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工作研究期待可能性在刑法学体系中的定位
工作研究:
期待可能性在刑法学体系中的定位
一、功能比较的研究方法对法学研究的意义
改革开放以来,我国的经济建设取得了举世瞩目的成就,法治建设也取得了丰硕的成果。
毋庸质疑,在建设和完善社会主义法律体系的过程中,国外的法律思想、法律制度得到了比较全面的引介和借鉴,这对我国法治的发展与完善起到了至关重要的作用。
在此过程中,刑法学科也汲取了丰富的域外营养,从刑法学的理论研究,到刑事立法及刑事司法的实践,都取得了长足的发展和进步。
可以说,刑法学的比较研究,促进了我国刑事法治水平的不断提升。
正如冯军教授所言:
“只有刑法比较的繁荣,才能造就中国刑法学的壮丽。
”
比较研究中常用的一种方法是规范的比较。
比如,在大陆法系、英美法系和我国的刑事法律中,都有关于正当防卫制度的相关规定,对不同法系、不同国家的正当防卫制度进行比较,研究其成立条件、法律后果等相关问题,就是规范比较的研究方法。
规范比较的研究方法是社会科学研究中常用的一种方法,它以不同国家或地区的相同的规范、制度作为研究的出发点,以规则为中心。
但是,规范比较的方法有其先天的缺陷。
如前所述,规范比较以被比较的对象具有相同名称的规范为前提,如果没有相同名称的规范,则规范比较的研究显然难以开展。
这也是国内刑法学界的部分学者主张引进大陆法系三阶层的犯罪论体系、更好的和德日等大陆法系国家的刑法学界进行沟通交流的一个重要原因。
但是,仅仅以沟通交流的便利为由主张引进三阶层的犯罪论体系(后文简称三阶层体系),显然远远不够。
否则,全世界包括英美法系国家都应该使用三阶层体系。
因此,近些年来,刑法学界的部分学者对我国现行的四要件的犯罪构成体系(后文简称四要件体系)进行了有力的批判,试图证明我国的四要件体系具有致命的缺陷,应当加以摒弃。
其中一个有力的批判就是,四要件体系中没有期待可能性的容身之处,难以体现刑法的人性关怀。
事实果真如此吗?
那种认为四要件体系中没有期待可能性的容身之处的观点,恐怕有只见树木不见森林之嫌。
通过功能比较的研究方法或许可以发现,期待可能性问题在四要件体系中的地位或许不像有的批判者所说的那样尴尬。
功能比较的方法和规范比较的方法不同,前者不像后者那样以规则为中心,而是以问题为中心,通过对被比较的国家和地区之间存在的相同或类似问题的解决方法进行比较,从而发现不同国家或地区针对相同或类似问题所使用的具有相同或类似功能的不同的解决方法,进而可以比较不同的解决方法之形成的原因及效果。
后文将通过对期待可能性理论功能的研究,论证期待可能性理论在四要件体系中同样有很好的栖息和归宿,只是其在四要件体系中具有不同的名称而已。
二、追根溯源:
三阶层体系中的期待可能性
(一)期待可能性理论的提出。
期待可能性,是指能够期待行为人在行为当时实施合法行为而不实施犯罪行为。
如果不能期待行为人实施合法行为,则即使行为人实施了符合构成要件的行为并对此有认识,也不能对行为人的行为进行责任非难。
这就是期待可能性理论。
期待可能性理论最初是从德国发展起来的。
1897年3月23日,德国帝国法院第四刑事部对“马车绕缰案”(也称“癖马案”)的被告人做出了无罪判决。
之后,根据该案判决的精神,德国学者弗朗克创立了期待可能性的概念,并经其他德国学者格尔德施密特、弗罗登塔尔、和施密特等人的深入研究,逐步发展了期待可能性理论。
该理论在世界范围内产生了重大影响,并在遥远的日本引起了巨大的回响。
“第五柏岛丸”案件,被普遍认为是日本刑事司法实践中适用期待可能性理论减轻当事人刑事责任的典型案例。
期待可能性理论的提出,标志着责任理论从心理责任论到规范责任论的重大转变,并经过之后后的不断发展而成为规范责任论的核心理论。
