理论法学复习知识要点.doc
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2014理论法学复习知识要点
社会主义法治理念
1、社会主义法治理念的本质属性:
“三者统一”
①“三者统一”是指坚持党的领导、人民当家做主和依法治国的统一;
②“三者统一”是社会主义法治理念的本质属性;
③“三者统一”是社会主义法治的根本原则,贯穿于社会主义法治理念的核心和灵魂,也是区别于西方资本主义法治理念的根本和关键。
2、本质属性的必然要求:
“三个至上”
①“三个至上”是指坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上;
②坚持“三个至上”是坚持“三者统一”的必然要求;
③“三个至上”是高度统一、不可分割的整体。
党的事业是关键、人民利益是根本、宪法法律是保障。
3、社会主义法治理念的理论渊源:
①马克思主义法律思想是社会主义的主要理念源脉;
②毛泽东思想、中国特色社会主义理论体系是社会主义法治理念的重要理论依据;
③中国传统文化、尤其是传统法律思想为社会主义法治理念提供了重要参照;
④西方资本主义法治思想为社会主义法治理念提供了一定的借鉴。
4、社会主义法治理念的实践基础:
①社会主义法治理念建立于对我国社会主义初级阶段基本国情的深刻把握;
②社会主义法治理念建立于对我国社会发展阶段性特征的正确判断;
③社会主义法治理念建立于对我国所处国际环境的准确认知;
④社会主义法治理念建立于对我国法治建设经验教训的系统总结。
5、社会主义法治理念是我国社会主义法治事业必须长期遵循的指导思想,它科学回答了“什么是社会主义法治国家”和“怎样建设社会主义法治国家”这一重大理论和实践问题。
6、“依法治国”的基本内涵:
①依法治国是社会主义法治的核心内容;
②依法治国是我们党在治国理政方略上作出的重大抉择;
③实施依法治国方略是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程。
7、“依法治国”的基本要求:
①充分发挥依法治国方略在全面推进中国特色社会主义事业中的重大作用。
要充分运用法律手段,保障我国经济的全面协调可持续发展,推动我国社会建设事业的进一步完善,不断创新社会管理;
②实现法律手段与其他社会治理手段和方式的有机结合。
8、“执法为民”的基本内涵:
①执法为民是社会主义法治的本质要求;
②执法为民体现了党的根本宗旨和国家的社会主义性质;
③构建以社会成员为主体、以人民利益为核心的权利保护体系;
9、“执法为民”的基本要求:
①自觉践行执法为民理念:
坚持以人为本;
着眼于保障和改善民生;
倡导和注重理性文明执法;
切实做到便民利民。
②坚持国家利益、社会利益和个人利益的高度统一。
10、“公平正义”的基本内涵:
①公平正义是社会之一法治的价值追求;
②公平正义是一个历史性范畴;
③公平正义是我国社会主义各项事业的价值基础;
④坚守公平正义的基本要求:
坚持法律面前人人平等原则;
坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则;
坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则。
11、“公平正义”的基本要求:
①正确处理法理与情理的关系;②正确处理程序与实体的关系;
③正确处理公正与效率的关系;④正确处理普遍与特殊的关系;
⑤正确处理司法与其他社会纠纷解决手段的关系。
12、“服务大局”的基本内涵:
①服务大局是社会主义法治的重要使命。
服务大局理念的依据是马克思主义基本原理;
②服务大局理念揭示了我国社会主义法治的科学性和实践性;
③充分认识和正确把握我国社会主义条件下大局的基本特征:
根本性、统领性、历史性、层次性。
13、“服务大局”的基本要求:
①法治实践活动要坚持围绕中心、服务大局:
坚持在法治实践中全面贯彻党和国家的大政方针;
高度重视法治实践活动的社会效果;
注重和强调各地方、各部门以及各机构的协调与配合。
②依法正确履行职责:
充分履行、正确履行、能动履行。
14、“党的领导”的基本内涵:
①党的领导是社会主义法治的根本保证;
②深刻认识坚持党对社会主义法治事业的领导的客观必然性;
③准确把握党对社会主义法治事业的领导作用:
党是我国社会主义法治事业的积极倡导者、主要推动者和坚定维护者;
④党对法治事业领导的集中体现有三:
思想领导、政治领导、组织领导。
15、“党的领导”的基本要求:
①注重突出和维护党中央的领导地位与权威。
党对法治事业的领导,主要体现于总揽法治事业的全局,在于为法治事业谋大局、定战略、把方向、主大事;
②始终坚持依法领导;
③充分重视科学领导:
规范化领导、集体领导和理性化领导。
法理学
1、法的特征:
规范性、国家意志性、普遍性、权利义务性、国家强制性、可诉性。
2、法的普遍性:
①法的普遍性主要强调法的效力范围内的普遍性;
②法的普遍性来自于法的规范性和国家意志性;
③法的普遍性不是绝对和无限的。
3、法的本质分三个层次:
国家性、阶级性和物质制约性。
