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5
第二节建设工程法人制度
4
第三节建设工程代理制度
7
第四节建设工程物权制度
6
第五节建设工程债权制度
第六节建设工程知识产权制度
第七节建设工程担保制度
17
第八节建设工程保险制度
1
第九节建设工程法律责任制度
3
总计
共9节
共30分
共55考点
注:
超纲题目不计算在分值分布中。
第一节建设工程法律体系
【本节考点总结】
1、法律体系的基本框架
2、法的形式
3、法的效力等级
4、法的备案和审查
5、建设法律、行政法规和相关法律的关系
【考点1】法律体系的基本框架
法律部门
包括的主要法律
宪法
宪法选举法、国籍法、组织法、区域自治法
民法商法
民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法
行政法
行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、建筑法等
经济法
标准化法、节约能源法、反垄断法、政府采购法
社会法
劳动法、安全生产法、劳动合同法、矿山安全法等
刑法
诉讼与非诉讼程序法
民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法、
【例】下列法律中,属于宪法相关法的是()。
【15真】
A.《中华人民共和国行政法》
B.《中华人民共和国民法通则》
C.《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》
D.《中华人民共和国政府采购法》
【答案】C
【例】下列已经颁布的规范性法律文件中,不属于宪法部门法范畴的是()
【13真】
A.《全国人民代表大会组织法》
B.《中华人民共和国国籍法》
C.《中华人民共和国反垄断法》
D.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》
【考点2】法的形式
1、宪法:
全国人大;
2、法律:
全国人大及其常委会;
(“xx法”;
国家主席签署主席令)
3、行政法规:
国务院;
(“xx条例”;
国务院总理签署国务院令)
4、地方性法规:
省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、经济特区、国务院批准的较大的市人大及其常委会;
(“xx条例”)
5、部门规章:
国务院各部、委、中国人民银行、审计署(“xx办法”、“xx规定”)
6、地方政府规章:
省政府、省会所在的市政府、经济特区、国务院批准的较大的市政府;
(“xx办法”、“xx规定”)
7、国际条约
行政规章包括总门规章和地方政府规章
【例】下列法规中,属于部门规章的是()。
A.《建设工程质量管理条例》
B.《北京市建筑市场管理条例》
C.《重庆市建设工程造价管理规定》
D.《招标公告发布暂行办法》
【答案】D
【例】签署并公布由全国人大和全国人大常委会通过的法律的是()
【14真】
A.人大主席团
B.国家主席
C.国务院总理
D.最高人民法院院长
【答案】B
【例】《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所属法的形式是()
A.法律
B.行政法规
C.部门规章
D.地方性法规
【考点3】只能制定法律的事项
(1)国家主权的事项;
(主权)
(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
(机关)
(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
(民族)
(4)犯罪和刑罚;
(犯罪)
(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
(人身)
(6)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;
(税)
(7)对非国有财产的征收;
(征收)
(8)民事基本制度;
(民事)
(9)基本经济制度以及财政、海关、金融和外面的基本制度;
(经济)
(10)诉讼和仲裁制度;
(诉讼)
(11)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
(其他)
【例】根据《立法法》,下列事项中必须由法律规定的是()。
【16真】
A.税率的确定
B.环境保护
C.历史文化保护
D.增加施工许可证的申请条件
【答案】A
【考点4】法的效力等级
1、宪法至上
2、上位法优于下位法:
《安全生产法》优于《安全生产管理条例》
宪法——法律——行政法规——地方性法规(部门规章)——地方政府规章
3、特别法优于一般法:
《招标投标法》优于《合同法》
4、新法优于旧法:
《物权法》优于《担保法》
5、特殊情况
(1)法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决;
(注:
制定机关裁决)
(2)行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决;
(3)地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机构裁决;
(4)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
共同上级机关裁决)
(5)地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见。
国务院认为适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;
认为适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决;
人大与政府相互制约)
(6)根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。
【例】不同行政法规对同一事项的规定,新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由()裁决【11真】
A.国务院主管部门
B.最高人民法院
C.国务院
D.全国人大常委会
【例】根据《立法法》,()之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决【10真】
A.部门规章
B.地方政府规章与部门规章
C.同一机关制定的旧的一般规定与新的特别规定
D.部门规章与地方性法规
E.地方性法规与地方政府规章
【答案】AB
【考点5】法的备案和审查
行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照下列规定报有关机关审查:
1)行政法规:
报全国人大常委会;
2)省级人大及其常委会制定的地方性法规:
报全国人大常委会和国务院备案;
设区的市、自治州人大及其常委会制定的地方性法规:
由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案;
3)自治州、自治县人大制定的自治条例和单行条例,由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案;
备案时应当说明对法律、行政法规作出变通的情况;
4)部门规章和地方政府规章:
报国务院备案;
地方政府规章:
报同级人大常委会备案;
设区的市、自治州政府制定的规章应当同时报省级人大常委会和人民政府备案;
5)根据授权制定的法规:
报授权决定的机关备案。
【例】关于地方性法规批准和备案的说法,正确的是()。
A.设区的市的地方性法规应当报省级人大常委会备案
B.自治州的单行条例报送备案时,应当说明作出变通的情况
C.省级人大常委会的地方性法规应报全国人大常委员会批准
D.自治县的单行条例由自治州人大常委员会报送全国人大常委会和国务院备案
【考点6】建设法律、行政法规和相关法律的关系
1、建设行政法律关系:
勘察、设计、施工、验收监督
2、建设民商事法律关系:
建设工程合同法律关系
问:
审计结论对合同效力有无影响?
