关于《关0809于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定征求意见稿》的说明0806Word格式.docx
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承办人起草了初稿后,民四庭审判长联席会议对此进行了讨论,并在2001年8月于河北秦皇岛召开的部分法院涉外商事海事审判工作座谈会上征求了与会代表的意见。
参加会议的有北京高院、上海高院、天津高院、河北高院、湖北高院、广东高院、福建高院、海南高院、辽宁高院、温州中院及广州、厦门、大连、青岛等海事法院的代表。
在审判长联席会议和这次座谈会讨论的基础上经修改形成了第一稿。
同年9月,我院在上海召开部分法院涉外商事海事审判工作座谈会,会上对第一稿进行了讨论。
参加会议的有北京高院、上海高院、天津高院、河北高院、湖北高院、山东高院、浙江高院、广东高院、福建高院、海南高院、辽宁高院及上海、天津、青岛、广州、北海、武汉、大连、青岛等海事法院的代表。
随后,又在广州召集广东高院、深圳中院、珠海中院、汕头中院、佛山中院、广州海事法院、广州大学、广东公安司法管理干部学院、深圳仲裁委、广州仲裁委等单位的代表对第一稿进行座谈和征求意见。
在上述两次座谈会讨论的基础上经修改形成了第二稿。
同年10月,我院在广东深圳召开全国涉外商事海事审判工作会议。
会前,民四庭将第二稿作为会议文件之一书面征求了有关高级法院的意见;
会中,与会代表对第二稿提出了修改意见和建议;
会后,有关法院、中国国际经济贸易仲裁委员会及其深圳分会亦对第二稿提出了书面修改建议。
在此基础上经修改形成了第三稿。
2002年8月,我院在山东青岛召开全国涉外民商事海事审判工作座谈会,对第三稿进行了讨论。
在此基础上经修改形成了第四稿。
同年9月,民四庭召开由中国社会科学院法学研究所、北京大学法学院、清华大学法学院、中国人民大学法律系、中国政法大学、中国国际经济贸易仲裁委员会等单位专家、学者参加的座谈会,专门对第四稿进行座谈和讨论。
在专家座谈会的基础上经修改形成了征求意见稿(第五稿)。
征求意见稿(第五稿)经民四庭审判长联席会议讨论后,于同年10月书面征求了人大法工委、北京高院、上海高院、广东高院、江苏高院、山东高院、辽宁高院、福建高院、中国国际经济贸易仲裁委员会及我院研究室、民二庭的意见。
同年12月,根据上述单位和部门的反馈意见,经修改形成了第六稿。
第六稿经民四庭审判长联席会议于2003年5-7月多次讨论,经修改形成了现在的送审稿。
三、主要内容
审稿共计41条,以下分别对有关问题加以说明。
(一)关于适用范围
送审稿第一条对本司法解释的适用范围作了规定。
人民法院对涉外及外国仲裁进行司法审查,主要涉及三个方面的内容:
一是对涉外仲裁协议效力的确认,二是对执行我国仲裁机构做出的涉外仲裁裁决的审查。
根据民事诉讼法和仲裁法的有关规定,审查的结果可能是裁定执行,也可能是裁定不予执行,或者是裁定撤销或者部分撤销。
根据案件的具体情况,还可能是通知重新仲裁。
三是审查是否承认和执行外国仲裁裁决。
根据民事诉讼法和我国参加的联合国1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定,审查的结果可能是仅承认有关外国仲裁裁决,也可能是承认并执行有关外国仲裁裁决。
根据案件的具体情况,还可能是拒绝承认或者/和执行有关外国仲裁裁决。
因此,凡是人民法院处理涉及上述三个方面的仲裁案件,均应适用该司法解释的规定。
我院于1999年6月18日以法释(2000)3号做出了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的司法解释,于1998年5月22日公布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。
