合同法预期违约.docx
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合同法预期违约.docx
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合同法预期违约
合同法,预期违约
篇一:
XX年司法考试合同法讲义:
预期违约
XX年司法考试合同法讲义:
预期违约
XX年司法考试合同法讲义:
预期违约。
XX年司法考试复习已经开始,要重视基础知识的复习。
法律教育的小编为考生整理了司法考试基础讲义,作为考生复习的参考资料。
预期违约包括明示毁约与默示毁约。
在发生预期违约时,非违约方有三个救济渠道:
①主张违约责任,无需等待履行期届至。
②解除合同。
③等待合同履行届至后,要求对方实际履行,如对方仍不履行,则预期违约转化为实际违约。
(1)明示毁约
指在履行期届至前,债务人无正当理由明确肯定地表示其将不履行合同义务的违约形态。
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明示毁约的构成要件是:
①债务履行期尚未届至。
②明确肯定地向对方表示履行期到来后将不履行合同义务。
③表示不履行合同的“主要”义务。
④无正当理由。
(2)默示毁约
指在履行期届至前,债权人有确切的证据证明,在合同履行期届至时,债务人将不履行或者不能履行债务,且债务人拒绝为履行债务提供相应担保的违约形态。
默示毁约的构成要件是:
①债务履行期尚未届至。
②一方当事人以行为表明其将不会履行合同义务。
例如,特定物买卖合同的出卖人又将该特定物出卖给第三人,并已经交付或者办理过户登记,所有权已经转归第三人。
再比如,提供劳务的合同、或者以特殊的技能、才干的提供作为给付标的的合同,履行期届至前债务人丧失劳动能力或者丧失提供该技能、才干的能力,并且该状态将持续至履行期到来的。
又比如,一方有证据证明对方具有《合同法》第68条规定的四种情形,中止履行后,对方拒绝或者不能提供相应的担保的。
③一方须“有证据证
明”对方的行为表明其将不履行合同义务。
④以其行为表明将不履行合同义务的一方不提供履行担保。
篇二:
论合同法预期违约制度
课程论文
论文题目论《合同法》预期违约制度
学生专业班级通信工程专业XX级02班
学生姓名(学号)王晓(XX2849)
指导教师郭燕茹
完成时间XX年05月19日
二○一二年五月十九日
论《合同法》预期违约制度
通信工程专业11级02班王晓
【摘要】预期违约制度和不安抗辩权制度根植于不同法系,在法律适用中存在着不协调现象。
通过对两种制度比较分析,提出在我国现行合同法框架下,将第68条列举的“转移财产,抽逃资金以逃避债务”的行为适用预期拒绝履行(故意违约)规则,同时对不安抗辩权进行扩张适用,取消履行顺序的划分,没有提供保证的允许解除合同并立即起诉,视为故意预期违约,从而建立完善的现代预期违约制度。
【关键词】预期违约不安抗辩权法律适用
前言
预期违约(Anticipatorybreachofcontract),又称先期违约、期前违约,起源于英美法,是指在合同的履行期限到来之前,一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务,或者以自己的行为明确表示不履行合同的义务。
其价值在于使受害方提前得到法律上的救济,防止其蒙受本来可以避免的损失,如为了就即将到期的履行进行准备而蒙受的损失,是合同法中重要的制度。
一、预期违约制度类型
国内大多数学者将预期违约划分为明示预期违约和默示预期违约。
前者指当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务的行为,表示既可以是口头的,也可以是书面的。
例如,当事人一方向另一方发出通知,明确告知将不再履行合同。
因此,明示预期违约的构成要件是:
第一,违约方必须明确告知对方在履行期限到来之后将不履行合同义务;第二,没有正当的理由,如第三人原因,如果违约方有正当的理
由,则不构成明示预期违约,如不可抗力。
后者指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务,但另一方以自身的行为或客观事实默示其将不能到期履行义务。
把预比如,债务人以自己的行为表明不履行合同,或者债务人的经营状况严重恶化,丧失商业信誉等。
期违约的形态分为预期拒绝履行和预期不能履行更为合理。
前者指合同有效成立后至合同履行期届满前,一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明将不履行合同义务;后者指的是在合同履行期届满前,有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。
预期违约发生在合同成立之后,履行期届至前,具有如下基本特点:
1.预期违约表现为将来不履行合同义务,而不像实际违约表现为现实违反合同义务;
2.预期违约是对期待债权的侵害而不是现实的债权的侵害;