行政行为不一定影响合同法律关系的效力
第二节建设工程法人制度
1、法人应具备的条件
2、法人的分类
3、法人在建设工程中的地位和作用
4、企业法人与项目经理部的法律关系
【考点7】法人应具备的条件
1、依法成立;
2、有必要的财产或者经费;
3、有自己的名称、组织机构和场所;
4、能够独立承担民事责任(注:
法人与非法人组织最主要的区别)
法定代表人:
依据法律或法人章程行使职权
法人住所:
主要办事机构所在地
【考点8】法人的分类
1、企业法人:
工商部门登记之日成立
2、非企业法人:
机关(行政)法人;
事业法人;
社会团体法人(注:
教材称为“社团法人”不对)(不需要登记的:
成立之日;
需要登记的:
登记之日)
《民法总则》改为营利法人、非营利法人和特别法人。
【例】关于法人的说法,正确的是()。
A.法人分为企业法人和行政法人
B.企业法人合并、分立的,应当向登记机关办理登记并公告
C.有独立经费的机关法人从批准之日取得法人资格
D.具有法人条件的事业单位经核准登记取得法人资格
【例】关于法人的说法,正确的是()
A.法人以其登记注册地为住所
B.企业法人自取得营业执照时取得法人资格
C.非企业法人是指行政法人和事业法人
D.建设单位可以是没有法人资格的其他组织
【例】根据《公司法》,公司法人成立日期是()之日【13真】
A.公司营业执照签发
B.申请公司设立
C.工商管理机关批准
D.组织机构代码证签发
【答案】A(最佳答案)
【考点9】企业法人与项目经理部(项目经理)的法律关系
1、项目经理部不具有法人资格,是法人的非常设下属机构
2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者
3、项目经理是施工企业内部的岗位职务,不是法定代表人
4、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
【例】某施工企业的项目经理李某在工程施工过程中订立材料采购合同,承担该合同付款责任的是()。
A.李某
B.施工企业
C.李某所属施工企业项目经理部
D.施工企业法定代表人
【例】关于项目经理部及其行为法律后果的说法,正确的有()
A.其行为的法律后果由项目经理承担
B.不具备法人资格
C.是施工企业为完成某项工程建设任务而设立的组织
D.其行为的法律后果由项目经理部承担
E.其行为的法律后果由企业法人承担
【答案】BCE
【例】关于项目经理的说法,正确的是()
A.项目经理的权利来自于企业法人的授权
B.施工项目可以没有经理
C.项目经理具有相对独立的法人资格
D.由项目经理签字的材料款项未及时支付,材料供应商应以项目经理为被告进行起诉
第三节建设工程代理制度
1、代理的法律特征
2、代理的种类和设立
3、建设工程代理行为的终止
4、转托代理(复代理)责任
5、无权代理
6、表见代理
7、不当或违法代理应承担连带责任
【考点10】代理的法律特征
1.在代理权限范围内实施代理行为(注:
代理一定要与第三人打交道)
2.以被代理人的名义实施代理行为(注:
代理人有独立的意思)
3.是具有法律意义的行为(具有人身性质的和违法的行为不能代理)
4.代理行为的法律后果归属于被代理人(注:
有权代理和无权代理的本质区别)
【例】下列民事行为中属于代理的是()。
A.李某由于出差,将其电脑交给王某保管
B.孙某雇佣王某为其打扫房间
C.佟某委托中介为其征婚
D.海盈房地产公司委托律师事务所代其办理登记事项
【例】根据《民法通则》,关于代理的说法,正确的是()
A.代理人在授权范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担
B.代理人可以超越代理权实施代理行为
C.被代理人对代理人的一切行为承担民事责任
D.代理是代理人以自己的名义实施民事法律行为
【考点11】代理的种类和设立
1、代理的种类
(1)委托代理(注:
建设工程多为委托代理)
(2)法定代理
(3)指定代理
《民法总则》没有规定指定代理。
【例】关于建设工程代理行为的说法,正确的是()。
A.建设工程承包活动属于法定代理
B.建筑材料设备的采购不得委托代理
C.建设工程诉讼只能委托律师代理
D.建设工程招标活动可以委托代理
【参考答案】D
【例】下列代理中,不属于委托代理的是()
【12真】
A、招标代理
B.采购代理
C.诉讼代理
D.指定代理
2、代理行为的设立
(1)建设工程的承包活动不得委托代理(禁止转包和肢解分包)
(2)取得法定资格方可从事的建设工程代理行为(如招标代理)
(3)委托代理的产生:
授权委托书(应当载明当事人、授权范围、和授权期限;
授权不明的,被代理人向第三人承担民事责任,代理人承担连带责任)
【例】关于建设工程代理的说法,正确的是()。
A.招标活动应当委托代理
B.代理人不可以自行辞去委托
C.被代理人可以单方取消委托
