工程施工合同与合同管理PPT推荐.ppt
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因此,承包商的风险就相对较小。
5.1建设工程施工合同概述,二、建设工程施工合同的类型2.固定总价合同固定总价合同以一次包死的总价委托,价格不因环境的变化和工程量增减而变化,所以在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险。
除了设计有重大变更,一般不允许调整合同价格。
但由于承包商承担了全部风险,报价中不可预见风险费用较高。
承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。
固定总价合同适用于以下情况:
1)工程量小,工期短,估计施工过程中环境因素变化小,工程条件稳定合理;
2)工程设计详细,图纸完整、清楚,工程任务和范围明确;
3)工程结构和技术简单,风险小;
4)投标期相对宽裕,承包商可以由充足的时间详细考察现场、复核工程量,分析招标文件,拟定施工计划。
5.1建设工程施工合同概述,二、建设工程施工合同的类型3.成本加酬金合同工程最终合同价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金计算。
在合同签订时不能确定一个具体的合同价格,只能确定酬金的比率。
由于合同价格按承包商的实际成本结算,所以在这类合同中,承包商不承担任何风险,而业主承担了全部的工程量和价格风险,所以承包商在工程中没有成本控制的积极性,常常不仅不愿意压缩成本,相反期望提高成本以提高他自己的工程经济效益。
这样贵损害工程的整体效益。
通常应用于如下情况:
投标阶段依据不准,工程的范围无法界定,无法准确估价,缺少工程的详细说明;
工程特别复杂,工程技术、结构方案不能预先确定;
时间特别紧急,要求尽快开工。
5.1建设工程施工合同概述,3.成本加酬金合同成本加酬金合同的形式:
1)成本加固定费用合同根据双方讨论同意的工程规模、估计工期、技术要求、工作性质及复杂性、多涉及的风险等来考虑确定一笔固定数目的报酬金额作为管理费及利润,对人工、材料、机械台班等直接成本则实报实销。
如果设计变更或增加新项目,当直接费超过原估算成本的一定比例(如10%)时,固定的报酬也要增加。
在工程总成本以开始估价不准,可能变化不大的情况下,可采用此合同形式,有时可分几个阶段谈判付给固定报酬。
这种方式虽然不能鼓励承包商降低成本,但为了尽快得到酬金,承包商会尽快缩短工期。
有时也可在固定费用之外根据工程质量、工期和节约成本等因素,给承包商另加奖金,以鼓励承包商积极工作。
2)成本加固定比例费用合同工程成本中直接费加一定比例的报酬费,报酬部分的比例在签订合同时由双方确定。
这种方式的报酬费用总额岁成本加大而增加,不利于缩短工期和降低成本。
一般在工程初期很难描述工作范围和性质,或工期紧迫,无法按常规编制招标文件招标时采用。
3)成本加奖金合同奖金是根据报价书中的成本估算指标制定的,在合同中对这个估算指标规定一个底点和顶点,分别为成本估算的60%-75%和110%-135%。
承包商在估算指标的顶点以下完成工程则可得到奖金,超过顶点则要对超出部分支付罚款。
如果成本在底点之下,则可加大酬金值或酬金百分比。
采用这种方式通常规定,当实际成本超过顶点对承包商罚款时,最大罚款限额不超过原先商定的最高酬金额。
在招标时,当图纸、规范等准备不充分,不能据以确定合同价格,而仅能制定一个估算指标时刻采用这种方式。
案例分析-单价合同,某工程总报价为8100000元,投标书中混凝土的单价为300元/m3,工程量为1000m3。
合价为30000元。
分析:
(1)由于单价合同是单价优先,实际上承包商混凝土的合价为300000元,所以评标时应将总报价修正。
承包商的正确报价为:
8100000+(300000-30000)=8370000元
(2)而如果实际承包商按图纸完成了1100m3的混凝土量,(由于业主的工作量表是错的,或业主指令增加工程量),则实际混凝土的结算价格为:
300*1100=330000元(3)单价的风险由承包商承担,如果承包商将300元/m3误写成30元/m3,则按30元/m3结算,案例分析-总价合同,案例一:
某建筑构件厂因上海欧尚杨浦一号项目的钢结构工程与上海某超市有限公司签订建设工程施工合同,合同约定为固定总价合同,总价款800万元。
工程按期完成,质量合格。
施工方在施工过程中较工程量价格清单少用钢材40吨(价值人民币约80万),在结算时业主以承包商少用钢材为由拒付该部分工程款,虽酿成纠纷。
