本科毕业论文商业贿赂犯罪的法律预防和控制研究.docx
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本科毕业论文商业贿赂犯罪的法律预防和控制研究
硕士学位论文
商业贿赂狡黠的法律预防和控制研究
Classified Index:
U.D.C:
SouthwestUniversity
ofScienceandTechnology
MasterDegreeThesis
ResearchontheLegalPreventionandControlofCommercialBribery
Grade:
2006
Candidate:
ZhaoWenbo
AcademicDegreeAppliedfor:
Master
Speciality:
EconomicalLaw
Supervisor:
Prof.LuoZesheng
Apr.2,2009
学位论文原创性声明
本人郑重声明:
所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。
除了文中特别加以标注引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。
对本文的研究做出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。
本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。
作者签名:
日期:
年月日
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本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。
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涉密论文按学校规定处理。
作者签名:
日期:
年月日
导师签名:
日期:
年月日
独创性声明
本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。
尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含为获得西南科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。
与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。
签名:
日期:
关于论文使用和授权的说明
本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定,即:
学校有权
保留学位论文的复印件,允许该论文被查阅和借阅;学校可以公布该论文的全部
或部分内容,可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。
(保密的学位论文在解密后应遵守此规定)
签名:
导师签名:
日期:
摘 要
商业贿赂是一种典型的不正当竞争行为。
商业贿赂行为在世界各国普遍存在,也是许多国家的竞争法所禁止的不正当竞争行为。
近年来,随着我国市场竞争的日益激烈,商业贿赂行为也日渐严重,已经成为一项“潜规则”,对社会和经济造成了极大的危害。
与国外相比,我国反不正当竞争法立法起步较晚,对商业贿赂的专题研究也不深入,要有效防治商业贿赂,难度更大,任务更艰巨。
鉴于商业贿赂的危害性和治理商业贿赂的严峻形势,本文从商业贿赂行为的基本问题入手,明确了商业贿赂的概念、构成要件、危害,并将商业贿赂和其他相关概念进行辨析,然后从法理学角度阐述,法律才是防控商业贿赂的重要手段。
最后,在对我国商业贿赂法律防控制度体系的现状和法律防控的障碍进行分析的基础上,通过对相关国家商业贿赂的法律规定和先进经验的比较总结,结合我国社会的实际情况,对构建适合我国国情的商业贿赂防控体系提出了一些意见和思考。
关键词:
商业贿赂 相关概念现状分析 法律防控
Abstract
Commercialbriberyisatypicalunfaircompetitivebehavior.Aglobalphenomenon,commercialbrieryisregardedasamisconductandthusprohibitedbycompetitiveactsinmanycountries.Inourcountry,commercialbriberycasesshootingupsharplyasaresultoffiercemarketcompetition,hasbecomea“unspokenrules”andgreatlycausedsocialandeconomicharm.Comparedwithabroad,thelegislationofChina’sAnti-CompetitionLawislater,andthemonographicstudytocommercialbriberyisnotindepth.Soitisdifficulttoeffectivelycombatcommercialbribery.Inviewoftheharmfulnessofcommercialbriberyandgovernancegrimsituation,thistextfrombeginningthebasicproblemofthebehaviorcommercialbribery,explicittheconcept,constitutiverequirements,hazards,andanalysistherelationofcommercialbriberyandotherrelatedconcepts.Then,fromtheperspectiveofjurisprudence,thelawisimportantmeansofpreventingandcontrollingcommercialbribery.Finally,theauthorsummarizeslegalprovisionsandtheexperienceofmanycountries.Basedontheanalysisofthelegalstatusandobstaclesofpreventionandcontrolsystem,combiningwiththeactualsituationofoursociety,theauthorputsforwardsomeviewsandthinkingonconstructionofChina’snationalconditionsforpreventionandcontrolsystemofcommercialbribery.