根据该理论,即使行为人实施了符合构成要件的行为,并且具有违法性,同时具有责任故意或过失,也不一定对行为人进行责任非难。
因为可能存在一些非正常的情形,使得行为人不具有实施适法行为的可能性;也就是说,刑法不能强人所难,要求行为人实施其不可能实施的适法行为。
正如日本刑法学家大塚仁教授所言:
“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。
期待可能性理论被德日刑法学界的学者所广泛接受,并且被认为是有责性阶层的重要理论。
对于具有构成要件符合性和违法性但不具有期待可能性的行为,行为人不承担故意或过失的责任,这是学者们的共识。
但是,对于不具有期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由、还是仅限于刑法的明确规定,理论上还存在争议。
目前,日本刑法理论界的通说和实务界均认为,不具有期待可能性是一般性的超法规的责任阻却事由,而德国刑法理论界的主流观点则认为,不具有期待可能性阻却责任仅限于刑法有明确规定的场合。
(二)期待可能性在三阶层体系中的地位。
关于期待可能性理论在三阶层体系中的地位,学者之间还存在不同的见解。
第一种观点认为,期待可能性是和责任能力、故意或过失相并列的第三个积极的责任要素。
早期的弗朗克、格尔德施密特及大冢仁、公元春夫等即持这种见解。
第二种观点认为,期待可能性是故意、过失的构成要素,没有期待可能性就没有故意或过失。
弗罗登塔尔、李斯特、施密特及小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光等持此种见解。
第三种观点认为,责任能力、故意或过失是积极的责任要素,期待不可能性是消极的责任要素,即具有责任能力、故意或过失则可以原则性的推定责任的存在,只有在不具有期待可能性的场合,例外地阻却责任。
佐伯千仞、大谷实、福田平、野村稔等持此种见解。
如前所述,期待可能性理论是规范责任论的核心理论,也是规范责任论和心理责任论最关键的区别所在。
因此,将期待可能性问题作为故意、过失之外的一个独立的要素,显然更能体现其价值;同时故意、过失是行为人的主观面,而期待可能性则更具有规范的、客观的一面,将期待可能性和故意、过失区分开来,既使得故意、过失的判断更为简单,也在逻辑上更为清晰。
基于此,将期待可能性作为故意、过失的构成要素的第二种观点,是不妥当的。
至于将期待可能性作为责任的积极要素还是期待不可能性作为责任的消极要素,只是思考问题的角度不同,或者说是一个硬币的两面,二者并无本质的区别。
但是,从诉讼的角度考虑,期待可能性的有无对于罪与非罪具有决定意义,期待可能性的程度对于行为人的责任大小具有重要意义。
而刑法学最终的目的是为了解决行为人的责任问题,因此,无论如何不能仅仅考虑期待可能性的有无而不考虑其程度。
这样考虑,则显然将期待可能性作为独立于责任能力、故意和过失之外的责任的积极要素更为合理。
这样,在责任阶层的判断阶段,既考虑到了责任的有无,也考虑到了责任的大小,更有利于对行为人的最终处理。
(三)期待可能性的判断标准。
关于期待可能性的判断标准,学者们提出了不同的见解,主要有如下几种。
一是一般人标准说。
也称为通常人标准说或平均人标准说,该种学说认为,判断行为人是否有期待可能性,应该将一般人置于行为人行为当时的具体情况之下,看是否可以期待一般人为适法行为,并以此判断行为人是否具有期待可能性。
这也是日本通说和判例所采取的立场。
当然,该种观点也面临一种有力的批判,即只是考虑一般人的标准,显然忽视了行为人可能具有的特殊情况;因为在有些情况下,存在能够期待一般人但难以期待行为人的可能。
因此,一般人标准说难以充分发挥期待可能性理论的初衷。
而且,所谓的一般人标准,其实并不明确。
还有一种批判一般人标准说的观点认为,责任能力概念的构造已经包含了一般人的标准,在期待可能性中使用一般人标准,其实是一种概念的重复。