法的国家性是指法是由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的:
①法总是权力机关按照一定的权限和程序制定或认可;
②法总是依靠正式的权利机制保证实现;
③法一般是以官方文件的方式加以公布的。
法的阶级性是指在阶级对立的社会,法所体现的国家意志是统治阶级的意志:
①法体现的统治阶级意志,是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志;
②法不仅反映统治阶级的意志,同时也反映被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望;
③法体现统治阶级的意志,但统治阶级的意志并不均体现为法;
④法所体现的统治阶级具有高度统一性和极大权威性。
法的物质制约性是指法的内容和法所体现的统治阶级意志最终是由一定社会物质生活条件决定的。
4、法的作用的特征:
①法的作用体现在法与社会的交互影响中,法既受制于社会,也能促进或延缓社会的发展;
②法的作用直接表现为国家权力的行使;
③法的作用本质上市社会自身力量的体现。
5、法的规范作用与社会作用:
规范作用是指法基于其规范性而对人的行为产生的影响;
社会作用是指法作为社会关系调整器对社会所产生的影响;
规范作用是社会作用的手段,社会作用则是规范作用的目的。
6、法的作用的有限性:
①法律是以社会为基础,因此,法律不可能超出社会发展需要创造或改变社会;
②法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;
③法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的;
④法律自身条件的制约。
7、法的价值:
秩序、自由和正义
秩序:
任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成;
秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值;
秩序是法的自由、平等等其他价值的基础;
秩序本身必须以合乎人性、符合常理作为其目标。
自由:
自由是法律的最本质价值和最高目标,是评价法律进步与否的标准;
自由是有限度的;法律是自由的保障。
正义:
正义要求平等地对待他人的观念形态;
正义是法的基本价值和评价体系,它极大地推动着法律的进化。
8、法的价值冲突的解决:
①价值位阶原则:
在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值:
基本价值(自由、正义与秩序)的位阶高于非基本价值(效率、利益等);基本价值中,自由在顶端,秩序是基础;
②个案平衡原则:
在同一位阶的法的价值发生冲突时,综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够兼顾双方的利益;
③比例原则:
为保护某种较为优越的法价值不得不侵及另一种法益,不得逾越此目的所需要的程度、即应当使被损害的价值减低到最小限度。
9、法律规则,是指采取一定的结构形式具体规定人们的权利义务以及相应的法律后果的行为规范。
10、法律规则的逻辑结构,是指法律规则由哪些要素组成,以及这些要素之间的联结方式。
法律规则的构成:
假定条件、行为模式和法律后果;
11、法律规则的分类:
①根据规则内容的不同,分为授权性规则与义务性规则:
授权性规则:
是指规定人们可为或可不为一定行为以及要求其他人为或不为一定行为的规则;
义务性规则:
是指规定人们应为或勿为一定行为的规则。
②根据规则内容的确定性程度不同,分为确定性规则、委任性规则、准用性规则:
确定性规则:
内容已经明确规定人们具体的行为模式;
委任性规则:
内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则;
准用性规则:
内容本身没有规定人们具体的行为模式,而须援引或者参照其他相应规定的法律规则。
③根据规则对人们行为规定和限定的范围或成都的不同,分为强行性规则和任意性规则:
强行性规则:
是指内容具有一定强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则;
任意性规则:
在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为,为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
12、法律原则的分类:
①根据法律原则产生的基础不同,分为公理性原则和政策性原则:
公理性原则,是由法律上的事理推导出来的法律原则,是严格意义的法律原则;
政策性原则,是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的原则。
②根据法律原则对人的行为及其条件的覆盖面的宽窄和适用范围大小,分为基本原则和具体原则:
基本原则,是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则;
