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(1)《土木工程施工合同条件》,简称为FIDIC条款或FIDIC条件。
由于封面为红色,故称为“红皮书”。
它是业主和承包商签订施工承包合同的国际工程承包合同标准文本。
目前世界银行的贷款项目规定必须采用该文件作为合同文本。
(2)《业主与咨询工程师标准服务协议书》,简称为IGRA。
由于封面为白色,故又称为“白皮书”。
该文件是业主同咨询工程师签订咨询监理合同的标准文本。
(3)《电气和机械工程合同条件》。
由于其封面为黄色,又称为“黄皮书”。
它是业主与承包商签订电气和机械工程合同的标准文本。
(4)《土木工程合同招标程序》,它是规范土木工程招标及合同订立程序的标准文件,和FIDIC条款配套使用。
(5)《土木工程施工分包合同条件》,它是一份用于承包商和分包商签订施工分包合同的标准文本,同FIDIC条款相互配套。
(6)《设计-建造与交钥匙工程合同条件》,由于封面为桔红色,又称为“桔皮书”。
它是设计施工总承包合同的标准文本。
1999年,FIDIC在原合同条件基础上又出版了2份新的合同条件。
并且对原“红皮书”和“黄皮书”做了些修改。
这是迄今为止FIDIC合同条件的最新版本。
1、施工合同条件(ConditionofContractforConstruction,简称“新红皮书”)
新红皮书与原红皮书相对应,但其名称改变后合同的适用范围更大。
该合同不仅用于土木工程(EngineeringWorks),还可用于房屋建筑工程(BuildingWorks)。
2、永久设备和设计-建造合同条件(ConditionsofContractforPlantandDesign-Build,简称“新黄皮书”)
新黄皮书与原黄皮书相对应,其名称的改变便于与新红皮书相区别。
在新黄皮书条件下,承包商的基本义务是完成永久设备的设计、制造和安装。
3、EPC交钥匙项目合同条件(ConditionsofContractforEPCTurnkeyProjects,简称“银皮书”)
银皮书又可译为“设计-采购一施工交钥匙项目合同条件”,它与桔皮书相似但不完全相同。
它适于工厂建设之类的开发项目。
是一种全过程承包方式。
承包商“交钥匙”时,提供的是一套配套完整的可以运行的设施。
4、合同的简短格式(ShortFormofContract)
该合同条件主要适于价值较低的或形式简单、或重复性的、或工期短的房屋建筑和土木工程。
FIDIC合同条件分成了“通用条件”(GeneralConditions)和“专用条件”(ConditionsofParticularApplication)两部分。
通用条件适于某一类工程。
如红皮书适于整个土木工程(包括工业厂房、公路、桥梁、水利、港口、铁路、房屋建筑等)。
专用条件则针对一个具体的工程项目,是在考虑项目所在国法律法规不同、项目特点和业主要求不同的基础上,对通用条件进行的具体化的修改和补充。
二、建筑合同标准化趋势和FIDIC合同文件应用的重要性
先进的建筑工程的管理实质是先进的合同的管理。
建筑合同具有与其他行业的合同较为明显地的区别,这与建筑业本身的特点是密不可分的。
建设工程,例如公路工程、水利水电工程等,一方面它的施工承包合同的标的物具有特殊性,工程规模巨大、结构复杂、施工周期长等,另一方面,建设工程还会受自然条件和社会环境的影响。
因此,建筑合同,尤其是施工合同的涉及面积广,不确定因素多,这些都构成和加剧了合同实施过程中的双方的风险。
所以,建筑合同的双方当事人就需要一个内容全面、过程详尽、文字严谨、权责分明、便于操作、适用及完备的合同条款,用于规范双方的合同行为,保护当事人的合同权利,促使双方按约定完全履行合同义务。
也就是说,合同当事人希望能够有一份公平的、标准的合同规范,所有的权利义务确定化,当事人直接就可以用该合同来确定双方大部分的权利义务,对于一些特殊事项可通过订立专用的条款来予以明确。
另外,随着建筑业的不断发展,尤其是国际间的建筑业的竞争和交流,更加需要一种合同的"
通用语言"
,要求确立一种为各个国家都认可的合同标准。
FIDIC合同条款就适应这种需要和趋势而产生的。
