不作为是否真的“作用于”损害结果比单纯物理上的“作用力”更难确定,故因果关系难题愈发凸显。
为此,司法机关利用现代科学技术进行鉴定,使难以为人类自身感官所察觉的因果关系得以借助科学方法求证真伪。
人类的认知能力有限,法官不可能等到查清所有客观事实再作出一个无可挑剔的判决,而拒绝主管范围内纠纷的裁判是违法的。
降低证明标准(举证责任缓和)或者重新分配举证责任(举证责任倒置)的意义仅在于使处在信息不对称中优势地位的医疗服务提供者应当在举证程序中承担更多作为义务,但是对于因果关系中难以为现代科学求证的事实而言力有不逮。
尤其是,如果患者所患疾病的生存率在医学统计学上小于50%,那么按照传统的侵权法规则,医疗服务提供者对患者的伤残或死亡后果将无需承担任何损害赔偿责任,哪怕其诊疗行为存在重大而明显的过失——这将导致此类诊疗行为沦为法律飞地。
然而,若将患者生命权受到侵害所带来的全部损失归责于医疗服务提供者,则意味着将有超过半数的判决在事实上是错误的,由此引发的道德风险同样不可接受。
可以假设一则案例,以直观地展示这种两难选择:
一位妇女A患有乳腺癌第二期,若得到适当治疗则生存率仅有40%,即低于平均水平的生存机会(not-better-than-evenchance)。
在就医过程中,医师B对她进行了体检,但因为过失而未发现这一情况。
在第二次就医期间,医师C诊断出了A所患疾病,但此时生存率已经降至零。
随后不久,A死亡。
其近亲属D对医师B提起了侵权之诉。
在该案例中,若要证明被告B的过失行为与患者A的死亡之间具有因果关系,必须具备下列条件:
(1)被告B有(或者应当有)检查出乳腺癌第二期的技术条件;
(2)被告B本应该使用这些技术条件进行检查;(3)进行检查的仪器设备本应该检测出患者A所患的乳腺癌第二期指标;(4)被告B本应该根据检测出的指标诊断出患者A所患的疾病;(5)被告B本应该有充分的条件将这一状况告知患者A;(6)患者A本应该在获知其病情后选择合适的治疗方案以获得更有利结果。
按照数学上的同时发生原则(conjunctionprinciple),若每个条件成立的可能性为90%,则6个条件同时成立的概率大致为53%。
换言之,只有当因果关系的证明标准达到优势证据规则或高度盖然性标准的要求,至少每个条件的证明标准都要达到90%以上的内心确信时,在侵权法传统的“全有或全无”规则(all-or-nothingapproach)下,被告B才应当承担全部责任。
对于生存率仅40%的疾病患者而言,传统意义上的侵权责任不能成立。
即使法官不采用同时发生原则,而是当某一条件成立的可能性超过50%就认定为法律事实,同样会因为前述第六项条件而否定因果关系存在。
面对这种困境,生存机会丧失(LossofaChancetoSurvive)原理应运而生。
该原理将患者的损害由生命权消灭转化为生存机会本身的丧失,通过这种方式将前述第六项条件由因果关系(causation)的要素转化为损害赔偿范围(valuation)问题,在不规避优势证据规则的前提下,使因果关系的证成成为可能。
三、生存机会丧失原理下医疗损害责任成立的认定标准 最早倡导机会丧失原理的美国学者JosephH.Jr.King教授,从英美判例法出发对该理论进行了系统阐述。
他主张,当被告不法地(tortuously)破坏(destroy)或者减少(reduce)了受害人对于获得更有利的结果的预期(prospectsforachievingamorefavorableoutcome)时,原告应当就失去的机会获得赔偿。
详言之,构成机会丧失责任需要同时满足下列要件。
第一,被告未履行保护义务,这一保护义务既可能是作为义务,也可能是不作为义务。
第二,作为义务的来源包括特定的法律关系、承诺或者其他法律上的原因,这些原因作为前提,即作为义务须为既存义务(preexistingduty),不履行特定行为构成对作为义务的违反;不作为义务的来源是不特定的,一切绝对权以及具有第三人效力的债权都可以成为其原因,在排除了既定条件(preexistingcondition)影响的前提下,被告不法地引起了一个现实侵害(materializedinjury)就构成对不作为义务的违反。
第三,尽管没有充分的证据在将人身、财产损害的最终结果与被告的不法行为之间建立相当因果关系,然而这一行为确实使受害人丧失了获得更有利结果的可能性(likelihood)。
第四,被告的不法行为是引起这一可能性丧失的原因(reason)。
违反消极义务型的机会丧失的价款多见于财产损害的场合,因为既定条件不可能是损害结果的法律上的原因,所以不考虑受害人自身的运气对预期收益的影响是可行的。
