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各位新浪网友大家好。
黄勇:
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先介绍一下今天两位专家,宁宣凤律师是1995年加入金杜律师事务所的高级合伙人,她取得律师资格已经有20年,宁律师是中国最早从事涉外贸易、外商投资及反垄断领域的律师之一,所以她在这些领域享有很高的声誉和知名度,她本次也是参与起草反垄断法的专家之一。
宁律师可以为客户提供中文及英文的服务,她大学毕业於北京大学法学院,获学士学位,后在加拿大获硕士学位。
黄勇教授目前是对外经济贸易大学法学院教授,博士生导师、经济法系主任,主要从事经济法、竞争法等领域的教学与研究,2005年2月,黄教授被聘为国务院反垄断法立法专家顾问委员会委员,2006年7月,黄教授全国人大法工委反垄断法立法专家,他全程参加中国《反垄断法》的制定工作。
下面先请黄教授为我们介绍一下《反垄断法》制定的背景和出台的大致过程。
谢谢主持人我们国家的这个《反垄断法》是从1994年被列入全国人大立法计划之中,从94年到2006年的6月,国务院通过了《反垄断法》的草案,正式提交给了全国人大常委会审议。
从2006年的6月份开始到2007年的8月份,也就是8月30号正式颁布,从1994年到2007年8月,实际上经过了13年的时间,在这里头可能我们要有一点要特别提到,就是之所以我们国家在1994年启动了《反垄断法》的立法工作,它的一个基础性的法律依据,就是在1993年我们国家的修改宪法中正式,也是第一次确立了我们国家的经济体制的改革目标,也就是实行社会主义市场经济体制。
《反垄断法》实际上对于我们国家来讲是一个舶来品,只有在一个完善的、成熟的市场经济国家的市场体制国家中,《反垄断法》才颁布并且起到归置竞争规则的作用。
所以我们国家从93年确立了社会主义市场经济体制,从94年开始启动立法的计划,到今年的8月1号,也就是明天将正式实施这部法律办法。
宁律师你能不能从你的实际工作经历中给我们分享一下,《反垄断法》对创造公平竞争的环境有多重要,或者说我们各行各业对这个《反垄断法》是多么期盼?
《反垄断法》被认为是市场经济下的一个经济宪法,它所禁止的行为是垄断的行为,或者是其他排除和限制竞争的行为,它要保持的是一个有序的市场竞争,因为只有在一个有序的市场竞争环境下,各种各样的社会资源才可以被充分利用,创造更大的社会财富,从而使广大消费者从众受益。
我们国家刚才黄教授也讲了,从93年确立了社会主义市场经济的这样子一个定位,市场经济如果使它正常有效有序运行的话,不正当竞争的行为和反垄断的这种归置的法律是必须的,所以《反垄断法》即将的实行对于正常的社会主义市场经济的运行是一个根本性的法律。
我看到最近很多媒体都在关注《反垄断法》,我发现很多媒体在报道的时候采用了很多我们可能是国外反垄断的一些思维,我想请问两位专家,这种说法对不对,或者我们这个反垄断里边到底哪些行为是我们应该规范的?
《反垄断法》反的是一种行为,我们在第一条里立法的过程中,可以看到反垄断立法原则并不是反对大,而是反对以大欺小,所以在这个贸易的过程中他必须要规范自己的行为,而不能由此行为导致任何排斥和限制竞争的效果,这个倒是作为大的企业应该特别注意的。
黄教授,您平时也对这个领域观察非常多了,您可能也看到很多那些观念、媒体的报道,有没有一些常见的误区?
