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这就要求刑法用语应该尽可能明确,以保障国民的预测可能性和行动自由。
但另一方面,法律语言在对各种事实进行抽象过程中又只能是类型化地舍弃一些细节,加上法条用语会随着语境和时空而产生流变性,这都会导致刑法规范必然会呈现出一定的概括性。
再者,刑法规范的供给(立法)无法满足需求(司法)这一矛盾却始终存在,立法者也不应该将这一矛盾的解决完全推脱给司法者,故而刑法用语又必须保持一定的概括性。
因此,在刑法用语的刚性和弹性之间,如何寻求恰当的平衡,如何缝合刑法规范的有限性和社会生活的无限性之间的矛盾,就是刑法立法者(当然也包括司法者)必须面对的课题。
实际上,早有学者主张刑事立法的明确性和模糊性的协调与平衡是刑事立法的理想目标,认为“在立法实践中必须努力谋求明确性与模糊性这两个彼此矛盾的力量之间的和谐与平衡”,[1]但这种观点也被批评为“似是而非,模棱两可”。
[2]绝对明确的刑法文本会“沦为具体的制裁命令,破坏刑法文本的行为规范与裁判规范的属性与功能”,[3]并不足取。
与从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的进化同步,刑法规范在绝对明确性和概括性之间寻求动态平衡的过程,实际上就是刑法规范的相对明确化,这才是刑法立法的务实的、理性的目标。
但是,相对明确性所能够接受的概括性并不完全等于模糊性,因为模糊是和明确相互排斥的,模糊性和精确性相互依存、精确性的另一半是模糊性等等模糊论的主张,并不能照搬到罪刑法定时代对刑法文本的要求。
尽量避免模糊、追求明确是一种理念和目标,需要相应的立法技术予以落实。
“就刑法的保障功能的有效性而言,立法技术发挥着重要作用。
”[4]在本文看来,要达到这样的目标,在立法技术层面上至少要正确对待如下课题。
一、犯罪构成的描述要尽量明确,要慎用兜底性规定
在中国刑法关于犯罪构成的描述中,较多地使用了概括性规定。
主要有三种情形:
一是情节犯、数额犯的场合,即规定“情节严重”、“性质恶劣”或者“数额较大”等概括性入罪条件的场合,这些定量化的入罪条件,即学说上所谓的罪量因素。
在加重的犯罪构成中,比如《刑法》第236条强奸罪中的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”,“造成其他严重后果的”,等等,也存在着相应的概括性规定。
二是在一些犯罪手段的规定上,采取明示列举加“其他方法”、“其他手段”的概括规定的方式,比如《刑法》第246条侮辱罪、第236条强奸罪、第263条抢劫罪的规定。
《刑法》第114及115条的以危险方法危害公共安全罪,亦可归入此类。
三是在列举了一些犯罪的行为方式之后,又设置笼统的堵截式入罪条件对行为方式加以兜底性涵盖,如《刑法》第169条之一的背信损害上市公司利益罪、第182条的操纵证券、期货市场罪、第190条之一的骗购外汇罪、第191条的洗钱罪、第193条的贷款诈骗罪、第225条的非法经营罪等,均规定了这种兜底的行为方式⑴。
概括性规定必不可少,但绝非不受约束,在立法中越多越好。
对此,需要细致地具体分析。
(一)刑法条文中的一些概括规定值得肯定
比如,《刑法》第20条第3款特殊防卫权规定中对不法侵害范围即采取了限定列举加概括规定的方式,在明确列举了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外,又概括地辅之以“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。
这样的规定之所以得到肯定,是因为罪刑法定原则所要求的明确性是从限制入罪的角度展开的,明确性要求并不限制出罪,而特殊防卫权的规定正是从出罪的角度对《刑法》第20条第2款所作的补充,是为了提醒法官能够更好地把握防卫过当的限度以免扩大其范围,是有利于防卫行为人即案件被告人的。
与此相对照,《刑法》第17条第2款相对刑事责任年龄人承担刑事责任范围的规定之所以只进行了限定列举而未附加概括性规定,也是因为该款属于入罪性规范因而自然应该受罪刑法定原则所要求的明确性的限制。
此两种场合都很好地掌握了概括性规定的立法技术,在立法的概括性和明确性之间求得了平衡。
(二)刑法条文中的一些概括性规定虽属必要但立法时应尤其谨慎
比如,侮辱罪、强奸罪、抢劫罪场合的“其他方法”、“其他手段”等概括性规定,如何评价?
