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美国的保守主义者与自由主义者之间的争论体现了消极、积极权利两种观点的争论。
霍姆尔斯和桑斯坦在《权利的成本》一书中却试图超越两者之间的争论。
作者采取的策略是从权利执行的社会成本,具体言之,是从政府的预算成本之维度来切入的。
作者对消极权利与积极权利的两分法给予了有力的抨击。
因为不论是消极权利还是积极权利的主张者,他们都是在承认或默认消极、积极权利二分观的基础之上的。
之所以如此,是因他们共同忽略了一个简单的事实:
即任何权利的有效执行都需要政府的积极性干预行为,都是给政府带来成本的行为。
正是如此,保守主义者们基于增加政府开支的理由而驳斥福利权利的同时,却忽略了自己所主张的消极权利同样也离不开政府的有效保护。
而政府的存在与任何行为都需要公共开支与社会成本。
二、人的自由权利都是有成本的
《权利的成本》一书的核心命题是人的自由与权利依赖于税,理由其实也很简单:
人的自由权利都是有成本的。
自近代以来,“天赋人权”一直都是一个神圣的口号,甚至可以称为“大写的真理”。
作为一面引领时代和潮流的旗帜,“天赋人权”曾经为近代的资本主义革命提供了相当有说服力的正当性依据,这是它的基本价值所在。
然而,“天赋人权”毕竟只是一个自然法学语境中的概念。
如果转到实证的层面上,人的权利真的源于上天的赋予吗?
如果有人侵犯了你的天赋权利,比如自由权、财产权、生命权等等,你能向上天寻求帮助吗?
上天能够为你的权利提供切实可靠的救济吗?
回答显然是否定的。
“无救济即无权利”,这句广泛流行的名言是说,人的权利依赖于救济机制;
如果没有一套救济机制,人的权利将不复存在。
现代社会,谁能为人的权利提供及时有效的救济?
当然是国家机构。
也许有人会说,民间的“私力救济”或远古时代的“复仇”,就不需要国家机构的介入。
我相信,某些特殊的环境下,这种现象是存在的,但是,它们只能归属于特殊的例外情形。
假如碰上外敌入侵、黑势力横行、流行病肆虐、劳工遭到资本的普遍挤压,等等之类的侵权事项,“私力”恐怕就只能望洋兴叹了。
因此,在一个正常的现代社会中,人要真正地享受自己的权利与自由,就必须以军队、法庭、监狱等国家机构的存在与运转为前提。
如果没有这些国家机构提供的救济和保障,人的权利与自由是不存在的。
然而,救济个体权利、个体自由的国家机构,并不是从天上掉下来的。
国家机构的建立一与运作,必须依赖于以纳税方式汇聚起来的公共财政。
如果把国家机构及其公务人员视为个体权利和个体自由的守护人,他们领取的报酬只能来自于纳税人。
正是在这个意义上,霍尔姆斯和桑斯坦相信,个体权利和个体自由最终依赖于税;
税就是个体为自己的权利和自由支付的代价或成本。
通过纳税汇聚起来的公共财政支撑了国家机构,正是通过国家机构的立法和司法,人的权利和自由才被规定下来,并成为可以得到救济的权利和自由。
就是说,只要国家法律向个体授予一项权利或自由,就意味着国家机构承担了一项救济这种权利或自由的义务。
而所有的权利救济和自由保障,又离不开公共财政的支持。
不仅如此,随着霍尔姆斯和桑斯坦的分析的进一步展开,我们还可以发现,由于税收汇聚起来的公共财政的数量总是有限的,因此,作为一种稀缺的资源,公共财政的分配方案就会直接决定权利的配置状况。
比如,当国家把公共财政更多地用于医疗和社会保障,以支持老年人及其他弱者的时候,这些群体的福利权得到了较好的保障,但是,其他类型的权利、其他群体的权利,受到保障的力度必然会发生相对的下降。
又比如,当政府把公共财政的支出向公立教育倾斜的时候,人们的受教育权将会得到更多的实现,但与此同时,用于维护社会治安的费用又可能被压缩了。
这说明,对于权利的格局,公共财政的分配方案将会产生决定性的影响。
在传统的法律学说中,权利的成本问题几乎被人忽略过去了。
权利话语总是高调的,总是令人鼓舞、让人振奋,只要一说起我们正处于一个“走向权利的时代”,就好像生活在一个充满希望的时代。
但是,霍尔姆斯和桑斯坦通过大量的数据告诉我们,纳税人为了他们所享有的权利与自由,己经花费了多大的成本!