D.法定代表人与法人之间是法定代理关系
【考点12】建设工程代理行为的终止
1、委托代理的终止情形:
(1)代理期间届满或者代理事务完成;
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
委托人和受托人都可以随时解除合同,但除不可归责于该当事人外,应赔偿损失)
(3)代理人死亡;
(4)代理人丧失民事行为能力;
(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止,主要是第
(1)、
(2)、(5)三种情况。
2、法定代理终止情形:
(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;
(2)被代理人或者代理人死亡;
(3)代理人丧失民事行为能力;
(4)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
被代理人死亡和取得或恢复行为能力委托代理不一定引起委托代理关系终止,但一定会引起法定代理关系的终止
【例】根据《民法通则》法定代理或指定代理终止的情形有()
A.代理期间届满或者代理事务完成
B.被代理人取得或者恢复行为能力
C.被代理人或者代理人死亡
D.代理人丧失民事行为能力
E.指定代理的人民法院或者指定单位取消指定
【答案】BCDE
【例】下列选项中()属于委托代理终止的原因。
A.代理期限届满
B.被代理人取得民事行为能力
C.代理人辞去委托
D.被代理人死亡
E.代理事务完成
【答案】ACE
【考点13】转代理(复代理)
1.委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。
2.事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
转代理人是被代理人的代理人,不是代理人的代理人;
代理人要对转代理人的选任和指示负责
【例】关于转代理的说法,正确的是()。
A.法定代理人死亡后可以转代理
B.复代理人和代理人均为被代理人选定
C.转代理不成立的,代理人对自己所转托的人负民事责任
D.为了保护被代理人的利益而转托他人代理的,可以不取得被代理人的同意
【考点14】无权代理
1、无权代理情形:
自始未授权;
超越代理权;
代理权终止
2、无权代理责任
(1)追认时:
被代理人承担(本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意)
(2)不追认时,行为人承担。
【考点15】表见代理
1、构成:
(1)存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由;
(2)本人存在过失;
(3)相对人为善意(注:
对被代理人和代理人是否为善意没有要求)
2、法律后果:
产生有权代理的后果,由本人承担责任
表见代理,本质上是一种无权代理,但却产生有权代理的法律后果。
【例】甲公司的业务员王某被开除后,为报复甲公司,用盖有甲公司公章的空白合同书与乙公司订立一份建材购销合同。
乙公司并不知情,并按时将货物送至甲公司所在地,甲公司拒绝接收,引起纠纷,关于该案代理与合同效力的说法,正确的是()
A.张某的行为为无权代理,合同无效
B.张某的行为为表见代理,合同无效
C.张某的行为为委托代理,合同有效
D.张某的行为为表见代理,合同有效
【例】施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同,并足额缴付了保费,但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单。
后施工企业发生保险事故要求赔偿时,保险公司称张某己离职,且其未将保险合同和保费交回公司。
关于该案中责任承担的说法,正确的是()
【11真】
A.张某应当向施工企业赔偿损失
B.施工企业补缴保费后,保险公司方可赔偿损失
C.保险公司找到张某追回保费后,方可给予施工企业赔偿
D.保险公司应当支付保险金,并可向张某追偿
【例】关于表见代理的错误说法是()
【09真】
A.表见代理的行为人没有代理权
B.表见代理是无效代理
C.表见代理在本质上属于无权代理
D.善意相对人有理由相信行为人有代理权
【考点16】不当或违法代理应承担连带责任
1、委托书授权不明:
被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
《民法总则》取消了该规定)
2、代理人和第三人恶意串通:
代理人和第三人负连带责任。
3、第三人知道行为人是无权代理:
还与行为人实施民事行为给他人造成损害,由第三人和行为人负连带责任。
4、代理违法事项:
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