FIDIC的特点之一是其内容广泛而具体。
尽管具体工程千差万别,FIDIC的条款中包含了对施工过程中可能出现的各种问题的处理和解决办法。
另外FIDIC的条款的内容处处体现着FIDIC的公平性的宗旨。
该条款对双方的权利义务都作了很公平的分担,所以也在国际工程承包业中确立了其权威性,被称为“圣经”。
总而言之,FIDIC的应用可以大大减少当事人的合同文件篇幅和文字编写,加快建筑工程承包业国际化,实现合同管理的标准化、规范化、科学化、及高效率低成本。
它的应用在国际工程承包中占据着重要的位置,对国际工程承包业的发展起着重要的推动作用。
三、FIDIC合同在国际上和在中国实施状况的比较
正如上文中提到的,FIDIC合同由于其公正性、独立性、权威性,工程承包业视为“圣经”,从而也成为了国际工程承包合同的标准文本。
另外,由于FIDIC合同的权利义务规定的极为详实,无论是承包商还是雇主(发包人)都只要约定“适用FIDIC合同的通用条款”双方的权利义务就得到了明确,极大地节约了合同制定时间和减少了合同漏洞产生的机率。
所以,在国际工程承包业中,FIDIC合同得到了广泛地应用。
例如,世界银行贷款的工程承包合同就必须采用FIDIC合同条款。
另外,许多国际知名的建筑工程采用的是FIDIC合同条款。
因此,国外建筑公司,尤其是西方发达国家的建筑公司对FIDIC各合同文本内容熟悉程度也可谓是了如指掌,FIDIC合同成为了这些建筑公司间通用的一种必不可少的工具。
中国直到80年代,由于实行的是长期的计划经济体制,尤其是建筑产品全部还实行的是计划分配、统一调拨。
建筑工程也都采用的是依靠行政手段分配立项,形成投资靠国家拨款、项目实施靠上级分配、管理靠长官意志、工程建设没有科学管理和规范程序的现象。
在80年代末到90年代,随着中国的改革开放,中国也编制了一些建筑合同的文件范本,这些范本为中国建筑市场的发育和市场经济体制的过渡发挥了重要的作用。
但这些文本基本上是根据FIDIC合同条款内容,再结合中国有关的法律法规以及规章制度进行编改的。
另外,由于中国的法律法规随着市场经济的发展不断发生变化,以及各个部门间利益的原因,导致了合同文本的规定适应能力差,可操作性差。
所以说,FIDIC合同在中国的实施是间接地和不全面地。
当然,在中国,FIDIC的介绍和转化后的应用推动了中国建筑法律法规的发展,也促进了与建筑有关法律的发展。
同时国内企业也认识到如果要想参加国际工程承包中去,就必须熟悉和了解FIDIC合同,否则就可能连自己的合同权利义务都不清楚,更谈不上利用FIDIC合同中寻求对自己利益的最大化和保障自己的权利义务。
所以这就为FIDIC在中国的全面实施应用提供了基础和保障。
四、FIDIC合同条款同中国建筑法律及合同规范文本间的比较
中国建筑工程合同范本同国际工程承包标准合同FIDIC相比,主要有以下不同:
1、合同的法律基础不同。
合同应当符合法律规定,通过法律确认其效力,合同同样要求法律来提供保障。
FIDIC合同条款是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验,把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。
这样的一个涉及多个学科、多个领域的合同,必须要有完善的合同法律制度为基础,必须要有与之相适应的市场经济法律制度来予以保障。
例如,符合市场经济条件的合同法律制度,工程担保法律制度,仲裁制度等等。
另外,FIDIC合同渊源于ICE合同条件(ICE是英国土木工程师协会InstitutionofCivilEngineers的英夫缩写)。
所以,FIDIC合同在产生之初就考虑到应兼顾英美法系和大陆法系的及法律制度的特点,但仍然保留着英美合同法律的基本特点。
我国国内的建筑合同范本的发展经历了从计划经济体制向市场经济体制转变的过程。
所以我国的部分建筑合同文本仍然带有计划经济的痕迹。
而且由于我国建立市场经济的时间不过短短的十几年,我国的各种法律制度还有待完善,所以各个合同范本的法律依据也不相同,有的合同依据的是部委颁布的行业性管理条例,有的是依据地方法规。
这些法规、规章本身就可能由于各自利益、各自表述的不一存在分歧,甚至相互矛盾。