二是法规范标准说或国家标准说。
该种学说认为,判断行为人是否具有期待可能性,应该以法规范对公民的期待为标准。
但是,可以说,国家法规范对公民正常的期待即为实施适法行为,因此,法规范标准说并没有一个明确的标准,或者可以说,法规范的标准下基本没有期待可能性发挥作用的余地。
如果法规范所期待的是抽象的一般的人实施适法行为,那么法规范标准说和一般人标准说并无本质不同。
三是行为人标准说。
该种学说认为,判断行为人是否具有期待可能性,只能以行为人行为当时自身的具体情况为标准进行判断。
只有这样,才能发挥期待可能性本来的功能和目的,给行为人以人性的关怀与同情。
行为人标准说对行为人所面临的具体情状给予足够的关注,无疑最能体现期待可能性理论的思想精髓。
但是,也有人批判,行为人标准说过度关注行为人的个人情况,会不合理的导致刑法的弱化;还会导致极端的个别化,有违平等原则;同时,对于确信犯人,因为其内心的确信,难以追究其刑事责任。
一直以来,这些不同判断标准都有部分学者坚持,虽然一般人标准说在日本取得了通说的地位,但是,对一般人标准说的批判也一直没有消失,尤其是行为人标准说论者的批判,甚为有力。
如果承认期待可能性理论的目的和功能在于给行为人以应有的关怀与同情从而体现刑法对人性弱点的宽容,那么,我们就不得不关注行为人的具体情况,以充分发挥期待可能性理论之功能,实现其目的。
因为,确实存在行为人本身的能力低于抽象的一般人能力的情况,如果以一般人之能力标准要求所有人,则对能力低于社会一般人的群体,会造成明显的不公。
这样,行为人标准说就显得更为合理。
当然,行为人标准说并非仅仅从行为人本身的认识能力出发,而是首先确定行为人所处的能力层级,然后再根据其所处的能力层级,进行一般的、规范的判断。
比如,将过失分为普通过失和业务过失,就是这种思维方式的体现,因为从事特定业务的人,理应具有特定的资质或特定的专业知识和能力,对他们进行高一层级的要求,是法律公正性的必然追求;同样的道理,对有智能或体能障碍之人,则应根据较低层级的一般能力标准作为判断依据。
这样的思维方式,同样可以用于期待可能性的判断,并且能够保证判断之客观性、规范性,并不会导致刑法的弱化和极端的个别化。
由是观之,在期待可能性的判断标准上,行为人标准说比一般人标准说更能发挥期待可能性理论的目的和功能。
(四)一点评论:
兼及期待可能性理论的功能分析
期待可能性理论自诞生以来,引起了世界范围内学者们的关注和赞许。
但是,随着社会政治经济文化以及刑事法律实践的不断发展,这一理论在德国已成为明日黄花,其地位江河日下。
在当前的德国,无论是刑事司法实务界还是理论界,都不认可期待可能性可以成为超法规的责任阻却事由,而只是承认,刑法有明确规定的场合不具有期待可能性才能阻却责任。
这是因为,如果承认不具有期待可能性为超法规的责任阻却事由,将破坏刑法的一般预防性功能和确定性原则,使得刑法的适用失去统一的标准,有违平等原则;并且,对宪法上的明确性原则,也是一种违反。
比如,在《德国刑法典》第33条关于防卫过当、第35条关于紧急避险等这样明确的规定中,才有期待可能性理论适用的余地。
可见,期待可能性理论虽然发端于德国,但是,在目前的德国,其地位已经远不比当年。
而在日本,虽然期待可能性理论是从德国引进和借鉴的,但是却受到了日本学者普遍的推崇。
虽然日本司法实务界超法规的适用期待可能性理论排除行为人责任的案例也很鲜见,但是日本实务和理论界的通说认为,不具有期待可能性为超法规的责任阻却事由。
比如,大塚仁在论及此问题时说道:
“像往往所担心的那样,无限制的适用期待可能性理论有招致刑法的软弱化之虞。
在这个意义上,必须注意德国的理论动向。
但是,如果认为基于期待不可能性的责任阻却仅限于刑法典有规定时的解释原理,就有难以充分发挥其理论的本来意图之憾。
虽然有必要慎重的适用这一理论,但是,应该认为其不存在是一般的超法规的责任阻却事由。