最后处理结果:
按合同结算。
对于案例一,任何承包商在签订固定总价工程合同后,在保证质量的情况下,采用新技术、新工艺、新方法节约材料不仅是为了企业自身利益的需要,也是符合包括业主等整个社会的价值取向。
其行为是应该鼓励的。
如果业主认为承包商报价过高,那也属于签订合同之前的问题,合同一经签订就应该严格履行,不能因为承包商的节约而获利,也不能为自己签约时的过失推卸责任。
其按合同支付工程款是理所应当的。
案例分析-总价合同,案例二:
中建二局某公司因苏州工业园区商务中心、员工宿舍与总承包单位株式会社熊谷组上海代表处签订建筑工程施工合同,合同采取固定总价包干,价款为2400万元,工期180天。
由于2003年钢材等原材料价格的大幅度上升,加之在投标报价过程中的漏算、少算,在工程完工后结算结果为低于成本价800万元,承包商要求总承包予以补偿,总承包拒绝随酿成纠纷。
对于案例二,则恰恰相反,承包商少算、漏算以及履行合同过程中原材料涨价,都是固定总价合同承包商可能承担的风险。
虽然在理论上,有情势变更原则及不可预测因素,但何谓情势变更?
变更的幅度与范围等没有统一标准及界线,司法实践中,较难掌握,一般不予考虑。
所以,承包商的亏损只能自己承担。
5.1建设工程施工合同概述,三、建设工程施工合同的特点1.合同内容的多样性和复杂性虽然建设工程施工合同的当事人只有两方,但其涉及的主体却有许多种。
与大多数合同相比较,建设工程施工合同的履行期限长、标的额大,涉及的法律关系则包括劳动关系、保险关系、运输关系等具有多样性和复杂性。
这就要求建设工程施工合同的内容尽量详尽。
建设工程施工合同除了具备合同的一般内容外,还应对安全施工、专利及时使用、发现地下障碍和文物、工程分包、不可抗力、工程设计变更、材料设备的供应、运输、验收等内容作出规定。
在建设工程施工合同的履行过程中,除施工企业与发包方的合同关系外,还涉及与劳务人员的劳动关系、与保险公司的保险关系、与材料设备供应商的买卖关系、与运输企业的运输关系等。
所有这些,都决定了建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性的特点。
5.1建设工程施工合同概述,三、建设工程施工合同的特点2.合同监督的严格性
(1)对合同主体监督的严格性建设工程施工合同主体一般只能是法人。
发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人,必须具有国家批准的建设项目,落实投资计划,并且应当具备相应的协调能力;
承包人则必须具备法人资格,而且应当具备相应的从事施工的资质。
无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的主题,资质等级低的单位不能越级承包建设工程。
(2)对合同订立监督的严格性订立建设工程施工合同必须以国家批准的投资计划为前提,即使是国家计划投资以外的,以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制,纳入当年投资规模的平衡,并经过严格的审批程序。
建设工程施工合同的订立,还必须符合国家关于建设程序的规定。
5.1建设工程施工合同概述,三、建设工程施工合同的特点3.合同管理的经济效益显著建设工程施工合同管理得好,可使承包商避免亏本,盈利利润,否则,将要蒙受较大的经济损失。
一般对于正常的工程,合同管理的成功与失误对工程经济效益产生的影响之差能达20%的工程造价。
5.2合同订立与履行,一、合同的定义和法律特征二、合同的分类三、合同的订立四、合同的效力五、合同的履行六、合同的变更和转让七、合同的终止和解除,5.2合同订立与履行,一、合同的定义和法律特征合同是指平等主体资格的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
中华人民共和国合同法(以下简称合同法)于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过并发布,自1999年10月1日起施行,是规范我国社会主义市场交易的基本法律。
5.2合同订立与履行,一、合同的法律特征1合同是一种民事法律行为民事法律行为,是指以意思表示为要素,依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。