根据这两个司法解释,对于在香港特别行政区和台湾地区做出的仲裁裁决的执行问题,应当分别按照该两个司法解释的规定进行。
但是,对于涉港、涉台仲裁协议效力的认定,对于我国仲裁机构做出的涉港、涉台仲裁裁决的审查执行以及这两个司法解释没有规定的涉港、涉台仲裁案件的审查,仍应适用本司法解释的规定。
对于涉及澳门特别行政区的仲裁案件,本送审稿也做了同样的规定。
(二)关于管辖
送审稿第二条对不同类型的仲裁案件的管辖法院作了规定。
对于确认仲裁协议效力的案件,送审稿第二条第一款规定了四类中级人民法院进行管辖,即申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地以及仲裁机构所在地的中级人民法院。
对于仲裁协议一方为外国当事人的,如果中方当事人作为申请人的,可以由中方当事人住所地的中级人民法院审查确认仲裁协议的效力。
对于申请人为外国当事人而被申请人为中国当事人的,申请人根据该款规定,也可以到被申请人住所地的中级人民法院申请确认。
如果当事人明确约定仲裁协议签订地或者仲裁机构的,申请人还可以请求仲裁协议签订地或者仲裁机构所在地的中级人民法院确认有关仲裁协议的效力。
可见,这种规定极其灵活,非常方便当事人进行选择。
可以说,这一规定既考虑到了民事诉讼法关于原告就被告管辖原则的规定,同时也考虑到了涉外及外国仲裁案件的特殊性质。
对于申请执行我国涉外仲裁裁决及申请承认和执行外国仲裁裁决的案件,根据现行法律和我院此前颁布的有关司法解释的规定,应由被执行人住所地、财产所在地中级人民法院管辖,送审稿第二条第二款对此作了同样的规定。
根据仲裁法第七十条的规定,当事人对于符合民事诉讼法第二百六十条第一款规定情形的我国涉外仲裁裁决,有权申请人民法院予以撤销。
但法律对于撤销我国涉外仲裁裁决的案件,由哪一家人民法院管辖,没有做出规定。
送审稿第二条第三款参照现有的法律规定,规定由作出仲裁裁决的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。
这一规定符合目前各地法院的实际做法。
对于仲裁机构有分支机构的,比如中国国际经济贸易仲裁委员会在上海、深圳设有仲裁分会的,则分别由有关的分支机构所在地的中级人民法院审查是否撤销分支机构做出的仲裁裁决。
在级别管辖方面,根据我院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第三条的规定,上述三类涉外及外国仲裁案件应当由集中管辖后的中级人民法院受理。
(三)关于申请人
送审稿第三条对申请人的资格作了规定。
原则上,案外人不得申请确认仲裁协议的效力、申请执行或者撤销我国涉外仲裁裁决以及申请承认和执行外国仲裁裁决。
因此,送审稿第要求申请确认涉外仲裁协议效力的申请人,必须是有关仲裁协议的当事人;
要求申请执行或者撤销我国涉外仲裁裁决或者申请承认和执行外国仲裁裁决的申请人,必须是有关仲裁裁决的当事人。
但是,为了保护案外人的合法权益,对于我国涉外仲裁裁决裁决案外人承担责任的情形,送审稿第三条第三款作了例外规定,即有关利害关系人可以申请撤销该涉外仲裁裁决中有关其承担责任的裁项或者在执行程序中作为不予执行该裁项的抗辩理由。
而对于外国仲裁裁决,送审稿则未规定这样的例外,而是要求有关法院严格执行我国参加的《承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定办理。
(四)关于审查立案程序
送审稿第四条至第十四条是有关审查立案程序方面的规定。
我国民事诉讼法和仲裁法仅规定人民法院有权依法对涉外及外国仲裁案件进行司法审查,但对于当事人申请时应提交的材料、人民法院立案、依照什么程序进行审查以及是否需要组成合议庭进行审查等没有相应的程序方面的规定。
