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价值和内容纠缠在一起。
为此,作者提出了创造性阐释的概念,该概念有别于对话性或科学性的阐释。
改种阐释和对话性阐释不一样,它注重果而非因,阐释一个习惯目的不在于习惯的经济、心理等各种决定性因素。
其中起作用的不是某个作者的目的而是阐释者的目的。
“创造性阐释不是谈话式的而是建设性的”,“大体上说,建设性阐释就是给某个对象或习惯强加上一个目的,以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格中最可能提出的例子”(48)。
当然阐释者不是随心所欲的。
“习惯或事物的历史或形式限制了阐释的范围,尽管这种限制的性质还需要在后面作审慎的叙述。
从建设性的观点来看,创造性阐释是在对象与目的之间的一种相互关系”(48)。
要完整论证这种观点,必须回答两个问题。
一个是阐释和作者意图的关系;
第二,要建构作者意图和理想模式的关系。
所谓理想模式,我指通过乐观和理想的角度去展示作品。
如果把阐释看作作者意图的重现,那么,如果理解作者的意图也会成为问题。
加达默尔提出,阐释必须运用意图。
“艺术上的意图复杂而又是被构成的”。
以夏洛克为例,不顾夏洛克这个角色的印象可能会在当代观众中的影响而一味忠于莎士比亚对于这个角色的看法,可能与莎士比亚的比较抽象的艺术目的背道而驰。
根据卡维尔提出的一个意图的新观念,不同于原始的意识心理状态。
“这就使阐释者在重新构思艺术家的意图时至少具有一种有依据的方式引入阐释者本人的艺术价值观,因为阐释者对一位作者所接受的思想的判断取决于阐释者的认识”(53)。
所以,“对于作者意图的主张当它成为阐释的一种方式或风格时,它本身就要涉及阐释者的艺术信念。
阐释者在确定这种已非原始的艺术意图的性质时,这些信念往往至关重要”(53)。
对于第二个问题,作者认为,“对于作者的意图的学术性争论应当视作关于艺术价值何在的特别抽象的理论上的争论”(55),这样可以解释为何有些文学实践阶段较其他阶段更注重艺术意图,乃是由于它们的知识文化把艺术价值与艺术创作过程更紧密联系一起。
接着作者把作者意图的观点运用在对社会习惯和结构的阐释之中,形成两种观点。
首先是要求阐释参与者的观点,这又有两种方法:
一种要求逐个阐释参与者的行为和思想;
第二种要求把参与者作为一个整体去阐释。
但其实“一种社会习惯的每个参与者都必须区别两种情形:
设法判定他所处社会中其他成员认为习惯要求什么,或者是设法为他本人断定这个习惯真正要求的是什么”。
这两者显然是不同的问题。
第二种观点是吧社会当成整体,把习惯的阐释比喻成对话性的阐释。
但假设社会是一个有自己见解的人,阐释者不仅仅要去发现或报告,还得进行判断和辩驳。
一旦有所发现,仍然必须用一种阐释性方法来加以检验这个实体的判断,而这种方法不可能是与那个实体或其他事物之间的对话。
结论是对艺术阐释,更不用说社会习惯的阐释,只能适用创造性的建设性阐释。
阐释有三个阶段。
首先,必须有一个为实践提供暂时内容之规则和标准的“前阐释”阶段。
之所以用引号,是因为这个阶段也需要一定程度的阐释。
如果要想使阐释富有效果,就需要有一种很大程度的一致看法。
其次,一个阐释性阶段,阐释者在这个阶段所确定的习惯中的要素确定一些总的理由。
最后,还必须有一个后阐释性或改善阶段,阐释者调整他对习惯“实际上”提出了什么有趣的看法使之能更好地适用于他在阐释性阶段所接受的理由。
接着作者就阐释中的具体问题,以礼貌为例作了说明。
首先是惯例的统一性。
用维特根斯坦的话来说,惯例具有某种类似一根由许多细线所搓成的绳索那样有其连续性,没有哪根线能在绳中从头至尾、从左至右无所不在。