”同时,大塚仁认为,期待可能性程度较低,是超法规的责任减轻事由。
可见,在日本,期待可能性理论得以发扬光大,获得了比在德国更为重要的地位。
通过上述比较可以发现,期待可能性理论的主要功能在于,为处境艰难的行为人提供一种可宽恕的理由,以体现法律不强人所难的人性关怀。
不管是德国还是日本,期待可能性理论的核心功能均在于此。
我国有学者从微观的角度对期待可能性理论的功能进行了相应的分析,认为其具有三阶层犯罪论体系的理论建构功能,还具有减免责任、排除或减轻违法性、排除构成要件符合性的理论解释功能。
此种分析主要是从三阶层犯罪论体系内部的分析思考,有其一定的说服力。
但是,如果因此认为,基于我国平面的四要件犯罪构成体系和三阶层犯罪论体系之不同,期待可能性理论在我国没有容身之处,并进一步得出要么全面引进三阶层的犯罪论体系、要么放弃期待可能性理论的结论,则显然过于武断。
从更宏观的角度考虑,期待可能性理论之适用结果,是排除行为人行为的犯罪性质或减轻其刑事责任,也即为处境艰难的行为人提供一种可宽恕的理由,以体现法律不强人所难的人性关怀,这是期待可能性理论最核心的功能。
在四要件我国刑法学的体系中,同样可以基于期待可能性之不存在或程度较低,而排除行为人的犯罪性或减轻其刑事责任。
这在我国刑法的规定中,并不罕见,将在下文述及。
三、期待可能性理论之精神在我国刑法学体系中的体现
(一)我国《刑法》第十三条但书规定中所蕴含的期待可能性思想。
我国《刑法》第十三条规定:
“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
”该条规定是公认的我国刑法关于犯罪概念的规定。
但是,我国刑事法律理论界和司法实践中对该条中的但书规定如何应该如何理解和执行,还存在一定的争议。
我国刑法理论界的主流观点认为,我国《刑法》第十三条是关于犯罪概念的规定,既包含了犯罪的实质特征,又包含了犯罪的形式特征,将一定程度的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性等犯罪的三个基本特征科学概括,“是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据”。
但是,也有学者对我国犯罪概念的规定进行了批判,认为虽然我国《刑法》第十三条力图达到实质的犯罪概念和形式的犯罪概念的完美统一,但是却提供了认定犯罪的双重标准,结果事与愿违,“让人无所适从”。
这一批判从罪刑法定的人权保障功能出发,对我们的刑事司法实践无疑具有警示意义。
但是,但书的规定更多的是对认定犯罪的限制,是一种积极出罪功能,因此,在严格遵循罪刑法定原则的前提下,但书的规定不仅并不会侵犯人权,反而会更有利于保护人权。
陈兴良教授认为,我国《刑法》第十三条的但书是关于罪量要素的规定,它表明在我国刑法中,并非实施了刑法所规定的一定行为就一律构成犯罪,还要该类行为满足情节严重、数额较大的罪量要求方能对行为人定罪量刑。
因此,对《刑法》第十三条但书规定的正确理解和把握,对罪与非罪的认定,具有至关重要的意义。
问题的关键在于,如何理解“情节显著轻微危害不大”的含义:
是行为本身就不符合刑法规定犯罪构成,还是行为已经符合犯罪构成但是因为“情节显著轻微危害不大”而不认为是犯罪?
也即但书的规定和犯罪构成的关系如何理解和把握?
这是一个值得深思也充满歧见的问题。
有学者认为,我国《刑法》第十三条中规定的犯罪概念是从宏观上揭示犯罪行为的共同的基本特征,而犯罪构成则是从微观上阐明犯罪行为的内部结构及其成立要件,犯罪概念和犯罪构成在外延上是完全重合的。
这一说法值得商榷。
一般说来,在我国的刑法学体系中,认定犯罪是由四要件的犯罪构成理论来完成的,这是罪刑法定原则的必然要求和题中应有之义。
但是,是否符合犯罪构成的行为一定按犯罪处理?
或者说,犯罪构成的确定是否应受犯罪概念的制约?