刚才宁律师讲的非常清楚了,这种规模化经营本身实际上是一个市场发展的必然趋势,就像今天IT业一样,资本非常雄厚,规模非常大,这是一个市场的选择。
我们《反垄断法》,在世界各国的《反垄断法》,包括我们国家的《反垄断法》,实际上它的内容和框架都是一致的,对于经济垄断的这些行为我们主要包括三个方面。
一个就是垄断协议,还有一个是滥用市场支配地位,再一个就是经营者集中,对于经营者集中的这种反垄断的控制。
在这里我补充一句,刚才宁律师说大的企业肯定是要被关注的,因为反垄断嘛,顾名思义,肯定大的企业肯定要被关注,但是一些非大型的企业,包括一些中型的企业也必须遵守这个法律,在这个垄断协议中串通共谋价格的这种竞争者之间,这种共谋达成价格协议,达成限制产量的协议,达成划分地域的协议,这个也是《反垄断法》,而且是各个国家《反垄断法》最重点关注的一个问题,就是我们叫做核心卡特尔问题。
所以这个方面可能大势,不管是大的企业还是其他的这种中型企业,都要遵守这个法律的规定。
刚才黄教授讲到第三点,这个跟我们市场集中的问题,跟我们平时讲的大而强,这个有什么不一样吗?
市场集中呢,我们并没有,其实我们通俗的,宁律师他们做并购的审查业务很多,这方面做了很多业务,我们通常叫做并购,但是在我们《反垄断法》中我们用一个经营者集中的词。
它是比一般的企业的并购含义可能更广一些,他所关注的问题是这种市场中的大企业的并购中可能会影响的,实质影响到市场竞争持续的并购,对它进行关注,对它进行审查的一套程序和标准和规则,这就是所谓说的,并不是所有的并购都是要经过审查的。
我们国家目前是采用这种事先强制申报的制度,我们会有一个申报的门槛,凡是达到这个门槛的,那么你必须要去申报,但是这里要强调,就是你申报的时候,你申报并不一定你就违法。
从世界各国的经验来讲,申报的企业里头最终被判定是不予批准的,或者是有条件批准的数量还是占少数的一部分。
是不是说经营者集中,他规范的就是在并购过程中特别大的企业,他们可能存在的一种垄断的行为,但是对于市场已经存在的,就是市场占有率很高的企业,并不是约束这种企业的?
经营者集中导致的是一个经济结构的改变,也就是他通过集中,当然并购是其中非常重要的一个方式,通过资产或者股权,或者是保持持有的方式,他使经营者合二为一,合三为一,而使市场中的竞争者减少。
在一个市场上竞争者的这种减少,实际上会导致一种垄断的形成,或者是有反竞争性质的协同协作的形成。
所以为什么我们对于经营者集中的这样子形式采取事先申报和审查制度,他集中本身并不本身表明是一种违法的,而是他是一种强强联合,有可能导致反竞争和排除竞争的效果,我们事先审查的时候就可以禁止他集中,或者对集中加以一定的限制,有条件的提出。
所以他的这个处理方法和审查办法,和第二章下的垄断协议,和第三章的滥用市场支配地位是不一样的,所以它是有很大的区别的。
关于经营者集中,我们有没有一个规定,比如说你这两个如果合并的话,市场占有率比如超过60%或者多少一个比例,就可以审查通不过?
我们在2006年外资并购境内企业的时候有类似的规定,当然无论是程序和实体,包括申报程序和审查程序都有比较明确的规定,但是在现行的《反垄断法》下,我们作为企业也好,或者作为企业的律师也好,我们也确实在期待着反垄断在经营者集中制度下的申报制度的这种审查的出现,现在还没有规定。
我补充一下刚才你的问题,实际上刚才你提出的问题,就是说我们在判定一个并购最终是不是实质性的限制了竞争或者排除了竞争,你所提到的市场份额达到比如40%也好,50%也好,它只是一个判定的标准之一,除此之外,我们看我们的法律条款还有一个综合判断的标准,并不是现在各个国家的趋势都是不是一个具体的数字就能完全判定它是违法,所以要根据他的比如说进入市场的难易程度,技术的障碍,还有其他综合性的条件,然后进行一个经济学的分析和市场的分析,最终判断出他应当被禁止还是附条件的禁止,还是应当批准的这种结果。
刚才我们谈到《反垄断法》规范的这些行为中,哪些是我们以前法律中有规定的,哪些是第一次规范的?