Keywords:
CommercialBribery;RelevantConcepts;AnalyzingCurrentSituation;legalPreventionandControl
目录
绪 论1
一、研究商业贿赂法律防控的意义1
二、国内外的研究现状2
(一)国内研究概况2
(二)国外研究概况3
三、研究课题的来源及主要研究内容5
第一章商业贿赂的概念界定6
一、商业贿赂的概念6
(一)商业贿赂的定义6
(二)商业贿赂的构成要件8
二、商业贿赂及相关概念辨析10
(一)商业贿赂与贿赂10
(二)商业贿赂与回扣、折扣、佣金10
(三)商业贿赂与附赠12
第二章 商业贿赂法律防控的必要性分析14
一、商业贿赂具有较大的社会危害14
(一)商业贿赂扰乱社会经济秩序14
(二)商业贿赂侵害职务的廉洁性16
(三)商业贿赂恶化我国投资环境17
二、法律是控制商业贿赂的重要手段18
(一)法律是实现正义的手段18
(二)法律是维护秩序的工具19
第三章 商业贿赂法律防控的现状分析21
一、商业贿赂法律防控制度体系21
(一)商业贿赂的经济法律防控制度21
(二)商业贿赂的行政法律防控制度21
(三)商业贿赂的刑事法律防控制度22
二、商业贿赂法律防控的障碍23
(一)商业贿赂法律防控的社会体制障碍23
(二)商业贿赂防控的法律制度障碍25
(三)商业贿赂法律防控的社会意识障碍28
第四章 商业贿赂法律防控体系的构建31
一、构建商业贿赂法律防控的制度体系31
(一)国外防控商业贿赂的立法31
(二)我国学术界对立法模式的意见34
(三)完善商业贿赂构成要件制度36
(四)完善商业贿赂的法律责任制度39
(五)完善商业贿赂的其他相关法律制度43
二、商业贿赂法律防控组织体系的构建45
(一)将检察院、法院等司法机构设置为常规治理机构45
(二)设立专门的预防机构46
(三)设立专门的反贪污贿赂工作机构46
(四)设立专门反贪污贿赂工作机构的外部监督机构47
结 论48
致 谢49
参考文献50
攻读硕士学位期间发表的与学位论文内容相关的学术论文及研究成果56
绪 论
一、研究商业贿赂法律防控的意义
改革开放20多年来,我国已建立了社会主义市场经济体制,并伴随着社会的发展而逐步完善,使政府的行政行为不断规范,企业依法经营意识得到增强,市场秩序逐步好转。
但是,我们又不得不看到,随着市场化进程的加快,经济成分多样化、利益主体多元化、市场竞争日益激烈,商业贿赂行为在一些行业、领域和单位较为严重,已经成为一项“潜规则”,对社会和经济造成了极大的危害。
为此,2006年1月6日,中共中央总书记胡锦涛在中纪委第六次全会上发表讲话,要求认真开展治理商业贿赂专项工作,坚持纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件。
同年2月24日,在国务院召开的第四次廉政工作会议上,温家宝总理在讲话中对抓好治理商业贿赂专项工作予以进一步强调。
因此,选择此课题进行研究具有重要的现实意义和理论意义。
首先,本课题研究的现实意义。
商业贿赂是一个顽症,它不仅违背社会主义市场经济的基本原则,破坏市场秩序,妨碍公平竞争和资源合理配置,影响投资环境;而且增加企业经营成本,造成国家税收减少和公有财产被侵吞;还为假冒伪劣商品大开方便之门,直接损害广大消费者的合法权益,从而引发不少突发公共事件和其他社会问题。
可见,商业贿赂不但败坏了社会风气,而且腐蚀了党员、干部和企业从业人员,成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。
与国外相比,我国反不正当竞争法立法起步较晚,对商业贿赂的专题研究也不深入,要有效防治商业贿赂,难度更大,任务更艰巨。
鉴于商业贿赂的危害性和治理商业贿赂的严峻形势,加强对商业贿赂行为的理论研究,对于建立良好的市场竞争秩序,推动我国社会主义市场经济的健康发展有着重要意义。
其次,本课题研究的理论意义。
目前,理论界对商业贿赂概念的界定还不够准确,需要对其进行重新界定。
另外,为了在我国建立防治商业贿赂的长效机制,对商业贿赂防控体系的构建的研究就显得尤为重要。
二、国内外的研究现状
(一)国内研究概况
1、在基础理论方面
学者对商业贿赂的概念、基本构成要件、成因等基础理论问题进行了深入的讨论,形成了百家争鸣的良好局面。