然而,对于医疗损害而言,患者自身既存疾病的影响是不可能也不应当被排除的。
之所以不应当,是因为医疗服务合同的价款通常是对诊疗行为而非治愈结果的给付,如果侵权法要将未能治愈的结果全部归责于医务人员,那么合同法对正常医患关系的调整就可能被规避。
因此,生存机会丧失原理只适用于不作为型的医疗损害责任。
既然如此,在责任的认定方面就应当考虑作为义务的不履行、生存机会利益的丧失、因果关系以及过错。
(一)作为义务的不履行 对于不作为的医疗损害责任而言,法定作为义务的不履行与不法性要件的成立是同一的,但是对于合同另行约定的义务是否能够成立不法性仍有待考察。
机会丧失理论肇始于英国合同法上的判例——1911年Chaplinv.Hicks案(以下简称:
Chaplin案)。
该案中,原告于1908年参加了被告组织的选美比赛,两者之间存在合同关系。
原告从6000个竞选者之中成功晋级50强,在这些选手中将产生12名优胜者,每名优胜者都将获得3年的演出聘用合同签订资格。
被告Hicks违反合同义务,未通知原告参与最终面试,在余下的49人中作出了选择。
原告遂向法院提起诉讼。
上诉法院最终支持了原告的诉讼请求,认定原告损失了获奖的机会(alossoftheopportunityorchancetowinaprize),而不是损失了奖励本身(alossoftheprizeitself)。
上诉法院法官莫尔顿(FletcherMoulton)在判决书中作出了颇有见地的解释,因为机会是“该承诺中构成对价(consideration)的实质部分”,所以“当一个人根据合同有权成为竞争者中特定等级的一员时,他就拥有了某种具有价值的机会,如果这种利益被剥夺,法官就有义务评估它的金钱价值”。
上述判例中所谓的“对价”,是“既存义务”的一种表现形式。
该案被告根据合同约定负有通知原告参加面试的义务,然而被告未履行通知义务。
尽管通知义务仅仅是附随义务,然而违反这一义务所造成的损失却是实质性的。
这一义务对于本案涉及的特定合同而言并非无足轻重,而是影响到合同目的是否根本落空的关键因素。
在生存机会丧失赔偿责任中,医疗服务提供者与患者之间的法律关系呈现出合同关系与侵权关系的竞合。
与一般侵权行为不同的是,在医疗损害责任法中,医疗服务提供者承担着法定的作为义务,而不仅仅是不作为义务——无论有没有另行约定作为义务,都是医疗服务合同的对价。
在生存机会丧失案件中,医师应当采取一切合理措施为患者最佳利益(anoptimaloutcomeforthepatient)服务。
如果医疗服务提供者不履行作为义务,减少了患者存活或者痊愈的机会,那么类推适用Chaplin案的原理应当不存在理论上的障碍。
(二)生存机会利益的丧失 生存机会丧失原理不同于传统的侵权法理论,它承认患者的机会利益本身是应当受到侵权法保护的利益,而将死亡或伤残的结果仅仅作为衡量机会利益大小的考量因素。
换言之,患者的自我决定权是能够引起侵权法上的法律效果的,延误诊疗对于低生存率疾病的患者而言可能并非其死亡或伤残的主要原因,却是其没有机会“早发现、早治疗”的不可否认的原因。
颇为吊诡的是,英国法院乐于承认未发生的事件中存在可能发生的机会,却否定已发生的损害中存在某些可以避免的机会。
在1987年Hotsonv.EastBerkshireAreaHealthAuthority(以下简称:
Hot-son案)案中,英国上议院否定了医疗过失案件中患者有权就50%以下的机会丧失获得赔偿。
该案中的原告是一个13岁的男孩,他在学校活动的过程中从离地12英尺的高度摔下,造成了股骨头骨骺损伤。
原告被迅速送往被告医院,但是未对髋部进行X线检查。
因为持续疼痛,原告5日后返回被告医院复查,然而已经造成股骨头缺血性坏死的后果。
原告主张压力诱发了股骨头骨骺未破裂血管的闭塞,破坏或降低了避免不可逆的缺血性坏死的机会。
被告则强调原告的伤残是由与早期诊断无关的事实导致。
初审法院法官布朗(SimonBrown)认为原告只有25%的可能性避免伤残后果的发生。
对这一观点存在两种解释路径:
其一,儿童有25%的几率保持充足的血管完好无损,只要获得及时的治疗就能够痊愈;其二,25%的儿童在遭受了原告所受到的伤害以后,仍然能够在获得迅速的诊断治疗后痊愈。
初审法院支持了25%的机会丧失赔偿责任,上诉法院同样支持了此处的损害为机会丧失。
案件上诉到上议院,布里奇(Bridge)勋爵主笔的多数意见采用了第一种解释路径,在此基础上,麦基(Mackay)勋爵认为原告根本没有免于伤残的机会,因此无需讨论机会丧失的问题。