这种对于犯罪方法、手段的概括式规定无疑属于入罪式规定,其必然也是对罪刑法定原则的明确性要求的一种突破,从而使被告人的人权面临着一种被侵害的危险。
但如果取消该规定,将侮辱罪、强奸罪和抢劫罪的犯罪手段只按照明确性要求规定为“以暴力方法公然侮辱他人”或者“以暴力或者胁迫手段强奸(抢劫)……”又会使一些暴力之外的公然侮辱或者暴力、胁迫之外的不典型的强奸或者抢劫行为难以纳入到法网之中,从而疏于对被害人的权利保护。
可以说,在犯罪手段、方法上的概括性规定,是旨在通过严密法网来实现对被害人的权利保护,而这也同时孕育着侵犯被告人人权的危险。
被告人的人权保障和被害人的权利保护之间如何平衡很难有一个固定的答案。
在本文看来,在像侮辱罪这样的法定最高刑为三年有期徒刑的犯罪之中,在犯罪方法上的概括规定相对容易让人接受(即便本文主张提升侮辱罪、诽谤罪的法定刑,但其和强奸罪、绑架罪这样的传统重罪之间仍明显有别);
而在像强奸、抢劫这些起点刑为三年有期徒刑的传统重罪上,采纳此种概括式规定应该更为慎重。
这是因为,在人权保障和社会保护(被害人保护)的价值平衡中,对于轻重不同的犯罪,其平衡的黄金分割点可能并不完全一致。
相对而言,在轻罪的场合,对于罪刑法定的明确性上要求可以略低,而且由于法定刑较低,即便是不恰当地入罪对于被告人的侵害也相对有限,所以就应该更侧重于对被害人的权利保护;
而在重罪的场合,由于法定刑较高,从罪刑均衡的角度讲,也应该在罪刑法定的明确性上有更高的要求⑵,由于不当入罪会对被告人带来较大伤害,天平就应该向被告人的权利保障倾斜,由此所带来的侵害被害人权利的危险,只能看作是平衡论主张下的一种丧失。
这样看来,至少在强奸、抢劫等传统重罪场合,或许不应该简单地如陈兴良教授所认为的,“对行为方法的兜底性规定并不违反明确性要求”,[2]而应该认为,此等情形之下,在对犯罪方法限定列举之后辅之以概括规定,和罪刑法定的明确性要求从而和刑法立法的科学化目标之间,还有一定的距离。
即便退一步讲,在人权保障和社会保护之价值衡量的动态平衡中,最终接受了强奸罪、抢劫罪的如此规定,也必须明确,这种在犯罪方法上的概括式规定必须以立法上明确的限定性列举为前提,概括式规定仅仅是作为其补充而存在,而“暴力、胁迫”的限定性列举也是司法者在判断行为人的行为是否属于立法所规定的“其他手段”、“其他方法”时,必须按照“等价性”、“相当性”标准来考量的坐标。
(三)例示法立法虽可肯定,但仍应有所限制,并且不能致其沦为所谓口袋罪
事实上,像前述情形三这种对行为方式等明确举例加上兜底规定的“例示法”,不但为德国等国刑法所采纳,也为国外学者所认同。
如考夫曼指出,例示法既非只标明犯罪类型名称的概括规定,又非详细描述犯罪类型,而是“取二者之间而走中庸之道;
立法者只例示性地描述类型,因而明白地指示法官可使用类推的法律发现”⑶。
我国也有学者大力主张这种例示法在刑法立法中的作用,认为“例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合,它既能保障刑法的安定性,也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的任务,既能对应社会生活现实,也能限制法官权力”。
“我国今后的刑事立法对于现代型犯罪宜尽量采取例示法。
”[5]允许立法上出现这种不利于被告人的规定,归根结底还是保障人权和保护社会两种价值冲突时的平衡问题,其中还需要加上刑法典的安定性这样一个重要的考量要素。
现代型犯罪对于刑法规范的保护范围要求更高,从而也就要求刑法规范更具开放性,而立法者明确列举的能力又注定有限。