3.预期违约的主张人可以是合同的任何一方当事人;
4.预期违约是一种可选择的违约救济手段;
5.预期违约是一种可能违约。
随着市场经济的发展,经济效益逐步成为法律的另一价值目标,以补充单一公平正义价值的缺陷。
预期违约制度既蕴含着公平正义的法律价值,更彰显效益法律价值,同时也体现着安全价值。
1.预期违约制度的公平价值
在预期违约制度下,非违约方可中止自己的履行,要求对方提供履行合同的适当担保,甚至是解除合同,请求损害赔偿,实现了对自己的保护。
从违约方来看,在提供了适当担保后,可以对抗对方的中止履行,或者通过对方的解除行为,从其认为不效益的合同中
解放出来以追求其他更大的利益。
预期违约制度通过对非违约方的救济,使得债权债务关系得以重新回到了稳定,进而也实现了对违约方的保护。
2.预期违约制度的效益价值
效益已经被经济法学作为预期违约制度的首要价值。
首先,从非违约方的效益方面来看,在对方当事人预期违约时,若不采取预期违约制度,则非违约方除了必须为履行做准备,这就可能使自己的履行因预期违约方的最终不履行成为不必要,从而导致难以弥补的损失。
相反,如果适用预期违约制度,则非违约方有权从原合同中解脱出来,制止情况的恶化。
相应地,他向预期违约方索赔的数额就会小得多,有效避免了人力、物力和财力的浪费。
其次,对于违约方来说,可以避免或减少某些损失,甚至从预期违约中获利。
3.预期违约制度的安全价值
当事人签订合同之时,就应彼此忠诚信任,使对方有安全感。
通过预期违约制度,在预期拒绝履行时,可通过在履行前解除合同,立即请求赔偿,并通过及时缔结补救性合同来获得安全感。
在预期不能履行时,可通过要求对方及时提供充分履约保证来获得安全感。
二、不安抗辩权制度与预期违约制度的比较分析
在大多数大陆法系国家,并没有字面意义上的“预期违约”制度,而只是存在着功能相似的不安抗辩权制度。
不安抗辩权源于德国,指的是当双务合同中双方约定由一方先为给付履行时,有先履行义务的一方在后履行义务的一方当事人财产状况发生恶化而有难为对待给付之虞时,有权要求对方为对待履行或提供相当的担保,并在对方为对待履行或提供担保前,中止合同并拒绝自己的给付履行的权利。
设立不安抗辩权的目的是基于公平理念,对有先为给付义务的一方当事人给予保护,以免其因在对方不能履行的
时候,仍然被迫先履行给付义务,从而遭受损失。
不安抗辩权制度与预期违约制度在解决双务合同中,一方发现另一方有不能履约的危险,都可以采取中止自己履行,要求对方提供担保的救济方法。
但比较两种法律制度仍存在较大差异:
(一)二者的价值取向不同。
不安抗辩权主要追求的是“公平”这一法律价值,使合同双方的权利义务的配置达到平衡的状态,以保证债的实际履行。
预期违约制度主要追求的是“效益”,它使受害人能够及时从原合同中解脱出来,制止了情况的进一步恶化,有效避免了人力、物力、财力的浪费,节约了交易成本。
(二)二者的性质不同。
前者是合同履行过程中的一种抗辩权,是针对对方提出履行合同请求的一种对抗,其赋予当事人一方中止履行合同的权利,这种权利的行使无须对任何人提出请求,故可归属于民法上的形成权。
后者是赋予一方当事人追究对方预期违约责任的权利。
这种权利性质上是一种请求权。
(三)二者适用的范围不同。
首先,不安抗辩权仅适用于双务合同,而预期违约制度除此之外,还可以适用于单务合同,如附条件的赠予合同;其次,适用主体的范围不同,不安抗辩权仅适用于双务合同中先为给付义务人,而预期违约则无此种限制。
二者相比,不安抗辩权的适用范围比较狭窄,可能不利于对债权人的有效保护。
(四)适用阶段与事由不同。
不安抗辩权是对抗请求权的,因此只适用于履行期届至时,其事由依通说主要是后
篇三:
浅析我国《合同法》中的预期违约制度
龙源期刊.cn
浅析我国《合同法》中的预期违约制度作者:
张彪
来源:
《职工法律天地·下半月》XX年第02期
摘要:
预期违约制度起源于英国,它是当今世界上许多国家和地区普遍接受的重要合同法律制度之一,也是合同法中违约制度的重要组成部分。
我国现行《合同法》首次将预期违约制度纳入其中,但其也存在明显的缺陷与不足。
本文针对我国《合同法》中关于预期违约制度的规定及缺陷进行分析,并提出了完善这项制度的几点建议,希望借此能为我国进一步研究和完善预期违约制度提供些许的帮助。
关键词:
合同法;预期违约;救济措施
预期违约制度是英美法系国家为解决合同履行过程中的风险而确立的一项制度。
它是合同法中诚实信用原则和公平原则的体现,其价值在于使合同中的受害方提前得到法律上的救济,以避免损失的扩大,维护当事人的合法权益。
我国《合同法》在借鉴和吸收英美法系和大陆法系先进立法经验的基础上,制定了具有中国特色的预期违约制度。
但是我国关于预期违约制度的规定过于简单、笼统,并且与不按抗辩权制度存在法律适用上冲突,因此,我们有必要进一步研究和完善这项制度。
一、预期违约制度的概述
1.预期违约的概念
预期违约也称为先期违约,是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期限到来之后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期限到来之后不可能履行合同【1】。