阿克纳(Ackner)勋爵对Chaplin案与Hotson案进行了对比,解释了前者存在机会丧失而后者不存在机会丧失的原因。
首先,他区别了假定的事实(ahypotheticalfact)、未发生的事件(futureevents)、对曾经将会发生的事实的预测(predictingwhatwouldhavehappened),与过去的事实(apastfact)、已完成的事件(completedevents)、对过去已经发生的事实的确认(ascertainingwhathadinfactalreadyhappened)。
然而,既然原告的伤残并非在接受诊疗之前就已经发生,从概率论的角度来看,机会就可以视为一种数学期望值,则其数值不会因为单次实验的偶然结果而随之变化。
假设某人投掷一枚硬币,抛出正面计为1,抛出反面计为0。
在其未掷出之前,机会的价值为0.5;在其掷出之后,如果无法证明结果为正面,而法律同时认为机会已经不存在,那么机会的价值为0。
这样的处理是与承认机会本身具有价值背道而驰的。
按照这一逻辑,只有延误治疗而获得了及时诊断的患者,才有获得机会丧失赔偿的权利,否则原告将因为无法举证其有机会被治愈而不能得到赔偿。
这一限缩是武断的。
它意味着医疗服务提供者如果不想承担法律风险,那么不去查明患者的病情才是更好的选择。
如果人们接受宿命论或者决定论的观念,那么即便是在Chaplin案中,只要充分掌握了50名参赛者的资料,也应当获得唯一确定的结果;如果人们反对这些观念,那么即使是在Hotson案中,由于无法探知患者当时的真实状况,也应当承认存在可以改变的机会。
因此,第一个理由表面上可信,但在价值与逻辑的一致性上却是可疑的,除非最终损害已然发生,否则探讨其免于发生的可能性绝非一个伪问题。
其次,阿克纳勋爵区别了个体化的证据(individualizedevidence)与非个人的统计学证据(impersonalstatisticalproof)。
由此作为支持选择第一种解释路径的理由。
这一观点看似合理,实质上对机会丧失理论而言几乎是颠覆性的。
如果可以根据Hotson的身高、体重、骨密度、下落高度、地面坚硬度等信息在法律上认定其没有机会避免伤残(本质上是决定论的观点),那么同样可以根据Chaplin的五官、身材、声音、才艺等信息在法律上认定其没有机会获得奖励。
这种区分本身都未必合理。
第一,一种证据归为前者还是后者的依据完全是个人的认知水平,因此两者的边界必然相当模糊。
只要可能性在50%以下就认为是归属于前者,其结论必然是保守而武断的。
第二,正是因为加害人的不法行为破坏了受害人的预期,也断送了他人证实预期内容的可能。
英国上议院不过是通过对是否存在生存机会丧失的判断,达到了否定医疗过失与患者伤残之间存在因果关系的效果,这虽有明修栈道暗度陈仓之功效,但也排除了医疗过失案件中生存机会丧失原理的适用。
因此,一旦承认生存机会丧失原理,就应当将损害重新定义——不仅是被告不法行为减少的受害人本可获得的更有利结果的可能性,而且包括不法行为减少的不可查明更有利结果是否会转化为现实的可能性。
事实上,英国法院拒绝将机会丧失理论适用于医疗损害责任,也就是拒绝承认不作为侵权行为中也有机会丧失理论的适用空间。
这种态度或许与其国家卫生服务体系(NHS)由政府主导以及偏重于保护医务人员权益的倾向有关,但在理论上却难以自圆其说。
诊断和治疗的时间点不论在疾病发展到可逆转还是不可逆转的进程,都是有价值的、值得法律保护的,除非患者已经死亡或者伤残,否则对其诊疗行为的延误都应当承担侵权法上的责任。
(三)不作为与生存机会丧失之间的因果关系 生存机会丧失原理作为对一般医疗损害责任因果关系认定的变通,本质上是放宽了因果关系举证责任的要求。
其方式是将因果关系的链条缩短,在诊疗行为与死亡或伤残之间截取诊疗行为中不作为的一部分以及患者是否有机会避免死亡或伤残。
这样一来,认定难度就大大降低了,但是这并不意味着可以取消因果关系要件,相应地,还应当更加审慎地对待没有被放宽的标准。
英美侵权法传统上将因果关系划分为两个部分即事实因果关系(cause-in-fact)与近因(proximatecause),其中前者是后者的前提。
1.事实因果关系 事实因果关系通常通过“若无则不”(“butfor”)法则予以证明。
原告只有举证证明若无加害人的不法行为,则损害不会发生。
然而,“若无则不”法则不能解决所有的因果关系证明问题。
该法则至少无法解决以下两类因果关系的证明。
其一,不作为侵权的因果关系。