事实上,人们的权利和自由不断扩张的同时,他们为此交纳的税也在随之增加,因为他们所有的权利,都离不开政府的作为,都是需要国家机构予以救济的权利。
我们知道,公民权利哪怕是政治权利的发展都不是无条件的。
必须与社会文化传统和经济水平发展相适应。
否则权利只能如画饼一样,写在纸上,贴在墙上,却不能实际享有!
。
如没有足够方便的投票站,以及能保障投票人选择隐蔽性的选票和设施,当然还要有政治宽容的社会氛围,公民的自由投票权就无从谈起。
更不用说平等受教育权、就业权了。
但这种对权利发展受社会发展制约的认识是笼统的,像美国学者霍尔姆斯和桑斯坦这样明确提出权利成本的观点是独辟蹊径和富于启迪意义的。
这样的分析思路,使我们在权利的神圣性之外,看到了权利面孔的世俗的一面。
依照霍尔姆斯和桑斯坦的说法,权利就是一种交易。
个人以纳税的方式,把自己的一部分财富交出来.汇聚成公共财政,支撑了国家机构的成立与运转;
通过国家立法机构的立法活动,人的权利到了确认;
通过国家司法机构的司法过程,人的权利才可能得到实实在在的救济。
换言之,人的权利并不是天赋的,而是权利的拥有者以纳税的方式“购买”回来的。
从国家与个人的关系来看,如果说国家机构是权利的拥有者通过纳税的方式入股产生的,那么,权利的所有者都具有股东的身份。
由此,我们还可以理解,为什么个体享有的自由,绝不会是一种与公共生活无关的孤立的存在,而是在公共财政这棵大树上结出来的一枚果实。
三、公共财政的分配
此外,权利的成本作为一个独特的视角,还可以提醒手握法锤的法官们,在裁决纠纷的过程中,应当充分考虑到公共财政的分配问题。
因此,只要判决作为侵权方的国家机构向某个权利受损者支付了巨额的赔偿,就必然会减少公共财政的绝对数量,那么相应地,国家为保障人们的受教育权、环境权、财产权等等方面的财政投入就会受到一定的影响。
从抽象的层面上看,由于公共财政总是一种稀缺的资源,又由于法官的判决总会在一定程度上影响到公共财政的分配,因此,法官们无论怎么分配,都难免会顾此失彼,因为,“机会成本”总是存在的。
这就意味着,法官们在裁决政府赔偿案件的时候,应当慎之又慎。
虽然,要求法官在处理每一件政府赔偿案件的时候都能做出恰到好处的安排,似乎有些苛刻,但是,这毕竟是一个不应该忽略的重要因素。
因为,他们的判决书事实上在影响着公共财政的分配与流向,并最终影响甚至决定了权利救济的格局。
自由个性能够挣脱“税的依赖性”吗?
本文的回答是不能。
因为,现代社会中的人,绝不是荒岛上的鲁滨孙。
一个人可以挣脱对于血族群体、奴隶主、封建领主的人身依附关系,在人格上他可以是独立的;
他也可以挣脱“商品拜物教”对他的束缚,他可以粗茶淡饭,素面朝天,“不为物役”。
只要实现了这些条件,一个人就算挣脱了“人的依赖性”与“物的依赖性”,他能挣脱人与人之间通过相互交往所构成的社会网络吗?
只要他还生活在这个现实的世界中,他就会与其他人发生各种各样的关系:
财产关系、人身关系、信仰关系,等等。
在任何关系中,只要他的自由与权利遭到了侵害,特别是,只要他的“自由而全面的发展”受到了阻碍,他都需要国家机构的救济,而国家机构本身,如果离开了税,根本就不能存在,更不可能运转。
正是在这个特定的角度上,我们可以说,自由个性作为一种理想,虽然挣脱了“人的依赖性”与“物的依赖性”,但却难以挣脱对于“税的依赖性”。
权利本质上并不必然是对抗政府的,相反,权利是靠政府和法律界定和保障的,关键是权利和权力之间要保持一种适度的平衡。
另外,权利发展中必须重视权利成本,虽然该书主要谈论了权利的经济成本,但它引发了对权利成本的政治、社会、文化、道德伦理等方面的连锁性思考。
这是更为全面衡量权利发展政策保守和冒进的一个重要依据。
对新保守主义的权利观念中的合理因素应予以重视。
改革甚至削减某些福利并不必然意味着保守或倒退。
因为这不仅是一个理论是非问题!