其次,概念与概念之间的争论,可能如树木的结构,大多数人同意对于礼貌的最普遍和抽象的主张,这类似于树干;
但对于树枝,对于这些抽象的主张作更为具体的提炼或再阐释时,却莫衷一是。
如果哲学家能够展示这种结构并能分清礼貌和尊敬之间的抽象联系,那么他便能对社会起作用。
揭示这种结构有助于深化争论,而且无论如何都将改进社会对智力环境的理解。
最后是范例的问题。
范例在阐释中非常重要,一般阐释都会力图接纳范例,予以说明。
但是范例也可能面临新的阐释的挑战,成功的新阐释可能会将旧的范例排除。
还需要应对怀疑主义的批评。
有两种怀疑主义,内在和外在的怀疑主义。
内在怀疑主义依据一般的阐释态度的完整性对一种特殊对象所作的一切可能做出的阐释提出问题。
内在怀疑主义是不能忽视的。
外在怀疑主义是形而上学的,认为各种阐释主张并不像物理学那样可以得到证明/检验或描述。
外在怀疑主义即使正确,意义也不大。
“我们并没有说阐释就像物理学或道德价值那样存在于‘世界之外’或者可以予以证明”,“阐释和道德的实践使这些主张具有它们所需要或应有的全部意义。
如果他认为它们是错误的”,那么就需要把我们的理由和论据相对比(77)。
如此,外在怀疑主义又转化为内在怀疑主义。
第三章回顾法理学
阐释法律既要重视阐释中的统一和社会化的各种因素,但不应该夸大。
阐释的动力既提倡又反对趋同现象,在阐释中,不同的法官在其关键部分露出不同的意识形态,都属于正常的情况。
首先,法律的阐释需要具有一定的必要前提,除非人们对何种惯例为法律惯例有充分一致的认识,否则任何阐释都不能展开。
事实上我们不难共同鉴别在我们自己的文化中哪些惯例可被视为法律惯例。
我们也有法律范例。
其次,法律阐释没有可以依赖并作为争论基础的抽象陈述。
但这并不构成妨碍,“尽管我们难以找到任何对正义这个概念的准确陈述,政治哲学却仍蓬勃发展”(85)。
最后,作者提出一个抽象的表述,即“假定法律时间最抽象和最根本的特点是以下列方式引导和约束政府的权力”,“允许强制力的存在,因为它们源于过去正确的决定,所以它们是‘合法的’权利和义务”。
在有了最初阐释提供的法律概念后,有关法律见解还需要回答三个问题。
首先,人们能充分合理地论证假定的存在于法律与强制之间的联系吗?
是否有理由要求国家只能以与“源于”过去政治决定的权利和义务相符合的方式采用武力吗?
其次,如果有理由,那么又是什么理由呢?
第三,怎样理解“源于”(flowfrom)这个短语以及与过去决定相符的见解才能最好地说明这个理由呢?
对于这三个问题的回答决定了这种见解所承认的法律的权利和义务。
有三种法律见解分别是“因袭主义”(conventionalism)、“法律实用主义”(pragmatism)、“作为整体的法律”。
因袭主义对第一个问题作肯定回答,理由在于这种强制的预见性和正当程序。
对第三个问题,它做了限制:
“只有当权利或义务明白地体现在过去的政治决定中或者只有在它们可以通过整个法学界所惯常接受的方法或手段是指明确时,这项权利或义务才是从过去的政治决定产生出来”(87)。
实用主义对第一个问题作了否定回答,认为法官应该使其任何判决看来最有利于社会的未来。
法律整体主义,对第一个问题持肯定态度,并且认为其理由在于“保证了公民之间的平等,使他们的社会更纯洁真诚,增加了社会行使其政治权力的道德理由”(88)。
对于第三个问题,他认为“权力和义务源于过去的决定,因此可以算是合法的;
不仅当他们源于明确的决定通过合理推论提出的个人道德和政治道德原则时,也是如此”(88)。
说明了三种法律见解后,作者认为“最好将法律理论的争论理解为过去的政治决定在多大程度上和以神秘方式为国家强制力提供必要条件的争论”(88)。
这将有助于我们重新理解经典法理学上的难题。