对于一些新型的犯罪,立法者不可能认识到从而也就不可能明确列举出所有的行为类型,出于严密法网以及刑法典的安定性的考虑,这种兜底式规定可以说是不得已而为之的,为此给被告人人权带来的可能侵害,只能作为对于罪刑法定明确性要求的一种扩张,是其所必须付出的代价。
但是,这里必须要强调两点:
(1)即便在现代型的犯罪中有限度地允许这种兜底式规定,这种立法方式也不应该扩张到传统犯罪之中。
首先,因为立法者对于传统犯罪的认识已经较为成熟、不需要借助开放式的兜底规定来严密法网,而尽可采用一些简洁明快的表述且不失明确性;
其次也因为,传统犯罪的法定刑通常较高,因而也不宜规定这种概括式规定。
(2)这种例示法区别于完全兜底式规定之处在于,其以存在着对于犯罪行为等的明确列举为前提,因此,法官在对照具体事实对刑法的兜底规定进行填充时,就不至于不受任何约束地天马行空。
“法官要将现实案件与法条例示的行为相比较,判断现实案件是否与法条例示的行为相类似。
所以,法官的自由裁量权受到了有效的拘束,刑法的安定性能够得到保障。
”[5]所以,在对于现代型犯罪构成要件加以描述时,立法者在不得已而采用兜底式规定的同时,必须有意识地将其和明示列举相结合,并尽可能详细、充分地列举已经认识到的常见的相应犯罪类型。
在1979年《刑法》中的流氓罪、投机倒把罪被废除之后,现行刑法中非法经营罪作为口袋罪存在的一个象征,广受诟病。
但说到“口袋”,只要存在着兜底式规定,其在某种意义上都可以称为“口袋”,或者说都有沦为“口袋”的危险。
但是,即便说这些兜底条款“是我国刑法的罪刑法定原则的软肋”,[2]其也不是一句应该摒弃就可以解决的。
非法经营罪之所以广受批判,很大程度上是因为实践中该罪的认定过于随意⑷,以致于但凡不符合市场经济规则的行为动辄就被装到非法经营的“口袋”之中。
立足于“法律不是嘲笑对象”的立场,自然可以通过限缩解释、同类解释等规则试图框定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围,但立足于刑法立法学的立场加以观察,可以说非法经营罪认定上的随意性说到底还是根源于《刑法》第225条第4项的规定本身过于宽泛、模糊。
要而言之,刑法关于非法经营罪的立法虽然形式上采用了例示法的立法技术,但是由于《刑法》第225条前三项所例示的不过是非法经营的三种有限情形,列举并不详尽、充分,致使第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的填充空间过大。
在明示列举和兜底规定之间,从罪刑法定原则的明确性要求出发,明示列举即例示应该尽可能充分、全面,这样一方面法条中的充分列举本身就限制了司法裁量权的范围,另一方面也可以使具体办案的法官在填充事实时能通过更多的参照来甄别、比较当下的行为和法条中列举的行为的相似性。
《刑法》第225条在立法上的问题就在这里,其受到批评,某种意义上该批评的不是该条的第4项,而应该是该条本身。
二、犯罪的刑罚配置要尽量明确,要注意选择相对确定法定刑
我国刑法中绝大多数犯罪的法定刑配置都采用了相对确定的法定刑,这较好地适应了罪刑法定原则的明确性要求和司法实践的实际需要,值得肯定。
但是,就个罪法定刑配置的整体状况而言,法定刑幅度过大仍是较为普遍的现象,诸如“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这样的法定刑配置幅度,赋予了法官过大的自由裁量空间。
学者们在现行刑法尚未生效时提出的“通过分解罪名从而分解法定刑幅度,或者针对可能出现的具体情节及多种犯罪后果细化法定刑”等建议,[6]至今仍值得却未能得到足够重视。
除此之外,在平衡论的思维看来,对于个罪刑罚配置问题的反思,主要还包括如下两点:
(一)必须谨慎规定无限额罚金
我国刑法对罚金数额的规定并不一致,除了采取限额罚金制(如《刑法》第192条集资诈骗罪)和相对额罚金制(比例罚金制,如第158条虚报注册资本罪;