更是一个社会现实问题。
该书从一个新的、不仅是经济学的角度,促使人们对权利现象和福利政策的本质做更为深思熟虑的认识,而这是任何社会发展都需要面对的。
4、权利成本分析的限度
霍姆尔斯和桑斯坦掀开表面、洞见本质为我们揭示了潜藏于事物表面之下的权利实际运行的逻辑和规则。
而这些看似“天经地义”的东西是我们的共同体和社会在权利日常实施的过程中仰赖的规则,而人们却常常对此熟视无睹。
但是,值得我们注意的是,我们必须对其理论自身及其有效性的限度进行反思性的剖析。
在这一部分,笔者将对这种权利分析的限度作一番总结性分析。
其实,对于权利的成本分析的限度,作者事先已经进行了严格地界定。
就是说,作者将权利仅仅限定在得到法律确认并由政府给予保障实施的权利,这样的权利才具有了公共性特征。
但是问题是,并非我们所有的权利都需要得到政府的积极行为并依赖于公共资源才能得到实施,而事实恰恰是越来越多的私法意义上的个人权利在个人之间的相互谈判与妥协中就得到有效的解决。
更为要害的是,由于权利在作者这里由限制政府不做什么转变为政府必须做什么,这样使得公共权力对个人权利所可能造成的侵害被遮蔽了。
这样实际上作者预设了这样几个条件:
一是政府是一个民主法治政府,从而避免了公共权力对个人权利的侵害;
二是国家的法律体系本身就是善法,法定权利都是在应然层面上具有正当性的法。
然而历史经验表明,这种乐观主义式的假定往往成为将人类引向灾难的向导。
这或许就是自然法思想在人类思想史上虽然屡遭批驳而衰败,却又不断地被复兴的缘由之所在吧。
5、理论意义与规范性启示
通过对权利成本和相关属性的分析,霍尔姆斯和桑斯坦为自由主义的宪政民主体制作出了有力的辩护。
它们有力揭示了对立理论所存在的问题。
一方面,通过揭示权利依赖于税从而依赖于政府、权利的有限性和权衡特征,作者在自由主义阵营内部清理了关于权利属性和功能的种种误解。
这一目的无疑是成功的,为自由主义在智识上的失败以及呼吁更好的自由主义模式的强烈需要提供了令人无法抗拒的分析。
另一方面,通过阐明个人权利与共同体责任的内在联系,以及揭示权利促进社会整合的功能,作者令人信服地阐释了个人自由的公共属性,这就有力回应了来自自由主义宪政体制之外的批评。
就作者的目的而言,权利有成本这一命题只是探讨权利属性和功能的一个开始,更为重要的是,它引导人们打开了一扇窥探权利世界的门,透过它所提供的新视角,可以重新看待一些老问题,它提醒人们正确评价古典自由主义作为一种意识形态的特定历史功能,基于此,应给予公共权力在现代社会中的地位一个客观的评价。
“公共政策的决定不应该以假想自由与征税者敌对为基础,因为如果这两者真的是对立的,那么我们所有的基本自由都将等候被废除。
”进而,一旦我们认可政府在保障权利方面的积极角色,就会深人考虑一些有意义的制度性问题,“不仅是有关各种权利实际上花了多少钱的问题,而且还有关于由谁决定如何分配我们的稀缺公共资源用于保护何种权利,保护谁的问题。
由于受制于公共财政的约束,权利不可能是绝对的,这就需要在权利的保障种类和程度上进行权衡。
这一见解的意义是显而易见的,它不可避免地引导我们拓展对于公共财政属性的认识。
更进一步而言,如果权衡不可避免,那就必须关注权衡过程本身的合理性。
霍尔姆斯和桑斯坦强调,权利既然要以广大纳税人的钱袋为基础,那么其设置就必须尊重公众的支付意愿,“当涉及有争议的价值判断时,应该以公开、民主的方式作出决策……关于何种权利应该以何种方式得到保护以及多少社会财富应该投资于保护这些权利的判断应该接受正在进行的、民主审议过程中的公共批评和争论”。
《权利的成本》主要是对美国读者写的,它所论及的具体问题无疑也首先是本国的,但是,本书对于我国也具有启示意义。
注意到自由与权力之间的协调关系,有助于拓展我们对当前改革路径的认识。
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