“如果法律有一个最一般的特点,那么这种特点就是在过去的政治决定和现在的强制力之间确立合理的关系”,这个假设从全新的角度来表明了法律与道德之间关系的长期争论。
这个争论在过去的法理学教科书中主要在法律实证主义和自然法理论间展开。
这里作者作为例证地探讨了纳粹有无法律的问题。
作者反对就这个问题作语义学的理解,主张从阐释学的角度来看待这个问题。
我们可以把自己置于一个叫西格弗里德法官的境地,该法官处在纳粹的不正义的法律制度下。
他需要判决一个普通契约案件,和一个涉及种族歧视的案件:
被告是犹太人,而原告诉诸于否认犹太人权利的某些法规。
如果一般情况下,我们可以问清哪种决定是源于我们对作为整体的法律制度的最佳阐释,进而提出对于疑难案件的见解。
然而西格所处的法律制度太邪恶,不可能在任何全面的阐释中证明其为合理的。
我们有必要充分置身于其境地,并根据他的一整套政治和社会信仰的观点去进行阐释。
“在前一个案件中,法官也许不得不置法律于不顾,而在后一个案件中则不存在真正的法律可以使他置之不理”(99)。
总之,不能像语义学那样,把上述各种问题看作我们使用的“法律”是否有共同的语言规则的语义学的问题,这是虚假的问题,并且是危险的问题,“因为它使我们偏离我们主要关心的关于不完善的法律的作用和力量以及负责执行这种法律的官员们的作用和权力的政治道德问题”(99)。
后面一段论证路线,不是特别清晰。
似乎讲了一个问题,法律的完整政治理论至少包括两个主要方面:
“它论述法律的依据,即法律的各种具体命题应被视为合理的或真实的情况,以及法律的约束力,即法律的任何真实命题的相关权威,是指在各个不同的例外情况中证明强制是正当的。
后者典型的问题如良心违法的问题。
第四章因袭主义
因袭主义有两个基本观点,首先法律取决于它称之为法律惯例的独特社会惯例,特别是关于哪些机构有权立法和怎样立法。
第二,在疑难案件必须作出的判决是自由裁定;
对过去判决的正确理解使这种判决悬而未决。
这种观点和实证主义语义学理论不同,它是阐释性的,提出了两种后阐释性的指导性主张。
第一种是积极的,除特殊情况外,法官必须尊重其社会所确立的法律管理。
第二种主张是消极的,除了从本身就是管理的过去政治决定中,通过技术处理提炼出法律外,并无法律可言——没有源于过去政治决定的权利,因此对某些问题来收,无论怎样也不存在法律。
在这类案件中,法官应当行使自由裁量权,制定因袭主义所说的新法律。
因袭主义是对法律实践与法律传统的一种见解,它的命运取决于我们能在实践中发现它视为唯一法律依据的那类惯例。
惯例具有“明示”与“暗示”两个范围,相应形成了严格和不明显的两种因袭主义。
前者将一个社会的法律限制在诸如立法和先例那样的法律惯例的明示范围;
后者坚持一个社会的法律包括这些惯例的暗示范围中的全部内容。
对疑难案件,前者消极建议法官不能佯装根据法律断案。
后者建议法官按他们自己对立法和先例的具体要求作出阐释性判断。
所以,不明显的因袭主义根本不是真正的因袭主义。
“不明显的因袭主义毋宁说是作为整体的法律的一种非常抽象的/不成熟的形式。
它否认将法律与政治分开,而这却是怀有我所描述的动机的因袭主义理论力图做到的”(116)。
因袭主义只能是严格的因袭主义,则由于法官依赖于因袭主义所解释的法律机会太少,所以因袭主义的积极方面在法庭中的实际意义缩小了,例外的情况逐渐使这些规则消亡。
因袭主义失败的地方,首先在于:
对于诸如法规和先例之类的所谓法律惯例的来源而言,法官予以重视的程度实际上超过因袭主义所允许他们所做的范围。
因袭主义否认,即使对理解本身有争议,法官仍有义务凭正确的理解去实施法律。
自觉的因袭主义者在有争议的法律问题,往往求助于自由裁量。
他们可能也会求助于以前的学说,但这种求助是基于策略上的一致性,而非原则上的一致性。