倍数罚金制,如第202条抗税罪;
倍比罚金制,如第142条生产、销售劣药罪)之外,还大量地采纳了无限额罚金制的规定方式,即只规定“并处罚金”、“或者罚金”(即单处罚金)或者“并处或单处罚金”,而对判处罚金的数额或者根据则不作任何限制。
不但1997年《刑法》中存在着无限额罚金制的规定,而且,在刑法修正过程中,还存在着将倍比罚金制替换为无限额罚金制的情况,如《刑法修正案(七)》将第201条逃税罪(原为偷税罪)的倍数罚金制改为无限额罚金制,《刑法修正案(八)》对于刑法第141条生产、销售假药罪、《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪(原罪名为生产、销售不符合卫生标准的食品罪)、《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪的修改,也是将先前的倍比罚金制修改为无限额罚金制。
但是,上述的转换可谓是未能在刑法的社会保护和人权保障功能之间求得平衡:
将倍比罚金制改为无限额罚金制,无疑是试图加大对药品、食品安全犯罪的打击力度,这种打击犯罪、防卫社会的初衷固然可以理解;
但是,无限额罚金制的规定却伴随着侵犯被告人人权的巨大风险。
这是因为,罚金的数额实际上和有期徒刑、拘役、管制等的刑期一样,作为一种附加刑、财产刑,无限额罚金就相当于是不定期刑,规定无限额罚金不仅违背罪刑法定原则的明确性要求⑸,在我国当下的司法环境中,也更容易造成司法的恣意。
尽管《刑法》第52条也规定“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额”,尽管在具体量刑时法官也需要受到罪责刑相适应原则的限制,但是无限额罚金制的规定本身仍然是将罚金的具体判罚数额交由法官自由裁量,立法的规定毕竟给了法官、法院“上下其手”的巨大空间,在实践中就容易导致量刑畸轻畸重特别是后者,不但损害了刑法适用的统一性和严肃性,也可能会侵害被告人的合法权益。
所以必须强调,立法者对于无限额罚金制的规定本身需要保持高度的警惕,必须足够谨慎、尽量少用。
限额罚金制和相对额罚金制更符合罪刑法定原则的要求,能更好地平衡立法的明确性和司法的灵活性,刑法修正案的上述修正可谓“反其道而行之”,可能是需要批判的⑹⑺。
(二)应该放弃规定绝对确定的死刑
如果说无限额罚金制是立法者过于追求概括性、模糊性的一个表征,那么,作为绝对确定法定刑之代表的绝对确定的死刑则滑向了另一个极端,是立法者过于追求立法的明确性的产物。
现行《刑法》总共在7处规定了绝对确定的死刑。
如此规定并非出于对法官的不信任,而是出于严惩的目的,认为此种情况下应当且只能判处死刑,并且“处死刑”在司法中还可区分为死刑缓期执行和死刑立即执行。
但尽管如此,绝对确定的死刑规定仍然广受诟病。
遭到批判较多的,比如《刑法》第121条劫持航空器罪中的“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑”,以及第239条绑架罪中的“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑”的规定。
虽然学者们为限制此两种情形下的死刑立即执行之适用做了诸多努力,但不管怎么说,不区分“故意杀人还是过失致人死亡”等一律判处死刑,不管从限制死刑适用的政策立场还是从责任主义的原则出发,这两条的规定都必须批判。
说到死刑配置与刑法的明确性问题,不应该回避《刑法》第48条。
该条针对死刑的适用对象规定,“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。
这一规定是否符合刑法的明确性要求?