从广义上讲,我国在法律体系上是属于大陆法系。
但值得一提的是,我国的《合同法》是一部完全符合市场经济条件的法律,它吸收和借鉴了许多英美法系的先进的合同法律制度和原则,这也为我国的建筑合同法律制度的发展以及建筑合同文本标准化奠定了重要的基础。
2、合同对监理规定的不同。
在中国由于监理职业发展的滞后,监理人员的素质还不高等原因,我国法律、法规要求,在合同监理中只允许具有法定资质的法人或组织即监理单位参加监理,而禁止以个人名义参加监理活动;
而且合同文本对监理的职权作了较大的限制,由业主及其人员直接参与合同管理,行使合同批准、同意和决定权或监理单位行使这些权力时应当同业主协商并经其同意。
因此,监理单位的监理工作的常常受到业主的限制和干预。
事实上,FIDIC在产生之初是强调工程师必须以个人名义从事工程咨询活动。
直到1983年才采用广义上的“咨询工程师”的概念,即除工程师个人外,工程咨询公司也可以参加监理等咨询活动。
从FIDIC合同对于工程师的规定看,合同条款充分地保证了工程师的独立性、公正性的同时,规定了监理工程师享有较为广泛的权力(这些权利主要包括质量否定权、计量确认权和支付签认权)全面地对合同进行监督、控制和管理。
而且只要是合同条款范围内的权力,工程师行使不受任何限制,也无须征得业主的同意。
FIDIC合同条件是想实现业主、咨询工程师与承包商之间的"
三位一体"
,形成一种业主、承包商、监理三家之间的相互联系、相互监督、相互制约的合同管理模式。
FIDIC以建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系为目的。
FIDIC合同下的咨询工程师是一个中间人,又是一个设计者,又是一个施工监理,又是一个准仲裁员,还是具有相对独立权的业主的代理人。
咨询工程师是独立于业主和承包商之外的第三方,他在两者之间起著过滤器和筛子的作用,有效地保障双方的权利义务实现,也有利于实现严格的程序化管理,实施内部监督和权力制约,以避免滥用职权的现象。
3、合同对劳务人员的规定不同。
在国内工程建设中,大多数施工合同本中对劳务人员的薪酬福利及其资质等未作出明确规定。
事实上,劳务人员的主要来源是农村或不发达的地区,这些人员缺乏统一严格地培训和真实的资格认定,而且劳务人员也频繁更换和流动,但这些人员却是整个工程的具体的实施人员,他们的待遇是否稳定往往会对工程的质量产生重要影响。
而且如果对其管理责任不予以明确的话,也可能产生合同纠纷。
在FIDIC合同条款的内容中充分考虑到这个问题,在34条,35条专门作出了规定。
第34条的规定中表明劳务人员的报酬、住房、膳食和交通均由承包商承担,并且第35条规定承包商应当将向工程师提供劳务人员的等级、人数等详细报告。
这样,规范了劳务人员的管理,对于工程质量和工程进度都奠定了良好的基础。
4、合同的全面性和严密性有所不同
国内的建设工程合同文本大多只有三、四十条,合同条款过于简单、笼统,对当事人的权利义务规定泛泛、不具体,而且对合同进行过程中各种可能出现的纠纷的处理办法没有预见性规定,另外具体操作程序也常常缺乏详细、充分的依据。
所以,合同双方在发生纠纷后就各执一词,不能及时解决纠纷,从而也导致了合同的履行不能连续进行,影响整个工程建设。
另外,在这些合同文本中还存在合同用语不准确、不规范的情况。
这些都有可能是未来合同纠纷的导火索。
FIDIC合同的通用条款总共有七十二条,在合同的第一条就对三十个合同文本中的各种常用的称谓和概念进行了定义,这些明确而具体的定义就避免了当事人在这些字词上发生歧义,也就避免了发生纠纷的可能性。
FIDIC合同对合同双方的权利义务、风险、责任等作了详尽而周密的规定。
例如,它甚至明确地规定了业主提供图纸的套数,及超过规定套数的费用承担;
对各种程序的时间规定也极为细致,例如,工程师对材料和工程设备进行检查时应当提前24小时通知承包商;
对货币及汇率也进行了规定,这主要是最大限度里保证在国际工程承包过程中保障合同的公平性。
另外,FIDIC合同几乎对各种在施工过程中可能发生的问题都规定了处理办法,这就使双方当事人在纠纷发生后,有章可循,合同的全面、及时履行也就得到了更为充分地保证。
5、争端解决的规定不同。