再一点,因袭主义过于依赖惯例的不可争议性,忽视了惯例自身的发展。
因袭主义为法律实践提供的理由是对预见性的保护。
但我们无法假定意外就是不公平。
如果坚持预见性为唯一的价值,我们会走上单一主义,它认为如果要求胜诉的权利在法律惯例的明示范围中也已确立,那么他或她就是胜诉者,否则被告就是胜诉者。
为此,因袭主义也提出协调性的主张,但是作者认为如果注重协调性,倒不如选择实用主义。
第五章实用主义和人格化
实用主义并不主张在哪些情况下,制定哪一种规则,能在事实上可以不顾过去而最有利于未来。
实用主义实际否认人们享有法律权利。
其为了保持预测性和灵活性的平衡,会主张权利“似乎存在的策略”。
但在尊重过去司法判决的时候,会有自己明显的取舍。
正如因袭主义没能很好解释法律文化纵向面,对整个法律文化为何发展和变化的一种叙述。
实用主义无法很好解释法律的横向面,对具体的法官如何处理案件做出很好的判断。
“实用主义是一种对法律持怀疑态度的见解,因为它否认真实的、非策略性的法律权利”(144)。
“根据实用主义,我们所称的法律权利仅仅是最佳未来的奴仆:
这些权利是我们为达到那个目的而创造出来的工具,并不具有独立约束力和根据”(144)。
要彻底驳倒实用主义,必须很好地说明这样的目标为什么是不公平的,原则的一致性有何重要性。
这需要引入整体性的主张。
整体性是一种政治美德,政治整体性赋予社会或国家以一种特别深奥的人格化。
它假定整个社会对公平、正义或诉讼的正当程序等原则的承诺或多或少类似具体的人对信仰、理想或计划的承诺。
在关于官员和公民所负责人的一种复杂的双阶段的推理方式中,社会人格化过程可以得到一种自然的展示,并且不可能通过还原的方式把它主义再变成官员和市民的主张。
比如我们要求官员平等对待社会成员。
这种要求不可能落实为个人责任,而必须承认官员们是以我们所属社会的名义行事,承担因此要负的责任。
第六章整体性
整体性的吸引力来自政治美德。
这是以社会的人格化,把社会当作一个明确的道德代理人为前提。
对其吸引力的论证困难在于,我们不能简单以正义或公平为其辩护,因为整体性作为单独的理想,会与正义或公平提倡的事物发生矛盾,这需要把政治论证的宽度扩大。
也就是为共同体辩护,作者将论证,“承认整体性为一种政治美德的政治社会由此而成为共同体的一种特殊形式,其特殊性表现为提高社会道德的权威,使之能采用和扩展强制力的垄断”(169)。
虽然这不是唯一的辩护,但这一点将我们引入讨论合法性和政治责任的主要领域。
“整体性扩大和加深了个体公民在发展其社会公共标准的过程中所能发挥的作用,因为它要求公民们在处理他们之间的关系时明显地而不仅仅是临时地被这些标准所制约”,“整体性坚持认为,每个公民都必须接受对他的要求,而且也可以对其他人提出要求,从而共有何扩大任何明确的政治决定的道德范围。
因此,整体性把公民的道德生活和政治生活融为一体:
当公民与邻居的利益发生冲突而须决定如何办时,整体性要求公民理解正义的共同规划,而公民们由于他们具有公民身分而双方都要受到这种共同规划的约束”(170)。
“每个公民最终为了自己二八有责任把忠于一种原则的规划视为是对他所处社会的规划的人通”
作者接着论证整体性为政治义务提供了相对其他学说强有力的论证。
罗尔斯的默认说是完美的,但是只是设想,和我们探讨的一般政治情况所存在的合法性问题没有直接关系。
要把这种默认扩张成历史协议的默认,不太合理。
罗尔斯的遵循正义的义务,也没有把政治义务与具体社会联系起来。
第三种学说是公平对待学说,认为“如果有人已在一个现有政治组织下获得利益,那么他也就有义务去承担那个组织的各种义务,包括承认它所承认它所做政治决定的义务,不论他是否要求获得利益或以更为积极的方式同意承担义务”(174)。