送审稿根据涉外及外国仲裁案件的具体情况,结合现行民事诉讼法及有关司法解释的规定,对当事人应提交的申请材料、申请期限、立案、受理、审判组织及审查期限等均作了明确规定。
(五)关于仲裁协议的效力
仲裁协议是否有效,直接涉及当事人的仲裁意愿是否能够实现,仲裁机构或者仲裁庭对某一案件是否具有仲裁管辖权以及人民法院对相关案件是否享有司法管辖权。
实践中,由于当事人订立的仲裁协议不规范、不完整,经常导致双方在实体纠纷发生后就仲裁条款或者提请仲裁协议是否有效发生争议,要求仲裁机构或者人民法院确认仲裁协议的效力。
送审稿第十五条至第三十二条对如何确认仲裁协议的效力作了规定,以下摘其要者予以说明。
关于仲裁协议的形式。
根据仲裁法及我国参加的《承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定,仲裁协议必须采用书面形式。
世界各国的仲裁法、《联合国国际商事仲裁示范法》及国际上主要仲裁机构的仲裁规则大都作了类似地规定,而且对“书面”一词通常作非常宽泛地理解。
送审稿对此也作了同样规定。
至于对“书面”一词如何理解,考虑到仲裁协议在本质上也是当事人之间的一种合同,因此,送审稿规定按照合同法第十一条的规定办理。
对于口头仲裁协议,送审稿之前的几稿中均有规定,后来考虑到口头仲裁协议在实践中毕竟非常少且极易产生争议,故原则上仍不能认定其效力。
关于仲裁协议的准据法。
仲裁协议的准据法对仲裁协议效力的认定至关重要。
实践中,一些人民法院在确认涉外仲裁协议效力时,往往一律按照我国仲裁法的规定认定涉外仲裁协议的效力。
针对这种错误做法,送审稿明确规定人民法院在确认涉外仲裁协议效力时,应当首先适用当事人约定的仲裁协议的准据法;
在当事人没有约定时,则适用仲裁地国家或者地区的法律。
只有在当事人没有约定仲裁协议的准据法且又未约定仲裁地或者约定的仲裁地不明时,才适用法院地的法律加以确认。
关于仲裁条款的独立性。
仲裁条款往往存在于当事人签订的涉外合同之中,在本质上它也是有关当事人间的一种协议,需要各当事人达成合意后才能发生法律效力。
当事人未就仲裁条款达成一致的,不能认定当事人间存在仲裁协议;
而一旦当事人就仲裁条款达成了协议,则这种条款就独立于涉外合同的其他条款,不因其他条款的无效而无效。
送审稿第十九条、第二十条本着仲裁条款应当达成合意后才能独立的精神,对涉外合同中仲裁条款的效力分别不同情况作了不同规定。
对于依法未成立的合同,如果当事人也未就仲裁条款达成合意,则合同中的仲裁条款不对当事人发生效力。
但对于依法已经成立的合同,则不论其是否生效,仲裁条款对合同当事人具有法律约束力。
关于无效仲裁协议。
送审稿根据审查工作的实际情况,总结了实践中经常出现的几类无效仲裁协议的情形,在第二十一条中作了明确规定。
在主体是否适格方面,规定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效;
在手段是否合法方面,规定采取欺诈或者胁迫手段订立的仲裁协议无效;
在仲裁事项是否具有可仲裁性方面,规定将法律规定不允许通过仲裁方式解决纷争的事项提请仲裁的仲裁协议无效;
在仲裁方式是否具有排他性方面,规定既选择仲裁又选择诉讼的仲裁协议无效;
在权利是否平等方面,规定约定的提请仲裁的权利不平等的仲裁协议无效;
在仲裁裁决是否具有终局性方面,规定约定仲裁裁决不具有终局性的仲裁协议无效;
在仲裁主体是否存在方面,规定约定的仲裁机构不存在或者无法组成仲裁庭且又不能达成补充协议的仲裁协议无效;
在能否将纯国内纠纷提请外国仲裁方面,规定将无涉外因素的纠纷约定提请外国仲裁的仲裁协议无效等等。
关于无权代理行为。
送审稿第二十二条对通过无权代理方式订立的仲裁协议作了规定。
允许当事人委托代理人代为签订仲裁协议。
但代理人在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的仲裁协议,除非得到被代理人的事后追认,否则,对被代理人不发生效力,但是构成表见代理的除外。