预期违约的实质是毁约,它包括明示预期违约和默示预期违约两种形态,也称明示毁约和默示毁约。
但是预期违约不同于实际违约,它是在合同履行期到来前使履行成为不可期待,侵害的是对方的一种期待权,而这种期待是基于双方依法成立的合同而产生的,因此这种期待权是正当的,应受法律的保护。
2.预期违约制度的起源与发展
预期违约制度最早源于英国的霍切斯特诉戴纳陶尔一案【2】。
在该案中,被告与原告于1852年4月签订了原告作为被告旅游随从的合同,原告从1852年6月1日起为被告提供旅行服务,期限为3个月。
但是在同年5月11日,被告向原告明确表示将不履行该合同,于是原告于5月22日提起损害赔偿之诉。
本案法官认为“在被告拒绝履行该合同之后,原告有权考虑是否解除对该合同的未来履行义务,同时保留他就合同被毁的损害赔偿请求权。
此外,原告有权谋求为其他雇主提供服务,而不是消极地等待该合同履行期限的到来”。
最后法院判决原告胜诉,这也是最早关于明示毁约规则的判例。
另外,英国于1894年在辛格夫人诉辛格一案
篇四:
完善我国合同法预期违约制度
完善我国合同法预期违约制度
预期违约,是英美法上的独创制度,它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。
预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则,它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。
预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失,而且还可以及时地解决合同纠纷,从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。
可以说,预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。
正是由于预期违约具有与现实违约不同的性质,使得预期违约成为一种特殊的违约形态,对其从法律的角度所给予的救济及赋予权利人的权利也表现出其独特优势。
因此,我国合同法也采取了这一制度。
一、我国合同法有关预期违约制度的规定
合同法在第七章“违约责任”中的第108条构建了“预期违约”的框架,在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。
第108条规定:
当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第94条规定:
有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。
二、我国合同法有关预期违约制度的缺陷
(一)合同法律条文的体系安排不合理。
第94条第二项规定类似于《1980年联合国国际货物销售合同公约》上的“预期根本违约”,是“合同的解除”中的一种,与不可抗力、实际根本违约等并列;而第108条是“违约责任”项下的一种违约形态,从逻辑上说应该是总的制度规定,可是它与94-2是并列的关系,这样的安排实在是比较混乱,没有形成独立完整的制度。
(二)关于预期违约的规定过于简陋。
第一,适用条件不严格,比如,没有
篇五:
合同法,预期违约
浅谈合同法中预期违约制度
(XX法学院浙江杭州)
摘要:
本文选取违约责任中争议较大的一部分内容:
预期违约来作为研究的对象,从预期违约的定义,特征以及性质等基本概念作为第一部分入手,着重介绍了其基本的理论以及产生的方法,还有其分类等内容;第二部分主要是以比较的方法,选取与预期违约制度相近似的不安抗辩权制度,简单介绍后者的基本问题,加深对预期违约这一制度的理解。
第三部分是有关于我国关于预期违约的规定,主要解析了我国合同法中的相关规定,列举了国内主要学者对于我国相关规定的看法与意见,而后阐述了笔者的一些看法。
关键词:
预期违约;不安抗辩权;合同法
一、预期违约的基本理论
1.合同违约的基本问题
违约行为,是指合同当事人违反合同义务的行为。
所谓违约行为的形态,是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。
由于违约行为是对合同义务的违反,合同义务的不同也就导致对这些义务的违反的形态不同,从而形成不同的违约形态。
违约责任,是合同当事人由于各种违约行为,不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依法产生的法律责任。
在现代合同法上,违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任,与行政责任和刑事责任完全分离,属于民事责任的一种。
