亲亲得相首匿本科毕业论文.docx
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摘要:
“亲亲得相首匿”原则是一项重要的法律原则,而我国现行刑法的第三百一十条并没有采用这一原则。
本文对“亲亲得相首匿”原则的当代价值作出分析,并对这一原则在我国立法中的缺失进行了探讨,并提出了相应的立法建议。
以期能够弥补我国刑事立法上的不足。
关键词:
亲亲得相首匿窝藏、包庇亲情伦理
毕业设计(论文)原创性声明和使用授权说明
原创性声明
本人郑重承诺:
所呈交的毕业设计(论文),是我个人在指导教师的指导下进行的研究工作及取得的成果。
尽我所知,除文中特别加以标注和致谢的地方外,不包含其他人或组织已经发表或公布过的研究成果,也不包含我为获得及其它教育机构的学位或学历而使用过的材料。
对本研究提
供过帮助和做出过贡献的个人或集体,均已在文中作了明确的说明并表示了谢意。
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作者签名:
日期:
年 月 日
导师签名:
日期:
年 月 日
—、弓I 5
二、 “藁亲得相首匿”原则的价值分析 5
(-)、符合刑法的伦理性要求 5
(二) 、符合刑法的谦抑性 5
(三) 、符合刑法的人权保障机能 6
三、 国外容隐制度的立法现状 6
四、 对亲属成为窝藏、包庇罪犯罪主体的价值评判 7
五、 亲亲相隐原则下我国窝藏、包庇罪的立法完善 8
(-)、对窝藏、包庇罪犯罪主体的限制 8
(二) 、对容隐行为的主观目的的限制 9
(三) 、对容隐行为方式的限制 9
(四) 、对容隐行为性质的确定 10
(五) 、对容隐行为的限制性规定 10
结论 12
参考文献 13
致谢 错误!
未定义书签。
一、 引言
我国现行《刑法》规定,无论窝藏、包庇者与被窝藏、包庇者存在何种关系,其窝藏、包庇行为一概构成犯罪并应当受到处罚。
这一规定要求知悉犯罪情况的亲属要如实向司法机关举报并指证有犯罪嫌疑的亲人,否则就要受到刑事追究。
实践中,多少人因顾及亲情而受到法律的严惩,多少人因为大义灭亲而导致亲情关系破裂。
因此,用“亲亲得相首匿”原则对窝藏、包庇罪加以完善是非常有必要的。
二、 “亲亲得相首匿”原则的价值分析
“亲亲得相首匿”是指汉代法律所规定的直系亲属三代血亲之间和夫妻之间,除犯谋反和大逆以外的罪行,有罪可以相互包庇隐瞒,不负有向官府告发的责任,对于亲属之间容隐犯罪的行为,法律也不追究其刑事责任的一项制度。
“亲亲得相首匿”制度在中国传统法律制度中存续达两千余年,在国外法律制度中亦有详细的规定,具有强大的生命力。
其蕴含的价值有如下几点:
(一)、符合刑法的伦理性要求
“亲亲得相首匿”原则符合人的本性。
在人类社会结合的各种形式中,最紧密、最自然的莫过于以夫妻、亲子为中心的亲属关系,这种依靠血缘和婚姻而成立的亲属关系,是不依靠国家强制力,而是依靠社会舆论、传统教育以及理想信念来判断是非善恶的。
国家不能采取暴力的手段强行割裂亲属关系。
“亲亲得相首匿”原则就充分的将人性与法律加以协调。
此外,道德作为法律的根源和归宿,而刑法作为一个重要的法律部门,必须符合伦理道德要求,亦或是人性的要求,而不能明显与之相违背。
亚里士多德认为,如任一恶行发生在非亲属间,人们会看得很轻,但如果加到父母和近亲身上,就成为伤天害理之罪恶。
①亲情作为社会人情伦理的重要组成部门,不能被法律所忽视。
而“亲亲得相首匿”制度正好与此相吻合。
同时刑法的伦理性应立足于人性,并体现了正义的伦理理念精神,是理想的法治。