实际上我们国家的这种反垄断制度在我们正式颁布这个《反垄断法》之前,在其他的一些法律和法规中都有一些零零散散的规定,比如说举个例子来讲。
在我们国家1993年的反不正当竞争法中,其实有五个条款实际上是涉及到我们现在这种《反垄断法》的内容的,比如说第一成本价格销售的问题,附加不合理条件销售的问题,这些实际上都是现在《反垄断法》中所归置的对象。
再举一个例子,在我们国家的价格法中第14条就有有关禁止有竞争关系的经营者之间,他们这种串通价格的行为的禁止性规定,当然还有一些法规的规定,是零零散散的规定。
在我们国家的法律,新的《反垄断法》中,首先对于过去的这些零散的规定进行了一个整合,我们也是参照国际的惯例,市场各个国家和地区的惯例,在刚才我提到的三个方面进行了一个整合,一个规范,这是一个工作。
再一个,在这些整合规范的过程中更加明确,包括列举,包括条款,这里实际有很多新的,或者说更明确的规定。
还有比如说在滥用市场支配地位中会有一些新的,比如说像歧视性待遇的规定,滥用市场支配地位不合理的,没有正当理由的歧视性待遇等规定,这些都是新的规定,还有垄断协议中,原来我们垄断协议的规定可能更多的是竞争者之间横向的他们的这种规范,现在我们有了第14条,也就是还有纵向的生产商和批发商,和零售商之间的这种限制竞争的协议和规范,这些都是新的一些规范。
在经营者集中这块,2006年实际上对于外资并购境内企业做的规定,当然,如果是外资并购外资,就是境外的自己并购,如果对境内产生了反竞争的效果,也是在归置之下。
《反垄断法》第4章现在经营者集中,它实际上扩大了这样子的审查范围,也就是说内资并购内资的,如果导致了反竞争效果的,也是在本法的归置范围之内,如果要是在经营者集中范围内,应该受到归置,算是一个新的发展。
主持人:
刚才我们讲了这么多,哪些行为是属于《反垄断法》规范的行为,为了便于大家理解,举两个例子,请我们专家给我们分析一下。
第一个例子是一个软件公司,这个软件公司有两个非常重要的产品,其中有一个是大家在这个行业里面你必须要用的产品,每台电脑必须要用的,另外一个产品是可以用,可以不用,你可以选择国内同类的其他产品,他们在出售的时候,如果他们出售的时候选择捆绑,就是说你要买我们这个必须要用到软件的同时,你必须买我第二个软件,我必须要打包出售,不单卖,宁律师,如果真的是这种行为的话,他是否涉嫌《反垄断法》?
首先看一下,因为你也没有讲这两个企业是不是一个大的企业,如果是两个也好,或者是您所说的捆绑销售的企业,他是一个小型的没有市场支配地位的这样的企业的话,那我觉得很难去证明他这种捆绑销售是在第17条下的滥用的违法行为,因为滥用的前提就是要有市场支配地位。
我的理解,如果这个企业是有支配地位的,经过第18条的分析,或者是经过19条的推定,来认定他是有支配地位的话,这个行为可能就要特别注意了。
因为17条规定禁止有市场支配地位的公司搭售产品,他实际上是以一种就是叫没有正当理由搭售商品,是一个禁止的行为,从文字上来讲本身甚至是违法的一个行为。
当然了,这里头有一个小的除外,也就是说没有正当的理由,但是这个合理理由在这样子的一个情况下,范围不是很小,除非比如说很特别的情况,你卖鞋子的,左脚和右脚,比如说我卖左脚肯定要卖右脚的鞋子,除非是在这样一个产品功能特性上不可分的情况下,否则的话,对于有支配地位的企业来证明他这种搭售行为的合理性是很难的。
我们刚才讲到他有一个软件产品是必须要用的,另外一个是可以选择其他产品的,如果他有捆绑销售,是以促销的名义,这是否合适呢?