由于长期以来我国实行的是以行政为主导的建设市场模式,所以业主和承包商的合同地位始终是不平等的,争端的解决也是主要依靠行政权力的干预。
加上合同双方通常是国有企事业单位,当事人都缺乏对合同利益和各自财产的保护意识,所以有些当事人缺乏订立争端解决的方式方法的意识,在合同中经常不事先规定仲裁等争端救济方法。
事实上,FIDIC合同文本同国内的建设工程合同文本的关于争端解决的规定的最大不同在于:
FIDIC合同要求双方发生争端后,必须先提交工程师予以解决。
而国内的合同文本是要求双方发生争端后,可以提交合同监理单位予以解决。
以上表述虽然只有"
必须"
和"
可以"
的差别,但在实践中却有很大的差别,前者规定了工程师的预决是必经程序,而后者把合同监理单位的预决规定为选择性程序。
事实上,本人认为,工程承包过程中,工程师或合同监理单位是始终参与整个工程进展的,对双方在工程中的合同行为都有较为清楚地了解,所以如果工程师能够保证公正的地位,那么由工程师来对合同争端进行调解是较为合适,也是较为经济的一种手段。
当然,工程师的解决方案并不是最终的终局决定,因此,FIDIC合同还规定了当事人如果对工程师的决定有异议,可以在规定的时间内向仲裁机构提出仲裁。
实践过程中,合同双方当事人都不愿通过仲裁或诉讼解决争端,因为这两种方式都存在时间长、代价高的风险,而是根据工程师的决定协商考量达成协议。
所以可以看出:
同国内的合同文本相比,FIDIC合同的争端解决方式的设置是实践经验的总结,充分地考虑了合同的可操作性。
五、中国编制的施工合同不能达到FIDIC合同标准的主要原因
上文中简单地比较了FIDIC合同在中国的应用和其在国际上的应用以及两种文本间的比较。
显然,国内的建筑施工合同是不能达到FIDIC合同标准要求的。
究其原因,除了上文谈到的合同的法律和制度基础外,主要还有以下几方面的原因:
1、建设市场的现状是“买方市场”。
我国建设领域的市场化的时间相对较短,市场机制发育还不成熟,工程建设市场条块分割的局面还没有打破,没有建立起能适应社会主义市场经济体制要求的、统一的市场体系。
所以,建设市场还处于水平较低的竞争阶段。
这种低水平的竞争表现之一就是:
建筑企业散而多,这也就使得国内的工程建设市场形成了"
买方市场"
。
在“买方市场”里,各个建筑企业间竞争极为激烈和残酷。
因此,买方(发包人或雇主)就可以利用其现实地位上的优势迫使承包人接受不平等的合同条件,有时有的建筑企业为保障自己的生存,也不得不在投标时就无奈地作出于己不利的承诺,而根本无暇顾及自己同买方的权利对等。
在现实中的施工工程合同,合同条款是由业主编制审定,承包人由业主选择雇佣,价款支付也由业主控制。
这种不平等现象普遍地存在于建设市场中。
所以,在这种现状下,强调合同双方当事人权利义务平等的FIDIC合同条款对于买方(发包人)来说,是极大地限制了自己的权利,当然不会选用。
而对于卖方(承包人)则是为竞争所迫,不平等的合同地位也决定了他没有条件和能力选用FIDIC合同。
2、政府的行政干预和地方保护
我们知道,我国长期的计划经济体制下,建筑业里的“人治”行为是习以为常的,建设单位和承包单位也习惯于按行政命令办事。
在70、80年代几乎整个工程的全部过程都由政府直接进行管理:
由行政手段组织工程建设,计划分配工程任务,指定设计及施工单位;
在工程施工过程中,依靠行政命令指挥承包单位进行施工,等等。
这种管理的实质是政府(建设管理单位)居在工程绝对主导地位,设计和施工单位是从属单位,是为建设管理单位所支配的单位。
所以,对于建设管理单位也就谈上什么义务,而对于设计和施工单位来说,也没有自己的权利而言。
随着改革开放,我国的建设市场也进行了改革,逐步地这种行政主导建设市场的局面得到了较大的改观。
例如,项目法人制度,招投标制度,工程承包合同等制度的建立。
这些制度改变了建设管理单位的绝对主导地位,而换之以相对平等和独立的市场主体和合同主体地位。
但是,项目法人往往是政府官员直接组成的组织,而且大多数官员兼有双重角色,既是项目法人的成员,又是政府主管部门的领导。
这就使得项目法人具有较强的行政色彩。
试想,一个本地的建筑企业怎么能够在真正意义上同主管自己企业的上级领导实现地位上的平等?