【例】关于不当或违法代理行为应承担法律责任的说法,正确的有()。
A.第三人明知代理人超越代理权与其实施民事行为的,第三人承担主要责任
B.代理人不履行职责,应当承担民事责任
C.被代理人知道代理人行为违法而不反对的,代理人承担主要责任
D.表见代理的民事责任由被代理人承担
E.委托书授权不明的,责任由被代理人承担
【答案】BD
【例】在代理关系中,第三人知道行为人超越代理权,还与行为人实施民事行为,给他人造成损害的,由()。
A.第三人与行为人承担连带责任
B.行为人自行承担
C.第三人自行承担
D.被代理人与第三人承担连带责任
【例】下列情形中,代理人应当向被代理人承担民事责任的有()
A.第三人知道行为人没有代理权仍与其实施民事行为给被代理人造成损害的
B.经追认的越权代理行为
C.委托书授权不明的代理行为
D.代理人因事务繁忙未经被代理人同意将代理事务转托他人
E.被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的
【答案】AD
【例】被代理人因为向代理人授权不明确而给第三人造成的损失,应()
A.由被代理人向第三人承担责任,代理人承担连带责任
B.由被代理人独自向第三人承担责任
C.由第三人自己承担责任
D.由代理人独自向第三人承担责任
第四节建设工程物权制度
1、物权的概念和法律特征
2、物权的种类
3、土地所有权和土地承包经营权
4、建设用地使用权
5、地役权
6、物权的设立、变更、转让、消灭和保护
【考点17】物权的概念和法律特征
物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
1、支配权
2、绝对权(义务主体不特定)
3、财产权
4、排他性(“一物一权”)
正确理解“一物一权”:
一个物上不能同时有两个所有权,但两个担保物权可以并存。
【例】关于物权特征的说法,正确的是()
A.物权是一种支配权,需要义务人的行为配合
B.物权是一种财产权,直接体现为财产利益的权利
C.物权是一种相对权,用以对抗特定的相对人
D.物权是不具有排他性的权利,同一物上可以存在几个物权
【例】关于物权的说法,正确的有()
【10真】
A.所有权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上
B.用益物权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上
C.国家所有土地的所有权和使用权都不能转移
D.建设单位可以与政府部门签订土地出让合同拥有该地的所有权
E.两个抵押权可以同时存在于同一不动产之上
【答案】ABE
【考点18】物权的种类
1、所有权(占有、使用、收益、处分)
2、用益物权
3、担保物权(抵押、质押、留置)
【例】甲、乙、丙、丁四个公司分别出资500万、200万、200万、100万元建造一栋楼房,约定建成后按投资比例使用,但对楼房所有权归属和管理未作约定,关于该楼所有权和管理的说法,正确的是()
A.丁公司对其享有的份额有权转让
B.该楼发生的管理费用平均承担
C.该楼所有权为共同共有
D.甲公司投资占50%,有权决定该楼的重大修缮事宜
【例】下列物权中,不属于用益物权的是()
A.土地所有权
B.土地承包经营权
C.建设用地使用权
D.地役权
【例】根据《物权法》,建设用地使用权属于()
A.所有权
B.用益物权
C.担保物权
D.留置权
【例】在工程建设中,建设单位对在建工程的权利是()。
A.债权
B.担保物权
C.所有权
D.用益物权
【考点19】土地所有权和土地承包经营权
1、公有制类型:
国家所有和集体所有
2、土地承包经营期30年,不需要登记
3、土地承包经营权调整:
经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,报乡级和县级政府农业主管部门批准。
4、土地分为农用地、建设用地和未利用地
5、城市土地属于国家所有;
农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;
宅基地、自留地、自留山,属于集体所有。
【例】关于土地权属的说法,正确的有()。
A.城市郊区的土地归国家所有
B.自留地归集体所有
C.城市市区土地归国家所有
D.农村土地均归集体所有
E.宅基地归农民个人所有
【答案】BC
【考点20】建设用地使用权
1.建设用地使用权的设立
(1)设立范围:
可地表、地上或者地下分别设立。
新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。
(2)设立方式:
出让、划拨。
区分设立方式和流转方式)
(3)建设用地
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