这一问题值得进一步深入研究。
根据我国《刑法》第十三条的规定,行为人的行为具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性,则已构成了犯罪。
从逻辑上讲,紧随其后的但书规定,很显然是为了通过对行为人行为时附随情节的考察,将“情节显著轻微危害不大的”行为排除出犯罪圈,从而限定犯罪圈的范围,否则,但书规定将毫无意义。
众所周知,我国刑法分则中规定了大量的数额犯和情节犯。
对于数额犯的认定,是否有适用第十三条但书规定的余地,学者间还存在不同的见解;但是,对于情节犯的认定,比如对我国刑法分则规定的“情节恶劣”、“情节严重”的判断和理解,学者们普遍认为,应当受到第十三条但书规定的指导和制约。
也就是说,对我国刑法分则规定的具体犯罪构成的判断,应当受到总则第十三条但书规定的限制。
有学者认为,我国《刑法》第十三条的但书规定,首先是对立法机关的要求,其次是对司法机关的要求。
更多的学者认为,我国《刑法》第十三条的但书规定授予了司法官认定犯罪时的自由裁量权。
但书规定的重要意义在于,它是立法机关对司法机关的授权,即授予司法官在认定具体犯罪时的自由裁量权。
我们知道,无论法律的规定多么细致入微,都难以涵盖人类社会经济政治文化生活的全部现实。
所以,无论如何,法官的自由裁量权是不能被剥夺的,放眼世界,如贝卡利亚所期望的那样只是作为完全客观的适用法律的机器的法官,根本不存在,也完全不符合社会现实的需要。
而且,立法者没必要也不可能穷尽各种具体犯罪的情节。
因此,我国《刑法》第十三条的但书规定,是立法者赋予司法官的自由裁量权,由司法官根据具体案件的情节,将附随情况非正常从而社会危害性相对较低的行为排除出犯罪圈。
期待可能性理论所要解决的,正是为了给实施了符合构成要件并违法、但却伴随有非正常情况的行为人以怜悯和宽容,这和但书所要解决、所能解决的问题,何其相似乃尔!
结合具体案例,不具有期待可能性或期待可能性较低的行为人,其所面临的非正常的附随情状,都是我国刑法学体系中定罪量刑的情节。
当行为人所面临的非正常状况达到一定的异常程度、导致其行为的社会危害性低至一定程度时,就可能适用但书的规定,将行为人的行为做出罪化处理。
在此,但书所发挥的功能,和期待可能性理论的功能,没有任何本质的区别。
可以说,我国《刑法》第十三条的但书规定,为期待可能性理论的适用留下了广阔的空间。
当然,如德国和日本学者对期待可能性理论的适用空间进行了严格的限制一样,我国《刑法》第十三条的但书规定之适用,同样应当慎之又慎。
另外,有论者担心,我国《刑法》第十三条但书规定的适用在很大程度上取决于法官个人的主观经验判断,何谓“情节显著轻微危害不大”的情形,会具有极大的争议。
但是,在承担出罪的功能这一点上,但书的规定和期待可能性理论发挥了同样的功能;如果说但书的规定会带来争议,那么,期待可能性理论的适用,会存在同样的问题。
比如,201X年9月,在日本东京大学召开的中日刑事法学术研讨会上,冯军教授做了题为《中国刑法中的责任概念》的报告,报告中提及一个不具有期待可能性而无罪(或免罚)的案例,即某妇女因丈夫犯罪被监禁、公婆年迈生活不能自理、儿子即将参加高考、没有生活来源而被迫实施盗窃的案件,随后遭到了与会的西田典之教授的质疑,西田教授认为,根据日本刑法学的理论,不可能认定上述妇女缺乏期待可能性。
可见,对于期待可能性的判断,也会存在见仁见智的问题;这也是为什么期待可能性理论在德国理论和实务界地位江河日下的最主要的原因之一。
(二)我国刑法总则其他相关规定中所蕴含的期待可能性思想。
期待可能性理论的精神在我国刑法总则其他相关的规定中也多有体现。
除了第十三条之外,我国《刑法》第十六条规定:
“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
”这一规定,将不受行为人控制的不可抗力和意外事件排除在犯罪之外,由此可见,我国法律中规定的故意或过失同样包含客观的、规范的评价,而不是单纯的主观的心理事实。
这一规定,将行为人不能抗拒或者不能预见的情况下造成的损害结果的行为,排除在犯罪行为之外,这和期待可能性理论考虑行为人附随情况的正常性的思想,无疑具有一致性。
我国《刑法》第十九条规定:
“又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
”这一关于又聋又哑的人或盲人犯罪的刑事责任的规定,同样考虑到了又聋又哑的人或盲人自身的生理特征,及其自身的受教育程度、辨认控制能力等因素,从而可以对其从轻、减轻或者免除处罚,体现了我国刑法对弱势群体的宽容和关怀。