而合同是合同当事人意思表示的结果,是以设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的,且合同的内容即合同当事人之间的权利义务是由意思表示的内容来确定的。
因而,合同是一种民事法律行为。
2合同是一种双方或多方或共同的民事法律行为合同是两个或两个以上的民事主体在平等自愿的基础上互相或平行作出意思表示,且意思表示一致而达成的协议。
首先,合同的成立须有两个或两个以上的当事人;
其次,合同的各方当事人须互相或平行作出意思表示;
再次,各方当事人的意思在达成一致,即达成合意或协议,且这种合意或协议是当事人平等自愿协商的结果。
因而,合同是一种双方、多方或共同的民事法律行为。
5.2合同订立与履行,一、合同的法律特征3合同是以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的4订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规这其中包括:
合同的主体必须合法,订立合同的程序必须合法,合同的形式必须合法,合同的内容必须合法,合同的履行必须合法,合同的变更、解除必须合法,等等。
5合同依法成立即具有法律约束力不得擅自变更或解除合同。
违反合同应当承担相应的违约责任。
5.2合同订立与履行,二、合同的分类1要式合同与不要式合同根据合同的成立是否需要特定的形式,可将合同分为要式合同与不要式合同。
要式合同,是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。
不要式合同,是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。
2双务合同和单务合同根据当事人双方权利义务的分担方式,可把合同分为双务合同与单务合同。
双务合同,是指当事人双方相互享有权利、承担义务的合同。
在双务合同中,一方享有的权利正是对方所承担的义务,反之亦然,每一方当事人既是债权人又是债务人。
买卖、互易、租赁、承揽、运送、保险等合同均为双务合同。
单务合同,是指当事人一方只享有权利,另一方只承担义务的合同。
如赠与、借用合同就是单务合同。
5.2合同订立与履行,二、合同的分类3有偿合同与无偿合同根据当事人取得权利是否以偿付为代价,可以将合同分为有偿合同与无偿合同。
有偿合同,是指当事人一方只享有合同规定的权利,须向另一方付出相应代价的合同,如买卖、租赁、运输、承揽等合同。
有偿合同是常见的合同形式。
无偿合同,是一方当事人享有合同规定的权益,但无须向另一方付出相应对价的合同,如无偿借用合同。
有些合同既可以是有偿的也可以是无偿的,由当事人协商确定,如委托、保管等合同。
双务合同都是有偿合同,单务合同原则上为无偿合同,但有的单务合同也可为有偿合同,如有息贷款合同。
5.2合同订立与履行,二、合同的分类4有名合同与无名合同根据法律是否赋予特定合同名称并设有专门规范,合同可以分为有名合同与无名合同。
有名合同,也称典型合同,是法律对某类合同赋予专门名称,并设定专门规范的合同。
无名合同也称非典型合同,是法律上未规定专门名称和专门规则的合同。
5.2合同订立与履行,三、合同的订立当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律法规规定采用书面形式的,或当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
1合同订立的原则
(1)合法、不得损害社会公共利益原则这是订立任何合同必须遵守的首要原则。
根据该原则,订立合同的主体、内容、形式、程序等都要符合法律、行政法规的规定,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
只有这样,合同才受国家法律的保护,当事人预期的经济利益、目的才有保障。
5.2合同订立与履行,三、合同的订立1合同订立的原则
(2)平等、自愿的原则所谓平等,是指合同要在双方友好协商的基础上订立,任何一方都不得把自己的意志强加于另一方,更不得强迫对方同自己签订合同;
所谓自愿,是指订立合同要充分尊重当事人的意愿,订与不订以及何时订等,都要取决于当事人的自主决断,任何单位和个人都不得非法干预。
(3)公平、诚实信用的原则公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理,合同上的负担和风险的合理分配。
在订立建设工程合同中贯彻公平原则,反映了商品交换等价有偿的客观规律和要求。
诚实信用原则要求当事人在订立履行合同,以及合同终止后的全过程中,都要诚实,讲信用,相互协作。