(1)关于商业贿赂的概念,学者们的观点存在的一个普遍问题是为了考虑定义的严密性,尽力把各种情形列举得全面,却反而使概念出现了不周延,此谓挂一漏万,言多必失。
由于对商业贿赂概念界定的不一,学者们对商业贿赂构成要件的见解也有不同,主要表现在对商业贿赂主体的认定方面,即商业贿赂的主体仅包括行贿人,还是既包括行贿人又包括受贿人;行贿人中经营者的界定问题。
(2)关于商业贿赂的成因分析,学界的研究相对已经比较全面。
具体来说主要有以下四个方面:
法律层面——法律不完善,威慑力和打击力不够;
政府层面——政府体制不顺、职能错位、规制不健全等;
经济层面——经济体制和机制不完善、供求失衡、行政垄断;
文化层面——不良官场文化、不良社会文化、不良商业文化。
对商业贿赂成因分析的论文有:
湖南大学田湘波教授的《商业贿赂的社会成因分析》;北京师范大学彭凤莲博士后的《商业贿赂历史文化成因溯源》;中央党校孙向军教授的《商业贿赂的道德成因》。
2、在立法建议方面
这个方面是研究商业贿赂的重点,也是目前研究成果中涉及最多的一项内容。
概括起来主要有两种立法建议:
(1)仅对《反不正当竞争法》等有关商业贿赂的法律进行完善
如:
南开大学国际经济法研究所刘敏教授在《禁止商业贿赂行为的有关法律问题》中写到,“我国现行的《反不正当竞争法》、《刑法》和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等有关法律、规章中,对禁止商业贿赂已经作了明确规定。
在这些法律规范的基础上,进一步修改、补充、完善其中的有关内容,既及时、便捷,又便于操作,易于实现”;广州警官学院谭玲教授在《试论商业贿赂行为的立法规范》一文中,提到在立法规范上应“对《反不正当竞争法》第八条和第二十二条的规定以及国家工商行政管理局《禁止商业贿赂规定》进行修订或者调整”。
(2)建议制定单行的《反商业贿赂法》
南开大学法学院教授程宝库极力主张出台单行的《反商业贿赂法》,他认为,“中国的商业贿赂现象相当严重,它破坏了公平竞争和正常交易秩序,现在已经到了出台统一的《反商业贿赂法》的时候。
”“从法律角度看,商业贿赂在中国如此泛滥与我国相关立法的缺陷有关。
中国现行的相关法律虽然对一些具体的商业贿赂行为作了规定,但是这些法律仍然代替不了专门的《反商业贿赂法》。
”
(二)国外研究概况
1、其他国家研究概况
(1)德国
德国将商业贿赂及其相关行为规定在其竞争法律体系中。
1909年的《反不正当竞争法》对商业贿赂行为严格予以禁止。
德国的《反不正当竞争法》第12条规定,对经济领域中的商业贿赂的处罚问题不同于公务员贿赂行为。
但是该条款只对职员行贿与受贿的表现形式及法律责任做出了具体规定,并没有界定商业贿赂的含义。
1997年以后,此规定被移入德国新修订的《刑法典》第26章“反竞争的犯罪行为”中,由该刑法予以调整。
德国的《反对限制竞争法》的第3条对回扣进行了规定。
“第一条(限制竞争的协议无效)不适用于供货时关于回扣的合同和决议,但该回扣必须表现真正的劳务价值,且不会造成对不同经济阶段的不合理的不同待遇,或是对同一经济阶段的不同顾客的不合理的不同待遇。
经济阶段是指对每次交货,在接受货物时均付出同样的劳务。
”
《德国刑法典》第299条对商业活动中的索贿犯罪的规定为:
“企业雇员或被委托人在商业交往中,为自己或第三人向他人索要、让其允诺给予好处,作为回报,在有关商品或商业服务的竞争中,以不法方法有利于他人的,处3年以下自由刑或罚金。
”
(2)美国
美国,最初仅是针对国内的商业贿赂行为,通过法律加以规定。
在1914年颁布的《克莱顿反托拉斯法》和《联邦贸易委员会法》与1936年《鲁宾逊—帕特曼法》中均对商业贿赂作了相应规定。
另外,美国联邦政府机构也订有涉及禁止商业贿赂的特别法规,如《国内收入署规则》以及《酒类、烟草与火器管理法规》,《证券与交易委员会规则》等。
商业贿赂支付报酬、非法回扣常常以做假帐、以假收据、假提单和帐目对政府隐瞒酬金,这种秘密交易做法即构成《国内收入署规则》规定的欺诈行为,还违反《证券和交易委员会规则》中关于对股东和股票购买人隐瞒真实收人和开支情况的规定,也可能构成违反联邦税法行为。
70年代以后,美国开始将反商业贿赂的目光延伸到海外。