就是两个捆绑销售,我优惠一点。
这个性质是一样的,这里头实际上更多的是以一种滥用知识产权,而导致的滥用市场支配地位来得到起诉,就是去诉的,滥用知识产权最本质的,或者最经常被发现违法的情况,实际上是法人的企业在某一产品,或某一时间段的产品,或者是在某一个功能层面上的产品,甚至是某一地区的产品上的优势地位,或者支配地位传递给他相邻的市场,或者是相邻的产品,比如说我卖手机的,我卖的时候一定要搭一个充电器,因为消费者是可以选择不要的,或者是可以从别的供货商那儿去买,你搭售这种充电器就有可能被认为是一种搭售。
但是如果你放了一块电池,从功能上来讲,或者从销售习惯上或当地消费者接受的习惯上,你来证明它是一种合理的搭配的话,那可能就是没有问题的。
所以要根据具体的情况来分析。
我想补充一点,就是说关于搭售这个问题,特别涉及到IT行业的,刚才您讲的实际上是IT行业的搭售问题,我们的法律中实际上也是参照国外的立法,特别是参照欧盟的立法。
在滥用市场支配地位所列举的这几项当中,其中搭售是一种滥用的行为,在这里头实际上我们首先要考虑,就是首先滥用的市场支配地位案件是非常非常复杂的,并不是说我们去买一个商品,它搭一个,就是我们到商场里买一个东西搭一个东西这么简单,尤其涉及到知识产权的问题。
它的整体这种思路实际上也是我们立法的整体思路,就是首先你要证明它是一个具有市场支配地位的企业,在这个市场支配地位企业判定的因素里头,其中首要的,也可能是比较重要的一个,但是绝对不是惟一的一个因素,就是市场份额。
很多人认为市场份额达到了50%,那可能他就是市场支配地位企业,实际上结合我们国家的18条和19条,50%实际上它也不是当然的这种就可以认定它是一种市场支配地位的企业,这里头还有一个更重要的前提,就是你要界定一个相关市场,就是你这个相关市场是什么,那么你这个相关市场最通俗的语言,就是替代性这三个字。
但是这种替代性我们是需要用现在比较通行的判定的方法,经济学的判定方法,叫SSNIP这种方法,在有的案件里头我们研究大量的案例,就是在确定一个相关市场的时候,可能就需要很长的时间和大量的举证和经济学的分析。
在这个基础上再判定它是否具有市场支配地位,具有市场支配地位只有表现,并不能说明它就一定是违法的。
那么我还要看它对市场竞争的这种市场竞争秩序真正的排除和限制的影响是什么,影响,当然消费者是最重要的因素之一,这个并不是说我说消费者得到了好处,或者说他受到了损害,因为你这里案件非常复杂,他销售的受众人群不同,你可能是玩苹果的,他可能是玩别的操作系统的,我还要去进一步进行市场的调查和经济学的分析。
所以大家可以看到,国外不管滥用什么行为的案例,其实我看到一个数据,比如在美国他可能平均要打7年,就是要7年的时间,有的甚至比这个时间更长,平均嘛,肯定有更长的时间,在欧盟的调查时间也是非常长,要做大量的基础性工作和分析性判断。
另外一个例子,是我们IT行业比较常见的,特别是在我们PC产业中,就是如果我们要生产一台电脑,一定要采购很多零件,其中有一种零件非常特别,就是它这个技术实力非常强,比如只能向两家或者三家采购,其中一家提出,如果你采购我的产品我就返还给你钱做市场费用,如果你要想要广告费用拿回来多一些,你就不能够采购其他厂家的产品,这个没有协议定下来,但是因为他这个广告的费用对企业的经营非常重要,所以很多企业就默认了,那我就不跟其他企业买这个零部件了,我就买这种材料了。
像这种行为,在我们新的《反垄断法》里面算不算违反?