现代刑法应是建立在情义和人性基础之上的“良法”,要兼顾伦理正义,而“亲亲得相首匿”正是体现了对于人性和人情的认可。
(二)、符合刑法的谦抑性
“亲亲得相首匿”制度也是符合刑法的谦抑性原则。
一般而言,下列情况没有设
[古希腊]亚里士多德,吴寿彭译,《政治学》,商务出版社,1965年,50页。
置刑事立法的必要:
第一,刑罚无效果。
即将某种行为设定为犯罪后,仍然不能达到预防与控制之效果,则该项立法无可行性。
其二,无效益。
指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。
我国刑法中对于窝藏、包庇罪的规定,从罪刑法定角度来看,的确在一定程度上实现了刑法的目的,但是“亲亲得相首匿”与一般的刑事犯罪之间存在的最大的差别在于,相隐而犯罪的人因源自于保护亲属的自然的本能,故其主观恶性难以评价,即便是对其给予处罚,也很难从根本上保证此行为不再发生。
而对于亲属相隐的处罚,的确会在个案上面实现公平正义,但是将造成血缘、亲情、人伦秩序和家庭关系的破坏的严重后果。
所以启动刑罚处罚方法要充分考虑是否能够实现成本的最低化和收益的最大化。
方法就是严格控制刑罚的随意启动,严格限制刑法随意介入社会生活,这样才符合刑法的谦抑性要求。
(三)、符合刑法的人权保障机能
现代法治社会强调对个人人权的保障,人权保障是国家法治文明的核心之一。
而且我国刑法具有惩治犯罪和保障人权的双重功能。
因此对于保护亲属的人的原始本性,应该得到法律的谅解而不应该因此而受到刑法的惩罚。
在现行刑法关于窝藏、包庇罪的规定会出现类似株连的现象,即一个人犯罪,会牵出若干家属甚至全家人因为不举报、作假证明包庇、提供隐匿场所、资助其钱物逃匿以及帮助毁灭证据或者伪造证据等行为而处以窝藏、包庇罪。
这样与刑法的人权保障机能不符。
三、国外容隐制度的立法现状
近代西方法典中不乏关于“亲亲得相首匿”原则的规定,如1810年《法国刑法典》第137条、第128条,1871年《德国刑法典》第157条、第257条等分别作出规定,对知道近亲属犯罪而不告发,故意隐匿、另他人隐匿自己的亲属,为亲属作伪证及其帮助亲属逃脱等行为均不予处罚。
及至现代,如《德国刑法典》第257条规定了“包庇罪”,第258条“使刑罚无效”第6项规定“有利于亲属而犯本罪者,不处罚”②《法国刑法典》第434条第1款规定:
任何人了解某一重罪,在其尚有可能防止该重罪发生或者可以限制其后果时,或者在罪犯有可能实行新的重罪,但可予以制止时,却不将此种情况告知司法当局或者行政当局的,处一年监禁并科三十万法郎罚金。
该条第二款规定:
除对不满周岁的未成年人实行的重罪外,下列人员不属于前款规定之列:
(1)重罪之共犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶。
(2)重罪之正
。
徐久生,』由敬华译:
《德国刑法典》,中国法制出版社,2000年,136'179页。
犯或者共犯的配偶或者众所周知与其共同生活的人。
"③《日本刑法典》第103条、第104条在分别规定了“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”之后,紧接着第105条规定:
“有关亲属犯罪的特例”。
该条规定:
犯人或者逃脱人的亲属,为了犯人或者逃脱人的利益而犯前两条之罪的,可以免除刑罚。
而《日本改正刑法草案》第159条规定的是“藏匿犯人罪”,其中第三款规定:
直系亲属或者配偶,为了本人的利益犯前两款之罪的,不处罚;其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的,可以免除处罚。
四、对亲属成为窝藏、包庇罪犯罪主体的价值评判
“亲亲得相首匿”制度在在中国法制史上占据者无可比拟的地位,却在新中国短短几十年的立法活动中被弃之不用,就是因为这项制度所谓的“封建性”。
法律的发展必须注重其内在的继承性,并且尽可能的避免革命,任何时代的法律总是与前一个时代的法律存在内在关联的,而新中国的立法活动是一场彻底否定旧社会的革命,忽视了法律发展的继承性,认为存在一个与以往时代毫无关联的全新的时代④,这必然招致法律发展出现断层,法律传统也相应的遭到破坏,而人在此法律传统环境下所形成的性格与习惯也定于现今法律展现出格格不入的状态。
赫尔德指出:
每一个人都要忠于自己的民族祖先,每一个民族的学术、感情与民族的身体气质和物质环境紧密联系,并运用这一原理解释所有的观念和制度。
®
“亲亲得相首匿”制度作为一项封建法律制度,我们不应该只是单纯的把它放在当时的经济和社会背景中考量它存在的合理性,而是需要我们能够对过去的法律所产生的能够为我们所期待的结果的程度作出理由充分的预测,以便我们决定在何种程度上我们可以继续遵循,或者可以偏离他们。
“亲亲得相首匿”制度充分考虑到了家庭亲属之间的伦理关系。
亲属犯罪,其家庭成员帮助其隐藏、逃匿是人的本能反应,亲属之间的血缘关系必然要求他们这样,因而“大义灭亲”是不容易实现的。
从法律与伦理的关系看,犯罪是一种不道德的行为;刑事责任只有奠基于道义谴责可能性之上才会具有本质上的合理性⑥。
亲属之间的窝藏、包庇行为,是符合家庭伦理的,是被社会所接受的合理的道德的行为,是符合人本性的。
法律虽然是源于道德,道德是法律的归宿,可法律毕竟不是道德本身,法律对于人性的要求远远低于道德标准,而刑法第三百一十条的规定,明显是有悖于社会道德对人的要求,无形中降低了入刑的门槛。
81罗结珍译:
《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社,1995年,166~167页。
®详见弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼、雅各布•格林,杨代雄译,《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,法律出版社,2008年,135~136页。
®汤普森著,孙秉莹、谢德冈译,《历史著作史》(下)第二分册,北京商务印书馆,1996年,186~187页。
®徐成宝:
论我国刑法中包庇罪主体范围的反伦理性—以亲属相隐原则为视角,财经政法资讯,2010年第二期,47页。
正如孟德斯鸠在《论法的精神》中质问:
“妻子怎能告发他的丈夫呢?
儿子怎能告发他的父亲呢?
为了要对一种罪恶的行为进行报复,法律竟规定出更为罪恶的法律……"o®
“亲亲得相首匿”制度所隐含的父母子女兄弟姐妹等亲属之间的亲情理念,是人类最原始的本能。
达尔文曾说过:
“道德感作为人类行动的一个原则,理应居于其他一切原则之上。
”“不论任何动物,只要在天赋上有一些显著的社会性本能和一些必要的理智能力,包括亲慈、子爱的一些感情在内,而同时,又需要一些理智的能力有了足够的发展,就不可避免的会取得一些道德感,也就是良心,人就是这样。