具体原则,是基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。
③根据法律原则涉及的内容和问题的不同,分为实体性原则和程序性原则。
13、法律原则和法律规则的区别:
①在内容上,法律规则是明确、具体的;法律原则比较笼统模糊;
②在适用范围上:
法律规则只适用于某一类型的行为,法律原则适用于某一类行为、某一法律部门甚至是整个法律体系;
③在适用方式上:
法律规则对于特定案件,要么适用要么不适用;法律原则可同时适用
14、法律原则的适用条件:
①顺序限制:
穷尽法律规则,方得适用法律原则;
②目的限制:
除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则;
③说理限制:
没有更强理由(确定性和权威性更强的理由),不得径行适用法律原则。
法的渊源
1、当代中国法的正式渊源主要是各种制定法(成文法),包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、特别行政区的法律法规等。
2、我国缔结或参加的国际条约,也是当代中国法的正式渊源。
3、全国人大及其常委会均有权制定法律,但制定刑事、民事、国家机构和其他的基本法律是全国人大的职权。
4、行政法规的制定机关是国务院,但具体负责起草工作的一般是国务院部门或国务院法制机构;国务院制定行政法规,必须根据宪法、法律或全国人大及其常委会的授权决定。
5、地方性法规的制定机关:
①省、自治区、直辖市人大及其常委会;
②较大的市人大及其常委会。
较大的市包括省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
6、经济特区法规的制定机关是经济特区所在地的省、市的人大及其常委会。
经济特区法规在本经济特区范围内的效力优于法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章。
7、自治条例、单行条例的制定机关只能是民族自治地方的人大,其人大常委会无权制定。
8、自治区人大既可以制定地方性法规,也可以制定自治条例和单行条例。
9、自治条例、单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但有限制:
①不得违背法律或行政法规的基本原则;
②不得宪法的规定作出变通规定;
③不得对民族区域自治法的规定作出变通规定;
④不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定;
对刑法制定变通或补充规定的机关只能是自治区或省直辖市的人大,并须经全国人大常委会批准。
10、部门规章的制定主体:
国务院组成部门、具有行政管理职能的直属机构、根据单行法授权而具有行政管理职能的国务院直属事业单位。
11、地方政府规章的制定主体:
省、自治区、直辖市人民政府,省、自治区的人民政府所在地的市人民政府,经济特区所在地的市人民政府和经国务院批准的较大的市人民政府。
省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定规章,必须有上位法(法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规)的根据。
12、不同位阶法的效力:
宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规;
13、同一位阶法的效力:
全国性法律优先;特别法优先;后法新法优先;实体法优先;国际法优先;省、自治区的政府规章高于本行政区域内的较大的市政府规章。
14、地方性法规、规章之间冲突时:
①同一机关制定的新旧规定不一致时,由制定机关裁决;
②地方性法规与部门规章之间冲突,由国务院提出意见,若适用地方性法规则适用地方性法规;若认为应当适用部门规章,则须提请全国人大常委会裁决;
③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间由国务院裁决;
④根据授权制定的法规与法律由全国人大常委会裁决。
法律体系与法律部门
1、法律体系,是一国国内法构成的体系,不包括完整意义上的国际法,其国际公法部分不属于一国法律体系。
2、法律体系,是一国现行法构成的体系,不包括已经废止不再有效的法律,一般也不包括尚未制定或者已经制定但尚未生效的法律。
3、法律部门的划分标准:
以调整对象(即社会关系)为主,以调整方法为辅。
法律关系
1、法律关系的概念:
①法律关系是依法建立的社会关系,法律规范是法律关系产生的前提;
②法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系,法律关系不同于法律规范所调整或者保护的社会关系本身;③法律关系是合法的社会关系。
2、法律事实的种类:
①法律事件:
不以当事人意志为转移的社会事件、自然事件;
②法律行为:
以当事人意志为转移的善意/合法行为、恶意/违法行为。
3、法律责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。