第一,该说假设人们只是由于接受他们并未追求的东西而承担义务,如果有机会的话,他们就会反对,这似乎不合理。
第二,什么是从组织获得的利益,该说并未说清楚。
政治义务首先是一种连带义务,作者从阐释角度对连带义务作了说明。
“我们有义务根据阐明何为群体并把特殊义务加在群体成员身上的社会实践,重视我们的责任,但只有当其他条件得到满足或支持时,这种自然的义务才能成立”(178)。
连带义务需要对整体性和阐释性加以说明的问题。
一个群体的成员对他们彼此之间应负的责任大体上必有某种态度。
首先,他们必须把群体的义务视为特殊的,明显地在群体范围内能够成立,而不是群体成员平等地对待群体之外的人们的一般义务。
第二,他们必须承认这些义务乃是个人的义务,是群体的一个成员对每个其他成员的义务。
第三,群体的成员必须把这些责任视为出于某种更为一般的责任,即群体的每一个成员都对群体中其他成员关心。
第四,群体的成员必须认为,群体的习惯不仅表明关注,而且表明对所有成员一视同仁。
由此我们必须区分两种社会,一种是无条件的社会,无条件的社会的群体责任的实践符合由社会实践证明为能够构成一个博爱的社会的遗传方面/地理方面/或其他方面的历史条件。
另一种为真正的社会。
真正的社会所展示的责任是特殊的/个体化的,表现出一种与平等关注的合理想法相符的普遍的相互关注。
解释了连带义务后,作者提出政治合法性是在博爱/社会以及随之而来的义务中更为充分的根据中被发现的。
政治连带本身就孕育着义务。
为了论证关于真正社会的假设/政治实践必须标明的共同关心和责任有什么特点的阐释性问题。
作者假设了三种社会模式。
第一种模式假设,一个社会的成员仅把他们的联合看成是在其他事物中属于历史和地理商店一种确实发生过的时间,这完全不是一个真正的连带社会。
该社会允许社会成员为了达到其自私目的而视他人为手段的人们之中。
第二种模式是规则手册模式,政治社会的成员承认有一般义务服从以某种特殊的方式建立的各种规则。
因袭主义这是这种模式的天生配偶。
第三种模式是原则模式,它坚持认为,只有当人们承认他们的命运以下述强有力的方式连在一起的观点时,人们才使政治社会的成员,即他们不仅受到政治妥协所推敲出来的规则,而且也受到一般原则的约束。
“原则模式符合我们的所有条件,至少在道德多元化的社会中的任何模式一样,它使全体公民的责任特殊化:
每个公民尊重它所处的社会的现有政治安排中的公平和正义原则”(191)。
原则模式社会承认整体性。
当然,作者构思这些模式,目的在于便于我们能够决定应以何种态度设法去阐释政治实践。
“把整体性视为政治中心的原则模式社会,能为政治合法性提出比其他模式更好的辩护”(193)。
第七章法律的整体性
整体性的判决原则启示法官在证明权利和义务的理由时,尽可能假定“这些权利和义务都由一个创造者,即人格化的社会所创造,对正义与公平的构成作出前后一致的表达”(201)。
因袭主义和实用主义都是关于法律的见解,但是他们所介绍的程序本身不是阐释性的。
作为整体性的法律不同,它既是法律实践的产物,又是对法律实践进行全面阐释的激励。
整体的法律重视历史,历史为那种原则体系必须为过去这些判决的地位和内容提供正当理由。
“作为整体的法律以其当代的问题开始,追溯过去,而且以它在当代集中的问题及其同样的方式去探索。
即使就现在的法律而言,它的目的不在于重新体现最初创制法律的政治家们的理想或实际目的,而是更多地为了以值得现在陈述的全部史实去证明他们当时的行为是正当”(203)。
作者这里作了比喻,整体性的法律如同小说的续作过程。
一批小说家接连写一部小说;
在这系列中,每位小说家都对他所写的章节进行阐释,以便写出新的一章,这一章又给后面的小说家多加了一些材料,以此类推。