”此外,法律需要对家庭成员之间的亲情加以特殊保护,在关注私权保护的社会,家甚至被视为一个人的城堡,人们用“风可进,雨可进,国王不可进”的说法来对抗公权力对家庭的侵扰气“亲亲得相首匿”制度恰恰是出于人的道德感和良心,出于人对于家人的保护,是人基本的社会行为,而我国现行刑法的规定,却忽视了这一点,这势必会形成“有法不依”的局面,人们不愿意遵守这样缺少人情味的法律,法律的权威性自然也是会荡然无存。
拉克维尔曾说过,法律只要不以民情为基础,就总要处于不稳定的状态。
民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量。
®
五、亲亲相隐原则下我国窝藏、包庇罪的立法完善
结合上文所述,“亲亲得相首匿”原则对于刑法第三百一十条的改进有重要意义。
结合“亲亲得相首匿”原则来完善我国窝藏、包庇罪的立法,不是中国古代法律的简单回归,而是对中国传统法律文化精华的吸收。
同时法律制度的完善应首先立足于本国的国情,同时借鉴其他相关国家的立法例。
因此我国应在充分借鉴国外立法经验的同时,结合本国国情对刑法第三百一十条进行进一步详细的规定。
同时,为避免“亲亲得相首匿”原则被滥用,我们也应该作如下几个方面的限制性规定:
(一)、对窝藏、包庇罪犯罪主体的限制
“亲亲得相首匿”中的“亲”,即亲属。
关于亲属的范围,无论中国古代立法还是国外的立法都不尽相同。
中国古代法律亲属相隐的范围一直在不断扩大,到了唐代只要是“同财共居者”相隐都不认定为犯罪。
甚至在《法国刑法典》中有规定,同案共犯也可以互相包庇和隐匿。
但是,亲属是基于血缘关系、婚姻关系或者法律拟制而产生的人与人之间的特定的身份关系。
因此,同居者亦或是同案犯,不存在血缘关系、
®孟德斯鸠:
《论法的精神》下册,商务印书馆,2004年。
®谢佑平、陈莹,“亲亲相隐”与亲属间窝藏、包庇类犯罪的豁免,2011年12月第12期,42页。
'"拉克维尔:
《论美国的民主》,1997年,第315页。
婚姻关系或者法律拟制的亲属关系(如收养)是不能简单的认定为亲属的。
纵观我国的立法实践,关于近亲属的范围,我国不同的部门法也做了不同的规定。
《民法通则意见》第12条规定:
近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
《行政诉讼法解释》第11条规定:
近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。
而《刑事诉讼法》第82条规定:
近亲属包括夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。
从上述范围看,刑事诉讼法的规定最窄,而行政诉讼法的规定最广泛。
笔者认为采用民法通则解释的近亲属的范围比较合理。
因为行政诉讼法中的关于近亲属的兜底条款规定的范围并不明确,这样很容易导致法律的不确定性,会出现同案不同判的结果,不利于法律的稳定。
而对于祖父母、外祖父母还有孙子女和外孙子女是否应该包括在近亲属的范围,笔者认为,根据中国的具体的家庭模式,祖父母、外祖父母还有孙子女和外孙子女在家庭中的关系依然是很密切的,而且他们之间的血缘关系仍是比较亲密的。
所以适用《民法通则解释》中规定的近亲属的范围是比较合理的。
因此本人认为,近亲属实施窝藏、包庇行为时,应视情节,免除或从轻或减轻处罚。
(二)、对容隐行为的主观目的的限制
“亲亲得相首匿”原则的设立是对亲属之爱的尊重和关怀,是为了满足个人和家庭的亲情的需要,这样有助于维护家庭的稳固,进而利于维护社会的和谐与稳定,这也是符合国家发展的长远利益的。