实际上,这可以说是期待可能性之判断标准在实践中的具体应用。
如前所述,根据行为人标准说,对个体期待可能性的判断只能依据其所处的群体之一般性标准进行判断。
对又聋又哑的人或者盲人,囿于其自身的生理条件,对其给予与身体健全的人同样的期待,显然过于严苛。
我国《刑法》第十九条的规定,正是基于这样的原因。
另外,基于类似的道理,我国刑法第十六条关于刑事责任年龄、第十七条关于精神病人的刑事责任能力的规定,同样体现了期待可能性理论的精神。
我国《刑法》第六十三条第二款规定:
“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
”显然,此处所说的特殊情况,就是指犯罪行为人在行为时伴随情况的异常性。
在特殊情况下,可以对行为人在法定刑以下判处刑罚,这无疑也体现了期待可能性理论。
比如,众所周知的许霆案就是适用该条款予以特殊减刑的;这既可以理解为,根据犯罪情节,许霆行为的社会危害性相对于一般的盗窃金融机构的行为之社会危害性较低,也可以理解为,在ATM机出现故障的情况下,对许霆的期待可能性远远低于正常情况之下的期待可能性。
另外,我国刑法总则中关于正当防卫、紧急避险、胁从犯的规定,和期待可能性理论之发源地德国具有相似性,如前所述,这同样具有期待可能性理论之精神蕴含。
(三)我国刑法分则及相关司法实践中所蕴含的期待可能性思想。
我国《刑法》第一百三十四条第一款规定了重大责任事故罪:
“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。
”该条条第二款规定了强令违章冒险作业罪:
“强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。
”对比该条关于重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪的规定,可以发现二罪的主体略有不同。
强令违章冒险作业罪的主体限于强令他人违章冒险作业者,被强令者并不构成该罪。
这是因为,能够强令他人违章冒险作业的人,一般是具有相关领导职务的人,或者是具有其他强制力的人,被强令者如果不予服从,将会面临较为严峻的不利后果。
因此,法律很难期待被强令者能够反抗强令,因此被强令者不构成重大责任事故罪。
在关于盗窃罪的司法认定问题上,最高人民法院发布的法释〔1998〕4号《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:
“盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可不作为犯罪处理:
1、已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的;2、全部退赃、退赔的;3、主动投案的;4、被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;5、其他情节轻微、危害不大的。
”很显然,这是上述我国刑法总则中和期待可能性理论相关的规定在分则方面的综合应用。
关于重婚罪,理论界普遍认为,“因遭受自然灾害外流谋生而重婚的,因配偶长期外出下落不明,造成家庭生活严重困难又与他人结婚的,因强迫、包办婚姻或者婚后受虐待外逃而又与他人结婚的等,由于受客观条件所迫,且主观恶性较小,不以重婚罪论。
”举重以明轻,至于被拐卖后再婚的,就更不认为是犯罪了。
究其原因,正是因为上述种种情况下,行为人迫于客观情况的压力,主观恶性很小,其行为的社会危害性不大;或者说,法律不能期待行为人不实施重婚行为,亦即行为人的重婚行为因不具有期待可能性而不构成犯罪。
201X年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中明确:
“不是出于非法获利目的,而是迫于生活困难,或者受重男轻女思想影响,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量“营养费”、“感谢费”的,属于民间送养行为,不能以拐卖妇女、儿童罪论处。
”对收买被拐卖妇女、儿童的行为,“被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反映,愿意让被收买妇女返回原居住地,或者将被收买儿童送回其家庭,或者将被收买妇女、儿童交给公安、民政、妇联等机关、组织,没有其他严重情节的
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