违约行为这一概念原本是英美合同法的专门术语,英美法系的学者一般以债务人违反合同义务形态为标准来定义违约行为,《牛津法律大辞典》解释为“由一方当事人不合理拒绝或者不履行合法和强制性的合同义务,即完全不履行根据合同应负有的任何义务,通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或者不当履行等形式。
”预期违约,也称为先期违约,它是指在履行期限到来之前,一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者以其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。
预期违约制度是为避免合同履行中的风险而创设,对于减少因实际违约造成的损失,及时解决合同纠纷,以及促进交易的安全性和效益性有重要意义。
2.预期违约的特点与两种形态
预期违约作为违约行为一种重要的形态,它与实际违约是由很大差别的,实
际违约,是在履行期限到来之后,当事人不履行或完全不履行合同义务。
实际违约主要分为以下四种:
拒绝履行,即指在合同期限到来之后,一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务,我国《合同法》第107条所提及的“一方不履行合同义务”就是指拒绝履行的行为;迟延履行,即指合同当事人的履行违反了履行期限的规定,《合同法》第96条规定凡是违反履行期限的履行都可以称为迟延履行;不适当履行,即指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求,也就是说履行具有瑕疵;部分履行,是指合同虽然履行,但履行不符合数量的规定,或者履行在数量上存在着不足。
有学者认为,预期违约主要有以下几个特点;首先,预期违约是在履行期到来之前的违约;其次,在责任后果上的特点;最重要的第三点,预期违约不同于实际违约,它又可以分为两种不同的形态,即明示毁约和默示毁约。
(1)明示毁约
明示毁约是指一方当事人无正当理由明确的向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。
我国王利明教授认为,构成明示毁约必须具备以下要件:
1.一方必须是明确肯定地向对方做出毁约的表示。
2.不履行合同的主要义务,使合同目的不能实现,正由于合同的一方当事人明确表示在履行期到来之后将不履行合同的主要义务,将会直接造成另一方所期待的合同目的不能实现,严重损害另一方的合理期待利益。
3.不履行合同义务是没有任何正当理由的。
在具有正当理由的情况下,合同一方当事人明示不履行义务是正当行使其权利的表现。
此三条件在预期违约的成立上缺一不可,如果有任何一点没有满足,则预期违约不成立。
(2)默示违约
默示违约是指在履行期到来之前,一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同,而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同,且一方也不愿意提供必要的履行担保。
依据我国《合同法》第68,69条的规定,默示毁约的构成要件有:
1.一方当事人具有《合同法》第68条所规定的情况,包括有经营状况严重恶化,转移财产,抽逃资金以逃避债务,丧失商业信誉,有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
2.另一方具有确凿的证据证明对方具有以上情形。
如果对方没有确凿的证据证明以上几种情形的出现,只是凭借自己的猜测,并没有实际的确凿的证据存在,则不能认定另一方存在默示毁约。
3.一方不愿意提供适当的履约担保。
也就是说即使另一方已经有了确凿的证据证实了另一方在合同履行期到来之前不履行合约,也不能立即认定一方已经构成
了默示毁约,一旦一方提供了适当的保证到期履约的担保,则一方就不会构成默示毁约。
二、预期违约与不安抗辩权
不安抗辩权,传统大陆法系将其定义为:
“当事人一方应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提担保前,得拒绝自己之给付。
”它是大陆法系的一项传统制度,它的设立是为了维护公平原则,保护债权人的利益,确保交易安全。
不安抗辩权作为抗辩权的一种,他们在性质上是一致的,它同如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等的性质是相同的。
都是同请求权相对的一种权利。
众所周知,我国的法律体系是大部分承袭大陆法系而来,而对于预期违约的制度,却是从以判例法为主的英美法系舶来。
特别是在预期违约这一制度上,在1999年合同法引入这一制度之前,我国实际上属于传统的大陆法系国家,在我国的法律移植过程中“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现。
任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。
法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易的从一种文化移植到另一种文化。