如果只是简单的基于量而给的这个返点,或者是直接的现金的返还的话,那么很难简单的依据这一个简单的行为来判定他是反竞争的性质,包括给予一定的广告费用支持,推广费用的支持,因为他只不过是另一种形式来返还利润。
但是你刚才提到一个很重要的点,也就是说这个零件提供商,他本身是比较集中的,也就是说可能这几个零售商经过推定也好,或者经过一些市场分析也好,他们共同有一个支配地位在这个市场上。
那么在这样子的前提下,他如果加了这样子的一条,因为刚才你讲如果想得到更多的推广费,他不是说基于量而给的这个市场推广费用的支持,他是说你要得到更多的市场推广费用的话,你不得跟其他人来签这个供货协议。
所以我就说,对于这块额外的返还,或者支持推广费用的话,这样子的行为会是有问题的,因为它本身是有支配地位的,相对于电脑生产商来讲,这个零件供应商是有支配地位的,当然我们刚才已经分析,他是有这样的地位,而且他是限制了PC生产商只能与他接触,这就触及了禁止性条款,就是强迫交易相对人只能与其或与其指定的人接触,这就是一种违法行为。
如果这种强迫只是我们暗示,或者口头上谈好的,这个是违反《反垄断法》吗?
这也是违反的,因为包括我们人民法院判案的规则也是,同时特别注意在实际中你是怎么样行为的,你是怎么样通过默契或协同的方式,所以即使没有书面文字的协议,他这样子的做法已经足以使法院来判定他是一种滥用市场支配地位的垄断行为。
如果他只是通过默契来达到这种,是不是举证是我们非常难的一个事情?
这是肯定的,但是无论是作为PC生产商,或者是最终的消费者,因为根据第50条,如果受到损害的话,他人可以对于进行垄断行为的经营者提起诉讼,甚至要求民事赔偿。
尤其对于最终消费者来讲,他取证会是特别难的,但是对于PC生产商,这个机器本身的生产商,他可能可以通过,因为他是直接和零部件供应商有接触的,所以他可以通过一些邮件,或者是一些经济合理性分析说我为什么这么做,他可能会找到一些证据,他要比消费者更容易一些。
这里边有一个问题,就是说如果我们要举证的话,一定是通过这个PC厂商,这个生产商来举证这个东西变的容易一些,但因为他自己自身的利益,他尽管觉得这样不是特别好,但是因为毕竟他可以给他更多的市场份额,所以我就忍气吞声,那么对另外一家竞争者来说,如果你要想举证的话就变的非常难。
这是肯定的,但是我们国家明天实施的《反垄断法》里头有一条,就是举报的机制,就是在第五章下调查的那一章节下有一条是举报,也就是对于其他竞争者来讲,做PC的竞争者来讲,他可能到执法机关举报了,如果他的举报被接受的话,反垄断执法机关会主动介入,在他主动介入的时候他可以行使他的调查权,查询权,有可能在这个过程中会发现证据。
黄教授,您觉得我们目前这个法律在可操作方面情况怎么样?
显然,对于一个复杂的、非常专业性的法律制度来讲,我们现在仅有八章57条的内容,从中文字来讲大概是六千字,但是我们看看有100多年历史的市场经济国家,他们有立法的历史和执法的经验和教训,看他们整个这套配套的规则是非常庞大的,特别是表现在他们的这种反垄断的指南上。
这个可能是值得我们今后借鉴的,我们现在这个法律条文中也借鉴了他们的一些做法。
在很多的法律中并没有指南这样的提法,但是恰恰在《反垄断法》中有一个反垄断的指南,是由未来的国务院的反垄断委员会,由他来制定和颁布的。
什么叫反垄断指南呢?
刚才宁律师我们都解释了,就是说这个案件的审理实际上是非常专业和特殊的,就是有它自己一套,甚至有它自己特殊的程序,包括行政调查的一些比较独特的程序。
为什么要这样?