这种不平等就必然带来行政干预,即便它的表现形式是项目法人(业主)的权力行使。
所以业主在施工过程中往往可以随意地变更、干预施工,合同行为极为不规范。
另外,中国的监理制度是同FIDIC合同的监理制度有很大差别的,这种差别的最主要的内容是,中国的监理制度中规定了很多理应由监理工程师行使的权力而改由业主(项目法人)来行使。
这实际上也是行政干预在制度上的体现。
我国建设市场的另一个特点是,工程建设市场条块分割。
这种分割就导致了市场的不统一,地方利益的形成。
由于建筑企业往往是地方的纳税大户,甚至是地方的支柱产业,所以就容易形成地方保护。
这种保护带来的后果是竞争不全面,不规范,企业长期在这种保护下没有办法得到真正地发展,也缺乏公平竞争的意识和能力。
FIDIC合同应用的基础是公平,包括双方真正意义上的法律地位的平等,包括各个建筑企业间进行公平的竞争。
显而易见,中国建筑业的改革不完善,所以,FIDIC合同在中国的全面地应用还缺乏必要的条件和基础,还有很长的路要走。
3、合同当事人缺乏公平竞争意识和效益意识。
市场经济在某种程度上是公平竞争的经济,良性的、公平的竞争必然带来企业的实力的发展和竞争力的增强,从而推动整个行业的快速而健康地发展。
实践中,有些承包商靠勾兑,靠关系获取工程。
本人认为,造成这些现象的一个重要原因是,合同当事人缺乏公平竞争意识。
制度的确立可以一定程度上建立公平竞争的环境,但是作为市场真正的主体,公平竞争的意识的确立才能指导和规范合同当事人的市场行为。
如果合同当事人缺乏公平竞争的意识,再好的制度也得不到执行,而且制度总是或多或少地存在缺陷和漏洞,公平的意识能够补全这些漏洞和缺陷,并形成新的更为合理、更为先进的制度;
而缺乏公平意识的当事人就可能利用这种缺陷和漏洞来谋求利益。
另外,信用对企业的约束力不强,整个行业也没有建立一套完整的信用机制来约束那些实施非公平竞争行为的企业,甚至一些“豆腐渣工程”的承包商和监理商仍然能够存在于建设行业,并获取工程机会。
本人认为,这也是公平竞争意识缺乏的一种体现。
因为公平竞争的当然结果应当是优胜劣汰。
有人将我国建设工程效益低下的表现描述为:
工期“马拉松”,造价“无底洞”,质量“靠返工”。
企业的效益意识的缺乏必然导致其竞争力的低下,自然也无法应用更为规范,要求更高的合同文本。
FIDIC合同条款是市场经济的产物,是建立在公平竞争的基础上的合同文本,是一份权利义务全面、详尽、篇幅浩繁的合同条款,是一份对合同当事人要求极高的合同标准。
例如,我们的三峡工程合同条款就是参照FIDIC合同条款制定的,其内容只有FIDIC合同条款的一半,但在实践中国内的建筑行业(包括建设主管部门和建设施工企业)仍然觉得该条款过于复杂、没有办法达到其要求。
很显然,FIDIC的这种公平竞争意识和效益意识贯穿于整个合同始终,它也必然要求合同当事人具备这样的意识,否则,合同的履行也就会极为困难。
4、管理水平和管理人员素质不能达到FIDIC合同要求。
建设工程的管理是一种知识密集型的管理,综合了管理、经济、法律及工程专业技术等多门专业学科,这对管理人员的素质提出了很高的要求,要求管理人员具有高水平的专业知识,丰富的实践经验和良好的管理和协调能力。
FIDIC还规定了工程咨询人员不仅要具备执业的合法资格、技能和信用,而且规定了严格地道德规范和行为准则。
由于我国的建设监理制起步较晚,尚未建立独立和稳定的监理行业体系,以及我国历史文化原因,非理性意识如重人情、重关系等仍然影响着人们的行为,包括监理人员的监理行为,所以就出现了不请本国监理单位,而聘请外国监理人员的现象。
因此,中国的监理人员在独立性和职业道德上同FIDIC合同的要求还存在很大的差距。
另外,FIDIC语言都是英文的,这在FIDIC第5.1条中很明确。
所以、要想用好FIDIC,最理想的人是学技术的又懂英文,同时也应懂一些法律知识,因为FIDIC本身就是一本施工法。
这些要求对于我国当前的监理单位和管理人员来说是极高的。
具备这样素质的人才在中国可谓是少之又少,极为匮乏。
六、提高FIDIC合同在中国应用的对策
前面我们探讨了FIDIC合同的应用的重要性和当今国际工程承包业中应用FIDIC的趋势,所以本人认为,我们国家应当不仅在国际工程承包中积极应用FIDIC合同文本,还要在国内工程承包中努力应用FIDIC合同文本。
但前文也初步探讨了我国未能完全地、全面地应用FIDIC的原因,所以下面就针对这些原因提出一些大致的对策,这些对策有:
1、建立、健全各项法律法规和各项制度,为FID
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