法律责任的竞合一般应按重者处之。
4、法律责任的归责原则:
责任法定原则、公正原则、效率原则、合理性原则
5、法律责任的免责条件:
超出时效免责、不诉及协议免责、自首立功免责、因履行不能而免责
法的运行与法律适用
1、国家立法权:
全国人大及其常委会;
地方立法权:
省、自治区、直辖市人大及其常委会、较大的市人大及其常委会、经济特区所在市人大及其常委会、民族自治地区的人大;
行政立法权:
国务院及其部门,省、自治区、直辖市人民政府,较大的市人民政府;
授权立法权:
国务院根据全国人大及其常委会的授权对法律相对保留事项制定行政法规;经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权制定经济特区法规。
2、广义的执法是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。
狭义的执法专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权的活动。
3、司法原则:
司法公正;公民在法律面前一律平等;司法独立;以事实为根据、以法律为准绳。
4、法律推理的方法:
从一般到个别的演绎推理;从个别到一般的归纳推理;从个别到个别的类别推理;在所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的设证推理。
5、法律解释的种类:
①正式解释:
由特定国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上普遍约束力的解释;
②非正式解释:
由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有普遍约束力的解释;
③文义解释:
按照日常、一般的或法律语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容;
④体系解释:
将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律;
⑤主观目的解释:
根据参与立法的人的意志或立法资料解释某个法律规定的含义;
⑥历史解释:
依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释;
⑦比较解释:
根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释;
⑧客观目的解释:
根据被社会共同伦理道德所需要的,连立法者都不得不认可的客观要求进行解释。
⑨立法解释:
是指全国人大常委会对法律的解释,法律有以下情形之一的,只能由全国人大常委会进行解释:
a法律的规定需要进一步明确具体含义的;
b法律制定后出现新的情况,需要明确使用法律依据的。
⑩行政解释:
是指国务院及其主管部门对法律的解释,适用于不属于审判、检察工作的具体应用问题;
司法解释:
最高人民法院、最高人民检察院对法律的解释。
法的演进
1、法的继承一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
2、法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴,除外国的法律外,还包括国际法律和惯例。
3、现代中国法律文化的渊源主要有:
①马克思主义的关于法的基本思想以及社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法制建设的敬仰;
②西方法律制度和法律思想;
③中国古代法的传统。
4、凡属同一传统的法律就构成一个法系。
大陆法系又称民法体系,是指以古罗马法、特别是以《法国民法典》、《德国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称;英美法系又称普通法法系,是指以英国中世纪的法律,特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。
5、中国法的现代化的特点:
①由被动接受到主动选择;
②由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律体系;
③法的现代化的启动形式是立法主导型;
④法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域斗争激烈。
法与社会
1、法与社会的一般关系
法以社会为基础
①法是社会的产物,社会物质生活条件最终决定法律的本质;
②社会是法的基础;
③制定法律的国家必须以社会为基础;
④法以社会为基础既指社会决定法律的性质与功能,又指法律变迁与社会发展的进程基本一致。
法对社会的调整
①法对社会的调整,首先是通过调和社会各种冲突的利益;
②法律不是万能的,某些社会关系领域中法律控制不是唯一或最佳手段;
③必须使法律与其他资源分配系统(宗教、道德、政策)进行配合,以实现全方位社会和谐。
2、法与经济的关系
法与经济
一般关系
法由经济基础决定,还受其他因素影响。