因此,亲属之间的窝藏、包庇行为必须是出于护亲、利亲、爱亲的目的,基于正当之目的而实施的行为,我们才能认为其合乎法律的要求,若犯罪人的亲属是为了个人私利或者其他不正当目的,如帮助犯罪人窝藏、转移、收购、销售犯罪人的赃物或者收受犯罪人的财物,在这种情况下亲属实施隐匿亲属行为的目的与“亲亲得相首匿”的设立目的背道而驰,因此不能适用“亲亲得相首匿”原则的相关规定,并且还应当由其承担相应的法律责任。
另外,如果犯罪人和近亲属事前通谋,在犯罪人犯罪后针对犯罪人实施的窝藏、包庇行为,此时应构成刑法上的共同犯罪,直接按照共同犯罪处理即可,也就没有必要适用“亲亲得相首匿”原则了。
至于是事前明知还是事后明知就在所不问了。
因此本人认为,近亲属基于单纯的亲情道德而实施窝藏、包庇行为的,不以犯罪论处,但为避免个人利益受损而实施窝藏、包庇罪的近亲属,应作犯罪处理。
(三)、对容隐行为方式的限制
“亲亲得相首匿”的对象应该包括犯罪人本人、犯罪人犯罪所得的赃物赃款以及涉及犯罪人的相关证据。
因此,“亲亲得相首匿”所允许近亲属所为的行为有:
1.对犯罪人本人的窝藏、包庇行为;2.对犯罪人的犯罪所得窝藏、转移、掩饰行为;(这一项以不损害他人利益为前提,否则构成犯罪)3.对涉及犯罪人相关证据的拒证行为:
对于“亲亲得相首匿”主体范围内的近亲属可以拒绝向刑事追诉机关提供不利于自己亲属的证言,拒绝回答有可能使近亲属负刑事责任的问题。
即使自愿作证,也有权不保证证词的无伪。
法官有义务告知其享有的亲属特权,一般不得就有损近亲属的事实进行发问,更不得强迫被告人近亲属作证,以保护近亲属之间深厚的感情和亲情关系。
但是行为人在实施上述行为的时候也应该有所限制,即行为人不得采用贿买、恐吓和采取暴力手段来到达窝藏、转移、隐匿目的,这是对司法活动的妨害甚至是刻意破坏,不得再适用“亲亲得相首匿”原则的相关规定,需要承担相应的刑事责任。
(四)、对容隐行为性质的确定
“亲亲得相首匿”的对象应该包括犯罪人本人、犯罪人犯罪所得的赃物赃款以及涉及犯罪人的相关证据。
因此,“亲亲得相首匿”所允许近亲属所为的行为有:
1.对犯罪人本人的窝藏、包庇行为;2.对犯罪人的犯罪所得窝藏、转移、掩饰行为;(这一项以不损害他人利益为前提,否则构成犯罪)3.对涉及犯罪人相关证据的拒证行为:
对于“亲亲得相首匿”主体范围内的近亲属可以拒绝向刑事追诉机关提供不利于自己亲属的证言,拒绝回答有可能使近亲属负刑事责任的问题。
即使自愿作证,也有权不保证证词的无伪。
法官有义务告知其享有的亲属特权,一般不得就有损近亲属的事实进行发问,更不得强迫被告人近亲属作证,以保护近亲属之间深厚的感情和亲情关系。
但是行为人在实施上述行为的时候也应该有所限制,即行为人不得采用贿买、恐吓和采取暴力手段来妨害其他知情人作证,这是对司法活动的妨害甚至是刻意破坏,不得再适用“亲亲得相首匿”原则的相关规定,需要承担相应的刑事责任。
(五)、对容隐行为的限制性规定
在亲亲相隐制度的设计上,还涉及哪些犯罪可以相隐,哪些犯罪是不可以相隐的。
笔者认为,有两类犯罪是不适用“亲亲得相首匿”制度的。
第一,针对亲属的犯罪不适用亲属相隐制度。
因为“亲亲得相首匿”制度就是旨在保护基本的家庭伦理关系,然而针对近亲属之间的却是破坏亲属之间的亲情关系,实在是有悖“亲亲得相首匿”制度的内涵。
第二,涉及危害国家安全罪也不适用亲属相隐的制度。
国家安全涉及我国的国家主权、领土、国家政权和社会主义发展的稳定,因为是针对国家安全的犯罪,往往会影响到国家、社会和整个民族的前途命运,涉及广大人民的根本利益,要予以
严厉打击,因此不能适用“亲亲得相首匿”制度。
此外,“亲亲得相首匿”制度引入窝藏、包庇罪中,应当适用何种刑罚,是予以免除还是适当的减刑?