5.2合同订立与履行,三、合同的订立2合同订立的过程当事人订立合同需要经过要约和承诺两个阶段。
(1)要约要约的定义:
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
该意思表示包含的内容:
内容具体明确;
表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
与要约邀请的区别:
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招标说明书、商业广告等为要约邀请。
5.2合同订立与履行,三、合同的订立2合同订立的过程
(1)要约要约的生效。
要约到达受要约人时生效。
要约可以撤回。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
有下列情形之一的要约不得撤销:
要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。
要约的失效。
有下列情形之一的,:
拒绝要约的通知到达要约人;
要约人依法撤销要约;
承诺期限届满,受要约人未作出承诺;
受要约人对要约的内容作出实质性变更。
5.2合同订立与履行,三、合同的订立2合同订立的过程
(2)承诺承诺的定义。
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
合同当事人一方对另一方发来的要约,在要约有效期限内,做出完全同意要约条款的意思表示。
承诺的期限。
承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
承诺的生效。
承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。
承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
承诺可以撤回。
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
承诺的超期。
受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。
5.2合同订立与履行,三、合同的订立2合同订立的过程
(2)承诺受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。
承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。
案例:
甲欲购买乙的房产。
乙于6月1日回复甲愿以25万元出售,但言明甲必须在6月10日下午5时前答复并交5万元定金。
回复函寄出后,因有其他人愿以更高的价格购买,乙又于6月3日向甲发出取消售房决定的取消函,该取消函于6月6日上午到达甲处。
甲在6月3日收到乙的回复函,决定购买,并着手筹集5万元定金。
在6月6日上午收到乙的取消函后,甲认为乙的取消决定毫无道理,仍坚持于当天将5万元定金和同意购买的答复函寄出。
问
(1)乙能取消其原来的售房决定吗?
(2)假若乙在6月1日的回复函中未预定甲的答复时间限制和定金要求,6月6日的取消函能够达到预期目的?
5.2合同订立与履行,5.2合同订立与履行,三、合同的订立3合同的内容合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同,例如工程建设合同示范文本、建设工程施工合同(示范文本)、FIDIC施工合同条件。
案例1悬赏广告、合同订立,冯某乘坐文某的出租车,冯某下车时将其装有3000元现金及身份证件的手提包遗忘在车上,冯某发现丢包后十分焦急,因不知如何才能找到司机文某,冯某通过该市的交通广播电台发出启事,称若捡到他的手提包并返还,将付给其500元的报酬。
文某听到后,与冯某联系并送还了手提包,文某要求付酬时遭到拒绝,文某向法院起诉,冯某答辩中说,民法通则第79条明确规定拾得遗失物应当归还原主,且我与文某有运送合同在先,才将包遗忘在文某的出租车上,故文某应无偿将手提包返还给我。
且包内有我的身份证件,文某能找到我却不肯归还,在我发出启事称酬谢500元后才归还,存有恶意,属乘人之危,给付500元违背我的真实意思。
问题
(1)冯某在广播电台发出寻包启事属于什么性质?
(2)冯某与文某之间是否存在债权债务关系?
说明理由。
(3)被告在答辩中的主张是否成立?
(4)本案应如何处理?