就是我要保证它的专业性,刚才你所涉及到实际上都是非常资本集中,而且高科技的这些领域,像IT、PC的这种领域,如果说你要去看国外这方面经验的话,第一,他有大量的案例,第二,他有相关的这些指南,比如说涉及到知识产权,我们可以看到它从94年、95年开始,美国和欧盟相继制定了反垄断和知识产权关系这样的指南,这个指南中不仅有文字的描述,还举了大量的范例,有一个指引。
还有,比如说在横向并购,我们并购分横向、纵向、混合的并购,经营者之间的并购,他的这种指南文字表述就更多了,所有的文件夹可能十几万字,我就举一个例子。
美国最新修改的2007年修改的关于横向合并指南中,增加了一个如何去判定效率,就这两个字,我们可以看到翻译成中文是一万三千字的表述,几十页,你再去看这些文字的话,你就看到它可能用在IT行业又是一个特殊的领域,它只是告诉你一个方法和判定的因素,怎么去判定这个因素。
所以你可以看到我们今后这个《反垄断法》所面临的任务,面临的问题还是很多的,就是所谓的可操作性,大家现在都在谈可操作性,这些都是要根据我们国家自己的情况,结合国际上的一些好的做法,这里既包括了一些条例,当然,我相信可能大量的还是一些部门的规章和反垄断的指南,这些技术性的。
我注意到最近也有很多专家在谈《反垄断法》的法律细则问题,目前这个细则好像还没有出台,黄教授给我们介绍一下这个情况。
我也注意到媒体上有这样的报道,特别是报道,说原定我们在立法的时候有40套,这是从来没有过的事情,我们在立法的时候对57条,就是已经很不容易了,起码我个人没有听说过有一个量化的规定。
但是配套是肯定要的,那么在这个过程中我觉得在这个法律出台之前,包括国务院,包括各个部门,因为我参加了一些草案的讨论,我相信宁律师也参加了一些讨论,包括并购的申报标准问题,经营者集中申报标准,而且还挂在网上公开的,中外的专家和律师,什么这些都去发表各种各样的评论,而且给提出各种建议。
我觉得这些都是一个好的方向,包括各个部委一些相关职责的部委,我也参加了一些草案,提了一些意见,他们已经在做这个了。
我相信在不久的将来会马上出台,特别是一些急待于解决的问题。
但是这里我还要强调,其实有时候这个问题是很难的,宁律师知道的,你这个申报的门槛,因为你事先强制了申报的门槛究竟是多少,欧盟是50个亿,中国现在草案里头是不到100个亿的人民币,那是50亿欧元,这就说明每一个地区和国家它的发展水平不同,你要选择一个什么样的门槛是更适合你本地的,比如这里就涉及一个什么问题?
如果你把门槛定的过高,很多可能会对市场竞争有实质影响的这种并购跑了,没了,就是他们逃脱审查了,如果你把门槛定的过低,本来正常的商业活动中的并购行为,更多的是被你去管制了,被你去审查,这样一方面大量浪费行政资源,同时又使得企业的经营效率上降低。
所以这个是一个非常慎重的门槛,所以可能会需要一些时间来进行论证,但是我相信这个马上会公布的。
目前我们在《反垄断法》执法今后的架构是怎样安排的,比如如果有人违反这个法律,由谁来执法?
按照《反垄断法》条文上规定,我们是二元的执法模式,我们叫二元的执法模式,也就是在国务院有一个反垄断委员会,在这个反垄断委员会之外还有一个国务院的执法部门,这两个什么关系呢?
就是反垄断委员会它是一个议事协调机构,他负责反垄断执法的指导、组织、协调的工作,但是它不是一个真正执法部门,真正专业执法部门是在法律条款中所涉及到的国务院的行政执法机构。
从现在很多媒体,现在因为官方没有公布,但很多媒体已经都讲,我们可能会实行分权制的行政执法模式,可能有三家来进行行政执法,就是分别来执行这一部法律,他们可能分别负责经营者集中,滥用市场支配地位,以及价格垄断等方面的规定,是这么来进行执法的。
能给我们介绍一下这三家机构是各自负责哪一块吗?
按照我们的这种机构,以往我们国家过去的体制和即有的法律上一些规定,比如依照价格法,发改委原来就是管市场价格问题的,我想现在媒体说发改委是管价格垄断的,按照原来的反不正当竞争法,它的行政执法部门是国家工商局系统,它现在是管滥用,按照原来六部委的规定,要进行对于外资并购境内企业这种反垄断的申报,这种审查,是由其中的一家,其中一家是商务部来负责经营者集中的。
这次很多媒体对《反垄断法》生效的报道中,我们发现觉得很多报道都提到了我们IT行业,可能我们IT行业
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