”关于抗辩权的定义,学者们有不同的看法,台湾民法学者洪逊欣先生认为,抗辩权是妨碍他人行使其权利,尤其是拒绝请求权人行使请求权的对抗权。
台湾学者郑玉波认为抗辩权的定义又有广义和狭义之分,广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权,至于他人所行使的权利是否为请求权没有明确的界定。
而狭义的抗辩权则指专门对抗请求权的权利,也就是权利人行使其请求权时,义务人享有的拒绝权利人的请求的权利。
我国的《担保法》第二十条第二款对抗辩权做了明确的规定,它将抗辩权定义为:
“抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。
”而通说认为现代意义上的不安抗辩权,最早出现在德国的旧民法第三百二十一条规定:
“双务合同中,有先履行义务者,如他方之财产于订约后有明显减少,有妨害对待给付请求权之虞时,在他方债务履行或者为对该债务提供担保前,得拒绝履行自己所负义务。
”我国台湾地区的《台湾民法典》第265条规定:
“当事人之一方,应向他方先为给付者,如他方之财产,于订约后显形减少,有难为对待给付之虑时,如他方未对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。
”我们知道,预期违约制度是英美法系的产物,它以判例形式发展起来的独特制度,在传统的大陆法系中并没有关于预期违约制度的规定。
而不安抗辩权制度则是大陆法系国家所特有的制度,许多国家都对此制度进行了相关的立法。
预期违约制度和不安抗辩权制度在形态上具有相似性,但存在着本质上的不同。
三、我国《合同法》中的预期违约制度
1.我国合同法中现行的有关预期违约制度的相关规定解析
关于预期违约我国《合同法》的规定主要有第108条与第68条与第69条,我国《合同法》第108条规定:
当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第68条规定:
应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
第69条规定:
当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。
对方提供适当担保时,应当恢复履行。
中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
王利明教授在《民法学》一书中明确的对合同法中的条款作出了界定,第108条是关于明示违约的规定,第68条与69条是对于默示毁约行为的构成要件作出的具体规定。
也有学者认为《合同法》第108条、第94条规定了预期违约制度,其中“明确表示不履行合同义务的”为明示毁约,“以自己的行为表明不履行合同义务的”为默示毁约,认为《合同法》第68条是关于不安抗辩权的规定,第69条是关于默示毁约的规定,认为我国是在不安抗辩权制度的基础上规定的默示毁约,因此,确定对方是否构成默示毁约,必须以一方行使不安抗辩权为前提。
也有学者对预期违约采取了与上述相同的分类方法,但将默示毁约界定为在履行期届满之前,以自己的行为表明不履行合同约定债务的行为。
将预期违约区分为拒绝履行和预期履行不能,预期拒绝履行与预期履行不能这种分类是英美判例法系的典型分类方法,预期拒绝履行是指,合同有效成立后至合同的履行期届满前,一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明其将不履行合同义务。
根据美国《统一商法典》的表述,预期拒绝履行,即“一种使得合同履行不能或者表明将不继续履行合同的清楚决定的公开的意思通知或者行为”。
预期不能履行是指,一方当事人根据客观事实情况发现另一方当事人至合同履行期限届至时将不能按约履行合同义务。
2.我国合同法规定上的不足之处
暂且不对合同法的几条规定做太细致的分类与认定,仅仅对于大体上的规定
王利明.民法学[M].法律出版社,XX李军.默示预期违约与不安抗辩权制度法系适应性之探讨[J].政法论坛,XX(4)
来看,我认为,我国规定的预期违约的适用围太过狭窄《合同法》第108条规定的预期违约的范围仅限于“以自己的行为表明不履行合同义务”这一种,而英美法所规定的默示预期违约的适用范围,则既包括上述情况,也包括当事人经济状况不佳的客观情况。
在这种规定下我国《合同法》实际上大大缩小了预期违约的适用范围,使预期违约在现实的操作中能够解决纠纷的范围有所缩小。
而且我国的规定没有明确的判断标准,第108条关于何为“以自己的行为表明”没有具体规定,也没有一个明确的衡量标准,到底是以怎样的行为,什么样的行为才算是表明,到何种程度才为表明,都是模糊不清的。
我国《合同法》在规定预期违约的同时还规定了不安抗辩权制度,合同法上的规定也造成了预期违约与不安抗辩的重合,有学者就认为,合同法第68条就是对不安抗辩权的
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