很多学者是主张根据所窝藏、包庇的对象所犯之罪的刑罚来确定窝藏、包庇者的刑罚。
笔者认为这样有不合理之处:
根据期待可能性理论,当犯罪人所犯罪名越严重的情况下,期待其近亲属做出适法行为的可能性就越低,那么刑法就不应当给予近亲属惩罚;既然在近亲属犯有重罪的情况下,窝藏、包庇罪犯的人都不需要适用刑法予以干预,那么,根据“举重以明轻”,近亲属在犯有轻罪的情况下,窝藏、包庇罪犯的人也相应的不需要刑法的处罚。
所以,适用“亲亲得相首匿”制度的时候,窝藏、包庇罪犯的人是不需要接受刑事处罚的,但是不适用“亲亲得相首匿”的罪名除外。
通常情况下,很多学者在谈论窝藏、包庇犯罪的时候会论及“亲亲得相首匿”制度的引入,但是,我国现行刑法中第294条(包庇黑社会性质组织罪),第305条(伪证罪),第306条(辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪),第307条(妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪),第311条(拒绝提供间谍犯罪证据罪)和第417条(帮助犯罪分子逃避处罚罪)中均存在有近亲属犯罪的可能,这些规则中是否可以引入“亲亲得相首匿”制度。
因此,引入“亲亲得相首匿”制度必须注意以下两点:
第一、亲属相隐不能利用职务便利。
从事一定公务或者负有特定职责的人(如辩护人),滥用自身职务的便利或者特殊身份为犯罪的近亲属开脱罪名,虽然也是基于亲情,但是却同时滥用了国家公权力或者一些其他的特殊权利,已经侵犯到其他的法意,必然是要科以刑法处罚的。
因此本人认为,对于国家工作人员,滥用职权或者利用从事特定职权之便为实施犯罪行为的近亲属开脱罪责的行为应作为犯罪处理。
第二、亲属相隐的过程中不能侵犯其他法意。
使用暴力、威胁或者胁迫的方法毁灭证据或者指使他人作伪证,如果在这过程中侵犯了其他法意,一般就不再适用亲属相隐的制度了。
如果没有侵犯到其他任何法意,不构成其他任何性质的犯罪的,那么就可以适用亲属相隐制度。
因此,近亲属在实施窝藏、包庇行为过程中,致人身损害并构成犯罪的,应按照刑法分则规定的具体罪名定罪量刑,但应当从轻或者减轻处罚。
结论
综上所述,“亲亲得相首匿”制度在当今社会,依然可以迸发出生命力。
我国可以在继承古代优秀法律传统,并借鉴国外先进的立法实践中,完善我国刑事法律的相关制度。
让法律充满人性的光芒,而不再是冷冰冰的制裁犯罪的武器。
这样,人民会心悦诚服的遵守法律,做到有法可依,有利于更好的建设社会主义法治国家,构建社会主义和谐社会。
参考文献
① [古希腊]亚里士多德,吴寿彭译:
《政治学》,商务出版社,1965年。
② 徐久生,庄敬华译:
《德国刑法典》,中国法制出版社,2000年。
③ 罗结珍译:
《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社,1995年。
④ 详见弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼、雅各布•格林,杨代雄译:
《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,法律出版社,2008年。
⑤ 汤普森著,孙秉莹、谢德冈译:
《历史著作史》(下)第三分册,北京商务印书馆,1996年。
⑥ 徐成宝:
《论我国刑法中包庇罪主体范围的反伦理性—以亲属相隐原则为视角》,《财经政法资讯》,2010年第3期。
⑦ 孟德斯鸠:
《论法的精神》下册,商务印书馆,2004年。
⑧ 谢佑平、陈莹:
《“亲亲相隐”与亲属间窝藏、包庇类犯罪的豁免》,2011年12月第12期。
⑨ 拉克维尔:
《论美国的民主》,1997年。
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