美国《反海外腐败法》(ForeignCorruptPracticesAct,缩写为FCPA)制定于1977年,1988年修订,目的是禁止美国公司和个人贿赂国外政府官员,并对上市公司的财会制度作出规定。
(3)日本
日本对商业贿赂的规制体现在《不当赠品及不当表示防止法》与《不公正的交易方法》这两个法律文件中。
在1962年公布的《不当赠品及不当表示防止法》第三条中规定:
“公平交易委员会为防止不正当的引诱顾客而认为有必要时,可以对赠品类的最高价额或总额、种类或提供赠品之方法,以及其他提供赠品类的事项进行限制,或者直接禁止提供赠品类。
”而1982年日本公正交易委员会公布的《不公正的交易方法》而特别制订的,其中第九条“按照正常的商业习惯,以不正当利益,招徕竞争者的顾客,同自己交易的行为”即是关于商业贿赂的规定。
日本将商业贿赂犯罪以附属刑法的方式规定于《商法》中,它是指行为人就有关公司经营、诉讼等重大事项接受不正当托付,而收取、要求或承诺财产性利益的行为。
2、国际法律文本中的研究概况
(1)《联合国反腐败公约》
《公约》对行贿主体并未加以特别规定,这实际意味着任何人无须身份限定都可以成为行贿者。
《公约》针对腐败活动所确定的预防、定罪与执行、国际合作、财产追回、技术援助与信息交流、实施六项机制,对于预防与惩治商业贿赂都是必不可少和行之有效的。
(2)《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》
这项法律责成签署国在国家法律下将给与或许诺以及接受一笔贿金视为犯罪并给与相应的惩治,取消贿金不纳税的规定,完善会计、审计制度,规范公共采购行为,同时缔约国间要提供法律互助和引渡。
三、研究课题的来源及主要研究内容
商业贿赂行为不仅妨害了经营者之间的公平竞争,严重破坏了正常的市场经济秩序,影响国民经济的健康运行,而且极易引发国家工作人员贪污、受贿等腐败行为,侵蚀党的执政基础。
因此,采取切实有效措施,依法治理商业贿赂,既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济秩序、构建社会主义和谐社会的必然要求,也是预防与惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容。
虽然我国《反不正当竞争法》、《刑法》及其配套法规对此也作了相应的规定,但在立法上还存在明显的不足,缺乏一个定性准确、适用明确、结构完整的商业贿赂法律防控体系,现有的规范竞争行为、查处商业贿赂或其他不正当竞争行为的法律法规数量有限,内容滞后,操作性不强。
在实践中,人们对商业贿赂及其相关概念的认识也还存在许多分歧。
为此,本文拟对商业贿赂行为的基本理论做出阐述,并综合考察各国反商业贿赂的立法现状,对我国现行法律中有关商业贿赂的规定进行研究和探讨,以期获得对商业贿赂全面、深入的理解和认识,从而进一步提出完善我国商业贿赂法律防控体系的构想。
第一章商业贿赂的概念界定
一、商业贿赂的概念
(一)商业贿赂的定义
1、国外对商业贿赂的定义
商业贿赂是社会经济运行中的伴生物,它存在于各国之中。
但不同国家对商业贿赂的内容及范围的理解各有不同。
国外对商业贿赂的定义主要可以概括为两类:
一类是单向性行为的定义,所谓单向性行为的定义是指该类定义均将商业贿赂界定为单向的行贿行为,受贿行为被排除在商业贿赂的概念之外。
如美国权威法律词典《布莱克法律词典》对商业贿赂定义为:
“商业贿赂”仅指“行贿潜在买方的代理人或雇员以在商业竞争中取得优势”。
美国纽约州的商业贿赂法规定:
凡商谈提供、提供或同意提供给雇员、代理人或受委托人利益,且未得到雇主或委托人同意,意图影响上述人实施涉及雇主或委托人利益的行为为犯罪行为。
在瑞士,商业贿赂是指为争取交易机会和获得有利的结果,暗中许诺、给予对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财务或其他好处的行为。
另一类是对行性行为的定义,所谓对行性行为的定义是指商业贿赂不仅包括单向的行贿行为,还包括与行贿行为向对应的受贿行为,即将商业行贿和商业受贿都纳入商业贿赂的概念之中。
如德国的《反不正当竞争法》第十二条关于贿赂职员规定,“
(1)在营业中为竞争目的对某企业的职员或其受托人提出、允诺或给予好处,而要求自己或第三者以不公正的方式在货物或劳务方面中选,应处一年以下徒刑或罚金,