本文认为,判定死刑的适用对象应该主要依赖于刑法分则具体犯罪的明确规定,总则性规定并非是死刑适用的直接依据而主要是为其提供观念指导,因此不可能绝对明确、不含任何概括性、包容性信息,否则未被规定的最严重行为将无法适用最严厉的刑罚;
但是对于死刑这样的可以剥夺犯罪人生命的极刑,其适用标准也应该尽可能具体、明确和可操作,否则就可能加重被告人的负担。
相对而言,无论是1979年《刑法》中“罪大恶极”的规定,还是现行刑法前述“罪行极其严重”的规定,都应该从犯罪本身的客观危害与主观恶性两方面加以把握,如此,现有的描述是属于相对明确的。
与其他保留死刑的国家相比,中国问题的特殊性在于,其还同时规定有死缓制度,而名义上作为死刑的一种执行方式的死缓制度,在很大程度上却实质性地变成了一种生刑,导致死缓和死刑立即执行之间生死有别。
刑法规定死缓的适用条件是“不是必须立即执行”,但对何为“不是必须立即执行”却缺乏基本的界定,导致实践中对于“罪行极其严重的犯罪分子”,究竟判处死刑立即执行(从而死)还是判处死刑缓期执行(从而很可能活)完全取决于法官的自由裁量,不但妨害了公民的预测可能性,也为司法腐败预留了巨大的空间。
所以,在死刑本身的适用条件无法做到绝对明确而只能接受“罪行极其严重”这样一种相对明确的表述之下,就需要进一步明确“不是必须立即执行”的条件,而且这也完全可能。
比如,可以在《刑法》第48条之中单设一款规定:
“具有以下情形之一的,属于不是必须立即执行:
(1)具有自首等法定从轻处罚情节的;
(2)在共同犯罪中所起的作用并非最大的;
(3)被害人具有严重的过错的。
”这样规定,既给了法官判处死缓以明确的指引,同时又因为即便具有上述情节也只是“可以”判处死缓,也就避免了极端情况下可能的罪刑不均衡。
总体而言,我国《刑法》400余个罪名的法定刑配置大多以相对确定法定刑的方式具备了立法上罪刑均衡的前提。
但是,在总体上值得肯定的同时,追求概括性的无限额罚金所蕴含的罪刑擅断的巨大可能性,以及追求明确性的绝对确定的死刑所体现出的过度依赖死刑、法官难以应情科处刑罚等问题,恰恰映衬出现行刑法的刑罚配置所出现的两个极端:
过于随意或者是过于僵化,这两者都不符合平衡理论的要求,也会带来严重的负面后果:
在仍然不能过高期待的当下刑事法官的整体素质面前,这样的法定刑配置会产生何种结果着实令人担忧。
量刑领域所出现的量刑不均衡和量刑公信力低两大突出问题[7]虽有多种原因,但是法定刑配置上的上述问题恐怕也是难辞其咎,故而,要解决量刑上的上述问题,归根结底还需要立法的均衡、理性和科学。
三、要恰当对待刑法规范中的原则与例外
刑法立法的核心功能在于通过设定刑法规范,确立基本的行为准则供人们遵守,并对违反该准则的行为予以制裁。
刑法所确立的准则即原则,常常伴随着例外,“没有例外就没有刑法发展,刑法生命即告终止”。
[8]因而,在平衡思维的指导下如何处理原则与例外之间的关系,是刑法立法技术所必须面临的课题。
“承认差异、多样化、不典型(即刑法例外——引者注)的客观存在,并不等于说对刑法不典型现象可以不加控制。
否则,对刑事法治来说将是危险的,因为不典型可以是理性的,也可能是非理性的。
任何差异性、多样性或者不标准性一旦被任意无限放大,都可能对现代法治构成侵蚀,刑事法治将随着不典型的任意泛滥而失去其统一性、平等性,同案不同刑不同判的情况将蔓延开来。
所以,无法回避的问题是如何将刑法不典型现象控制在理性化和法制化的范围之内。
”[9]在平衡思维看来,需要对刑法原则与刑法例外的对应关系作具体分析,以进一步判断哪些刑法立法上的例外规定恰当地反映了国家需要,而哪些例外规定则是非理性的。
(一)有些原则只允许出现有利于被告人的例外
罪刑法定原则被称为刑法中的“铁则”,在现代刑法的“人权保障”价值目标之下,不论行为人的行为危害多么严重、心性多么险恶,都不允许超越刑法的规定而认定他人犯罪、判处他人刑罚。
这样看来,罪刑法定原则就明确地否定了不利于被告人的例外,其禁止习惯法、禁止类推、禁止溯及既往、禁止不定期刑等,都应该做如此理解。
现行《刑法》之中,仍然存在着一些罪刑法定原则的例外,比如第12条关于《刑法》溯及力所规定的“从旧兼从轻原则”即是禁止溯及既往这一派生原则的例外;