每位小说家必须尽力使这部小说为出自一位作家之手的最佳力作,尽管事实上它出自许多作家的手笔。
需要提出,在续写过程作家是受到约束的。
相比翻译,它是自由的,但是相比独著,它是受到约束的。
此种约束有两种:
适合或更不适合文本以及在两种解释中那一种解释实际上使这部小说写得更好。
需要主要,这种约束是主观的,但在现象学上市真实的。
约束不一定要是客观的无可争议的。
“某些信仰和信念在决定我们能够或应该接受对其他信仰观念产生影响时,起着检验作用。
这种检验即使是在约束信仰和态度时有争议也仍然有用”(210)。
接着作者请出具有超人智能和耐心的法官和赫拉克勒斯运用整体性的方法来判定麦克洛克林案。
此时,可能有六种阐释。
第一种阐释只承认对人身伤害的赔偿,首先被排除。
第二种承认事故现场损害的赔偿,否认现场之外的损害赔偿,也被排除,因为场内外的分类“根本没有考虑任何更为普遍的道德和政治原则”。
第三种阐释,要求赔偿的效果应该会降低事故付出的总费用,或者从长远看,使社会更加富裕。
此种阐释更加根据原则和政策的区分加以区别。
“法官必须根据原则而非政策去作出判决:
他们必须展示其论据,表明为什么当事人双方实际上拥有在发生行为时或过去与之相关的时间所实施的那些‘新’的法律权利和义务”(218)。
后三种阐释通过初步检验,要进一步排除则法官必须把范围扩大,“查明每一种与之有关的阐释是否否定以前的其他判决”。
所以他排除了第四种阐释,该阐释无视损害的后果是否可能,能否预见。
最后在第六种和第五种判决比较,第六种认为对赔偿额要有一定的限制,要看哪种判决对法律的整体性损害较小。
因此,赫拉克勒斯的审判过程如下,“在他的第一份表中,那些阐释适合于以前的精神损害赔偿案件,然后问哪一些阐释更普遍地适用于因事故对人造成损害的案件,又是哪些阐释适合于造成经济利益损失的案件,如此一步一步深入下去从最初的马克洛克林案扩大到每个领域”。
这种程序赋予一种法律部门的领域优先权。
但要注意,整体的法律是反对法律部门的划分,仅将之看作是任何恰当的阐释所不能忽视的法律实践的一个特点。
这就是一个整体性法律的判断过程,“任何法官都会再起学习和取得经验的过程中产生出一种相当个体化的能起作用的法律见解,在作出各种判断和决定时,他也许会毫不思索地依靠这种法律见解。
于是对他来说,这些判决将是一个感觉和直觉的问题,而不是分析”(228)。
但我们也能对此加以构思,提出规则。
整体性法律使法官对之负有义务,它的约束是原则体系中不同种类原则在结构上的约束,尽管如此,这种约束也是真正存在的。
最后该篇对批评作了回应。
在我看来,反对观点其实在前面都已经提到过。
只不过在此根据整体性的观点具体展开并加以批评。
第八章普通法
这一章作者批评了法经济学的理论,他认为法经济学的成功取决于两部论证:
(1)人们有一种道德义务,不管在做什么,都有这种促进整个社会利益的义务,也有相应的权利要求别人总是以这种方式去做。
(2)整个社会的财富在其全部财富之中存在着。
这种观点是功利主义的论证,它包括三个部分:
(1)每个人对作出包括其财产使用在内的每项决定时,总是按照一般的道德义务去行事,似乎所有其他人的利益和她自己的利益及其接近的家庭成员和朋友那样的人的利益同样重要。
(2)当人们作出提高整个社会平均幸福的决定,以损失某些人幸福而又反对其他人获利的方式交替使用时,人们就是以那种方式行事。
(3)最大限度地提高平均幸福的义务的最实际的详细解释采取个人责任的市场模拟法规的形式,这些法规亦即要求人们像设想的铁路公司和农场主那样,进行不要花钱的谈判来做成交易。
作者批评到,在该理论的第二步和第三
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