(2)企业的职员、受托人在营业中为保证以不公正的方式在竞争中挑选某人的货物或劳务,接受允诺或接受好处的,处同样处罚”,对违反上述规定者,该法规定工商业者联合会可以提出制止其赔偿请求之诉。
在该条规定中,第
(1)项属于主动贿赂即行贿,第
(2)项属于被动贿赂即受贿。
一些国际组织也对商业贿赂行为作出了这类对行性行为的定义。
联合国治理商业贿赂的一部重要文件《在国际商业交易中反腐败和反贿赂的联合国宣言》认为,贿赂可能包括以下因素:
(1)任何私人或公共企业,包括跨国公司在内,或一个国家的个人提供、许诺或给予任何公务好处,以使该公务员或该代表在相关国际商业交易中履行不正当的行为或不去履行职责。
(2)任何公务员或一个国家的被选举的代表直接或间接索取、要求、主动或被动接受任何私人或公共企业,包括跨国公司在内,或另一个国家的个人的报偿、礼物或其他好处,以使该公务员或该代表在相关国际商业交易中履行不正当的行为或不去履行职责。
虽然这些法条中没有明确指出这就是商业贿赂的定义,但已经包含了定义的内容。
2、我国商业贿赂的现行定义及不足
1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定:
“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。
”此法律条文中并没有把商业贿赂作为法律概念提出。
明确的把商业贿赂作为一个法律概念规定的法律文件是1996年11月15日由国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,其第二条第二款规定:
“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
”
我国现行法律条文对商业贿赂的界定明显存在两个方面的不足:
其一,两个法律条文中都有这样的限定语“以销售或者购买商品”、“为销售或者购买商品”,说明它们仅对商品购销中的贿赂行为作出了禁止性规定,其他商业领域的贿赂行为则并未涉及。
其二,两个法律条文都把商业贿赂界定为行贿行为而不包括受贿行为,是单向性行为的定义,不够全面。
因此,我国现行法律条文对商业贿赂界定的内涵和外延都过窄,不利于维护我国市场竞争秩序,惩处日益严重的商业贿赂行为。
3、商业贿赂的科学界定
商业贿赂这一法律概念由“商业”和“贿赂”两个词语构成,其语义是在商业领域中出现的贿赂。
根据我国《辞海》的解释,“商业”是指“从事商品流通的国民经济部门”。
虽然商业贿赂中的“商业”并不是指国民经济部门,但是我们从《辞海》中的这一解释可以看出,“商业”是与商品流通相关的。
2004年联合国《国家及其财产豁免公约》第2条关于“商业交易”的定义:
“
(1)为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易;
(2)任何贷款或者其他金融性质之交易的合同,包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务;(3)商业、工业、贸易或专业性的任何其他合同或交易,但不包括雇用人员的合同。
”从以上两个定义来看,商业不只是商品的销售或购买,商业应当是市场主体参与下的商品与服务经营的经济活动总称。
贿赂一词在《辞海》中有两种解释。
作为名词,贿赂义为“财物”,这种财物因目的与手段的不正当性而区别于一般意义上的金钱或财产,具有了贬义的价值评价色彩。
作为动词,贿赂义为“给予他人财物”,也即“行贿”。
但是贿赂作为现代法律术语,其含义已经扩展到了“受贿”。
同时,在市场经济条件下,为了有效的惩治破坏正常市场竞争秩序的行为,法律对那些主动索贿或者示意对方行贿的受贿者更应该处罚。
因此,“行贿”和“受贿”就成了“贿赂”的应有之义。
综上所述,笔者认为,对商业贿赂的定义应当作如下定义:
商业贿赂是指在购买和销售商品或服务过程中,商业行为主体为获得商业利益,故意采取非法手段给予或者接受对方不正当好处,侵害正常市场秩序的行为。
(二)商业贿赂的构成要件
1、商业贿赂的主体包括商业行贿主体和商业受贿主体两个方面
商业行贿主体是指经营者,包括作为经营者的法人、其他经济组织、个人以及他们的职
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