假设被告没有过失的不作为,作为本身所包含的内部风险(internalsourceofdanger)和其所面对的外部风险(outsidesourceofdanger)仍然是高度不确定的,因为往往只有作为才会留下证据,而这种假设的某种作为从未发生过,所以证据往往都是间接的(比如法律规定医疗服务提供者在面对某种特定情形时应当如何作为)且高度依赖统计数据(比如若按照法律规定的标准作为,患者的生存率有多大)。
其二,“多因一果”的情形。
假设每个原因都足以单独造成损害(充分非必要条件),适用“若无则不”法则甚至会导致每个原因都不是原因的悖论,因此发展出“实质要素”(substantialfactor)法则对此情形下的事实因果关系加以确认。
尽管有前述修正,若某一原因足以单独造成全部损害,其他原因既非必要条件也非充分条件时,因果关系的证明再次陷入了僵局。
医疗过失案件中,多因一果的情形甚至占据了主要地位,过失的医疗行为造成患者既定疾病恶化以外的损害反倒极其罕见。
过失的医疗行为究竟是原因之一,还是一个原因之外的无关紧要的条件,往往是这类案件中最为棘手的问题。
传统的事实因果关系判断方式在生存机会丧失原理的运用中虽然存在,但是适用范围非常局限。
最典型的例子包括两类。
第一类是已知事实的不实陈述,即误传,包括未及时告知、表达错误或者虚构事实、隐瞒真相。
在RachelSmithetal.v.StateofLouisiana,DepartmentofHealthandHospitals案(以下简称:
Hicks案)中,路易斯安那州最高法院之所以支持了生存机会丧失赔偿,其中非常重要的原因就在于1987年的X线检查报告足以使法官相信患者尽早治疗的机会确实被剥夺了。
第二类是应知事实的不实陈述,即误诊。
在Hicksv.UnitedStates案中,联邦最高法院第四巡回法庭所作出的判决同样是基于误诊所直接引起的耽误患者获得及时治疗的后果。
Hicks案判决中提出的“实质可能性”(substantialpossibility)标准比起解释为传统因果关系理论的松动,毋宁是重新强调了传统因果关系的证明标准。
首先,推翻传统因果关系证明的盖然(probability)因果关系标准并非Hicks案法庭的本意。
其次,该案的判决理由中,机会丧失不过是用来确定损失的机会有可能导致了患者死亡的一个跳板而已,而目的仍是着眼于人身伤害(physicalharm)。
这两类案件的共同之处在于,原告能够举证证明患者就医时还存在转机,而法官按照一般人的标准也会认同“早发现早治疗”的选择对于患者而言是有价值的。
然而,不作为侵权的因果关系与多因一果的难题同样困扰着生存机会丧失原理。
例如,在Hamilv.Bashline案中,医院的心电图机失灵而患者在私人医生诊所做心电图的过程中死于心脏病,没有证据证明如果设备正常患者是否真的能够避免死亡。
又如,在Herskovitsv.GroupHealthCooperativeofPugetSound案中,医院在患者因为胸痛就医时没有对有关肺癌的指标进行检测,而患者在私人医生诊所检测出肺癌,虽经手术但仍然死于疾病。
再如,在Thompsonv.SunCityCommunityHospital案中,腿部受伤的患者因为医保支付范围不包括该项目被转诊到另一所医院而患者最终留下腿部残疾。
在这3个判例中,宾夕法尼亚州最高法院、华盛顿州最高法院、亚利桑那州最高法院都在证据不足以达到高度盖然性标准的条件下,作出了支持机会丧失赔偿的判决,发展出“实质因素”(substantialfactor)标准。
在因果关系的证明标准上采用了《美国侵权法重述(第二次)》中第323(a)条规定的“风险增加”(increasetherisk)理论所引申出来的“宽松因果关系证明标准”(relaxingthethresholdofproof),以此对因果关系证据显然确凿之案件(aprimafaciecaseofcausation)作证明程度判断。
这类案例的共同特征是缺少及时的诊断,因此也就缺少患者是否还有转机的关键证据——医疗服务提供者当然可以通过假定患者已经病入膏肓来推卸责任。
因为漏诊和误传、误诊具有至少是同样的危害性,且没有过错的患者更值得保护,所以法院就不得不在因果关系的证明责任上进行变通。
这种类型的生存机会丧失被有些学者解读为“对现有理论资源的发掘”、“伪装的比例责任”或许有失偏颇,因为生存机会丧失原理只是修正了损害的界定,因果关系标准的发展则属于另一个层面的问题,两者当然会出现竞合(发生在同一案件中),但这并不意味着两种路径具有包含关系(相互不独立)或者替代关系(相互不兼容)。
2.法律因果关
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