法对经济基础有能动反作用,但是任何时候法都不得不服从经济条件,它只是表明和记载经济关系的要求而已;法对经济有确认、规范、维护、服务的作用。
法与科技
科技进步对法的影响
1、科技发展对一些传统法律领域提出了新问题;
2、司法上的事实认定、法律适用和法律推理受到现代科学技术影响;
3、法律意识受到科技的影响和启迪,新法律思想、法学理论出现;
4、对法律方法论的影响,法律和科技在方法论上并没有不可逾越的鸿沟
法对科技进步的作用
1、适用法律管理科技活动;
2、法律积极促进科技经济一体化特别是科技成果商品化;
3、法律抑制和预防科技活动和科技发展所引发的各种社会问题。
3、法与政治的关系
法与政治
法与政治都属于上层建筑,都受制于和反作用于一定的经济关系。
他们相互作用、相辅相成。
近现代以来,法在多大程度上离不开政治,政治就在多大程度上离不开法。
区别:
1、并非每一具体的法律都有相应的政治内容,都反映某种政治要求;
2、法在形式、程序和技术上有其自身属性;
3、法对包括政治在内的上层建筑诸因素都有相对独立性。
4、法与人权的关系
人权的确立,取决于国家的社会制度、经济制度和法制制度;也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。
1、人权可以作为判断法律善恶的标准;
2、法律是人权的体现和保障。
人权转化为法律权利,取决于一国的经济和文化发展状况以及该国的民族传统和基本国情。
5、法与道德的关系
法与道德的共同点
1、在发生学上,都由原始习惯脱胎而来,且在发展中有相互转化;
2、在形式归属上,都属社会规范,具有社会规范应有的规范性、连续性、稳定性、效率性等属性;
3、在内容上,都蕴含和体现一定的社会价值,总体精神和内容相互重叠渗透;
4、在功能上,都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命;
5、在发展水平上,都是社会文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明
法与道德的联系
1、本质联系与道德严重对立的规范能否成为法的问题;
2、内容联系是道德对法的渗透是否应有限度以及限度如何确定的问题;
3、功能联系是社会调整中应以何者为主的问题。
法与道德的区别
1、生成方式上:
法律是国家制定或认可的,是理性自觉的结果;而道德是在社会生产生活中自然演进而成的,不是自觉制定和程序选择的产物;
2、行为标准上:
法有特定的表现形式,有肯定、明确的行为模式和法律后果,因而具有可操作性,并且被任意解释和滥用的余地相对较小;而道德并非如此;
3、存在形式上:
法是一元的,其一元化的存在形式,使得法律具有统一性和普遍适应性;而道德是多元的;
4、调整方式上:
法一般只关注人的外在行为,一般不离开行为探讨人的主观状态;道德首先和主要关注人的内在主观方面;
5、运作机制上:
法具有程序性,法的实体内容通过程序选择和决定,法的产生与实施也与程序相关;道德以主体内省和自觉的方式形成和实现,与程序无关;
6、强制方式上:
法由国家强制力保证实施,属于外在强制;道德属于内在强制;
7、争端解决上:
法具有可诉性,而道德不具有可诉性。
中国古代立法史
1、“出礼入刑”是指逾越礼的约束范围,则受刑罚惩治。
2、“礼不下庶人”强调礼有等级差别,禁止任何越礼的行为,特权阶层所享用之礼的仪节形式不可为平民百姓所享用,但庶民仍需遵守“亲亲、尊尊”的精神原则;“刑不上大夫”是指大夫以上贵族犯罪亦受刑,但受刑时享有某些特权,比如不公开行刑,不受羞辱刑。
3、中国历史上第一次公布成文法的活动是郑国的铸刑书;晋国的铸刑鼎是第二次。
4、《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。
5、商鞅变法主要是全面贯彻法家的“依法治国”和“明法重刑”的主张。
6、汉宣帝时期确立“亲亲得相首匿”原则。
7、《魏律》仿《周礼》“八辟”设“八议”,并为唐律继承:
八议:
议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾
8、《晋律》准五服制罪:
服制越近,即血缘关系越亲,卑犯尊的处罚越重,尊犯卑的处罚越轻。
如果服制越远,则表明血缘关系越疏远,这种情况下,卑犯尊的处罚越重,尊犯卑处罚越轻。
9、《北齐律》重罪十条/隋唐《开皇律》十恶:
反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱
10、《永徽律疏》的历史意义:
①它标志着中国古代立法达到了最高水平;
②它全面体现了中国古代法制的水平、风格和基本特征;
③它是中华法系的代表性法典;
④它是中国迄今为止保存下来的最早、最完整、罪具社会影响力的古代封建成文法典;
11、《宋刑统》是历史上第一部刊印颁行的法典。
12、《大明律》因中央集权需要,体例改为例、吏、户、礼、兵、刑、工。
13、《大清律例》是中国历史上最后一部封建成文法典,系集大成者。
古代刑事、民
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