解析:
(1)属于悬赏广告,构成要约。
根据合同法第14条之规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:
(一)内容具体确定;
(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
冯某在广播电台发布的寻包启事符合上述要件,故构成要约。
(2)存在,冯某发出悬赏即属一个要约,不特定人只要完成约定行为即构成承诺,根据合同法第25条、第26条之规定,承诺通知到达受要约人时生效,承诺生效时合同成立,冯某与文某之间即存在债权债务关系,该债权债务关系不因冯某反悔而失效。
案例1悬赏广告、合同订立,解析:
(3)不能成立。
拾得人并无义务寻找失主,法律规定也不排斥失主根据需要允诺给拾得人报酬。
根据民通意见第70条之规定,一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出的不真实意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。
文某既然没有义务寻找买主,其得到酬金的行为便不属牟取不正当利益。
悬赏是失主权衡后的自主行为,可知其当时为了找到手提包,情愿付出500元酬金的代价,从客观上足以认定是真实的意思表示,其悬赏行为非文某所迫,不能认定为文某乘人之危。
(4)冯某应给付文某500元酬金。
案例1悬赏广告、合同订立,5.2合同订立与履行,四、合同的效力1合同成立与合同生效合同生效与合同成立是两个不同的概念。
合同的成立,是指双方当事人依照有关法律对合同的内容进行协商并达成一致的意见。
合同生效,是指合同产生法律上的效力,具有法律约束力。
在通常情况下,合同依法成立之时就是合同生效之日,二者在时间上是同步的。
但有些合同在成立后,并非立即产生法律效力,而是需要其他条件成就之后,才开始生效。
合同效力产生的前提不是合同成立,而是合同生效。
5.2合同订立与履行,四、合同的效力1合同成立与合同生效当事人对合同的效力可以约定附条件:
(1)附生效条件的合同,自条件成就时生效;
(2)附解除条件的合同,自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;
不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。
当事人对合同的效力可以约定附期限:
(1)附生效期限的合同,自期限届至时生效。
(2)附终止期限的合同,自期限届满时失效。
5.2合同订立与履行,四、合同的效力2效力待定合同效力待定合同是指合同已经成立,但合同效力能否产生尚不能确定的合同。
效力待定合同包括限制民事行为能力人订立的合同和无权代理人代订的合同。
(1)限制民事行为能力人是指10周岁以上不满18周岁的未成年人,以及不能完全辨认自己行为的精神病人。
限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。
(2)无权代理人代订的合同主要包括行为人没有代理权、超越代理权限范围或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同。
案例2,甲与乙订立了一份建筑施工设备买卖合同,合同约定甲向乙交付5台设备,分别为设备A、设备B、设备C、设备D、设备E,总价款为100万元;
乙向甲交付定金20万元,余下款项由乙在半年内付清。
双方还约定,在乙向甲付清设备款之前,甲保留该5台设备的所有权。
甲向乙交付了该5台设备。
问题:
假设在设备款付清之前,乙与丁达成一项转让设备D的合同,在向丁交付设备D之前,该合同的效力如何?
为什么?
该合同效力待定。
因为设备款付清之前,设备D的所有权属于甲,乙无权处分。
根据合同法规定,无处分权的人处分他人财产的,经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的,合同有效。
该案例同时说明了合同签订中保留条款的效力。
5.2合同订立与履行,四、合同的效力3无效合同无效合同是指其内容和形式违反了法律、行政法规的强制性规定,或者损害了国家利益、集体利益、第三人利益和社会公共利益,因而不为法律所承认和保护、不具有法律效力的合同。
有下列情形之一的,合同无效:
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(3)以合法形式掩盖非法目的;
(4)损害社会公共利益;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
5.2合同订立与履行,四、合同的效力3无效合同免责条款,是指合同当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款;
免责条款无效,是指没有法律约束力的免责条款。
合同中的下列免责条款无效:
(1)造成对方人身伤害的;
(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
案例3,摄影服务部1997年7月1日与美术学院签订了
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