第63条第2款关于酌定减轻处罚的规定就是对同条第1款减轻处罚明文规定的例外;
而诸如《刑法》第225条非法经营罪的规定等,则是罪刑法定原则的明确性要求的例外。
问题在于,《刑法》第12条和第63条第2款所规定的例外都是有利于被告人的,规定如此的例外正是为了获得实质上的公平正义,这样明文规定的罪刑法定原则的例外值得肯定;
相反,诸如非法经营罪等口袋罪的规定,则是明显不利于被告人的,此时被告人常常欠缺对于自己行为的预测可能性,这样的例外规定应该禁止。
(二)有些原则只能例外地允许“例外”的存在
比如,从客观主义以及刑法的最后手段性、刑法的谦抑性等基本立场出发,一般只有在行为人开始实行符合犯罪构成要件的行为之时,方才具有了刑事可罚性。
因此,刑法在原则上只在行为人着手实行构成要件行为以后才予以刑罚干预,但基于有效保护重大法益的刑事政策需要,又例外地将刑罚干预适当前置,对少量侵犯重大法益特别是重大国家法益、社会法益或者个人生命法益的重大犯罪的预备行为,设置形式预备犯的罚则。
“立法者希冀通过这种原则处罚实行行为(未遂犯、既遂犯)、例外处罚预备行为(形式预备犯)的制度设计,在刑事法理的正当性与刑事政策的必要性之间,实际上也就是作为现代刑法正当性基本根据的辅助性法益保护机能与立法者无法回避的有效地保护法益的现实要求之间达成某种妥协与平衡。
”[10]不过,即便可以认为例外地处罚形式预备犯具备某种刑事政策上的必要性,但是,中国现行刑法的问题在于,其将此种例外变成了原则,在承认了“普遍处罚预备犯完全不具备刑事政策上的必要性”之后,作为刑事立法而言,关于预备犯的立法(《刑法》第22条第2款)也就沦落为理想主义立法,丧失了合理性。
如何判断刑法所规定的例外是否具有合理性、正当性?
比如,《刑法》对于公司企业人员受贿罪与受贿罪,职务侵占罪与贪污罪,挪用公款罪与挪用资金罪都规定了轻重不同的法定刑,对于盗窃罪与贪污罪则规定了不同的起点刑,这些都可以看作是罪刑平等原则的例外。
如何看待这些例外?
结合前述关于平等思维的理解,本文认为这样的例外规定是不必要的,相反,这样的规定强化了官民之间的不平等,贬损了中国刑法科学化的形象,这样的差别是应该取消的。
申言之,只有例外的规定具有实质的合理性,其才可能被允许,才可能有助于刑法的规范化、科学化的实现,否则,刑法上“例外”的规定即应该受到否定。
(三)“但书”规定⑻是刑法立法“例外”的明文体现,但其规定自身理性与否还需辨析
但书规定的正面价值必须加以肯定。
刑法规范通常都具有一定的作用界域和适用范围,“真理再向前一步就是谬误”,刑法规范的刚性规定有时可能无法原封不动地适用于具体的社会现实,这时就需要通过对刑法规范作用范围等的修复使之适应社会现实之需要。
这种修复,在司法上往往通过法官对刑法条文的适用解释,以自由裁量权的形式体现,但在罪刑法定原则的明确限定之下,这种管道的施展空间往往受到很大限制,所以立法自身的修复就格外重要。
解决刑法规范的刚性规定和司法实践的多样需要之间的矛盾,立法上除了可以规定“概括性”、“堵漏性”规定(但如前所述,这需要特别谨慎)之外,还可以规定但书。
此两种规定在方向上是不同的:
概括性规定是和刑法规范的基本内容同向的、堵漏性的规定,其目的是解决刑法规范的供给不足问题;
而但书则是和刑法规范的基本内容反向的、除外性的规定,其目的是解决刑法规范的(某种意义上,可以理解为)“供给过剩”问题。
在此意义上,无论是概括性规定还是但书的规定,都有其必要性,两者特别是后者,可以看作是面对刑法规范的法益保护范围所可能存在的漏洞,立法自身的一种自我修复。
但是,但书毕竟是对基本刑法规范的一种立法上的否定,过多地运用但书会损害基本刑法规范即刑法本文的权威性。
就此而言,“慎重运用但书”是理所当然的。
不慎重运用但书,相反但书随处可见、广泛运用,实际上是将例外当成了原则,无疑是本末倒置,是极其有害的。
什么样的“但书”是必要的、理性的,什么样的“但书”则不必要、非理性?
这不可能有明确划一的标准,借用白建军教授的话说,“恐怕任何人为给出的界限,其自身的理性
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