关于人民法院专属管辖及专门管辖的案件。
我国民事诉讼法第三十四条第
(二)项规定了人民法院专属管辖的案件类型,第二百四十六条规定了专门管辖的案件。
为了充分尊重当事人的意思自治,便于其仲裁意愿的实现,送审稿第二十六条明确规定允许当事人对上述人民法院专属管辖或者专门管辖的案件,通过订立协议的方式在国内外仲裁机构或者仲裁停进行仲裁。
关于临时仲裁协议。
我国仲裁法明确规定了机构仲裁,没有对临时仲裁作出规定。
但我国参加的《承认与执行外国仲裁裁决公约》则间接地承认了临时仲裁协议的效力。
该公约明确规定仲裁裁决既包括常设仲裁机构作出的仲裁裁决,又包括临时仲裁庭作出的仲裁裁决。
因此,即便是由临时仲裁庭作出的仲裁裁决,只要不存在公约规定的应当拒绝承认与执行的情形,我国也承担了承认和执行的条约义务。
针对此种情况,送审稿第二十八条并没有完全否定临时仲裁协议的效力,而是有条件地对其进行承认,条件就是有关当事人的所属国家或者地区必须均为公约的成员,而且其本国或者本地区法律也不禁止临时仲裁。
关于主体变更。
仲裁协议订立后,发生主体变更的主要有两种情形:
一是一方当事人在达成仲裁协议后发生合并或者分立;
二是一方当事人在达成仲裁协议后将其权利义务全部或者部分地转让给第三方。
送审稿对这两种情形作了不同的规定。
对于一方当事人在订立仲裁协议后合并或者分立的,承受合同权利义务的主体应受仲裁协议的约束。
而对于一方当事人在订立仲裁协议后转让权利义务的情形,送审稿没有对部分转让的情形作出规定。
对于全部转让的情形,虽然原则上规定有关当事人应受仲裁协议的约束,但同时也允许各方约定排除。
这主要是考虑到部分转让的情形比较复杂,在讨论和征求意见过程中意见不一,故暂未作规定。
关于租约仲裁条款并入提单。
在审理海事海商纠纷案件中,人民法院经常碰到租约中的仲裁条款并入提单,如何认定该仲裁条款对提单当事人的效力问题,实践中把握标准不一。
为了统一全国海事法院及其高级法院的不同做法,送审稿对租约仲裁条款并入提单的效力作了明确规定,要求有关当事人不仅要在提单正面明示并入,而且被并入的仲裁条款必须是有效的仲裁条款。
这样,就解决了多年来各海事法院及其高级法院对同一问题采取不同做法的问题,统一了执法标准。
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出师表
两汉:
诸葛亮
先帝创业未半而中道崩殂,今天下三分,益州疲弊,此诚危急存亡之秋也。
然侍卫之臣不懈于内,忠志之士忘身于外者,盖追先帝之殊遇,欲报之于陛下也。
诚宜开张圣听,以光先帝遗德,恢弘志士之气,不宜妄自菲薄,引喻失义,以塞忠谏之路也。
宫中府中,俱为一体;
陟罚臧否,不宜异同。
若有作奸犯科及为忠善者,宜付有司论其刑赏,以昭陛下平明之理;
不宜偏私,使内外异法也。
侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等,此皆良实,志虑忠纯,是以先帝简拔以遗陛下:
愚以为宫中之事,事无大小,悉以咨之,然后施行,必能裨补阙漏,有所广益。
将军向宠,性行淑均,晓畅军事,试用于昔日,先帝称之曰“能”,是以众议举宠为督:
愚以为营中之事,悉以咨之,必能使行阵和睦,优劣得所。
亲贤臣,远小人,此先汉所以兴隆也;
亲小人,远贤臣,此后汉所以倾颓也。
先帝在时,每与臣论此事,未尝不叹息痛恨于桓、灵也。
侍中、尚书、长史、参军,此悉贞良死节之臣,愿陛下亲之、信之,则汉室之隆,可计日而待也
。
臣本布衣,躬耕于南阳,苟全性命于乱世,不求闻达于诸侯。
先帝不以臣卑鄙,猥自枉屈,三顾臣于草庐之中,咨臣以当世之事,由是感激,遂许先帝以驱驰。
后值倾覆,受任于败军之际,奉命于危难之间,尔来二十有一年矣。
先帝知臣谨慎,故临崩寄臣以大事也。
受命以来,夙夜忧叹,恐托付不效,以伤先帝之明;
故五月渡泸,深入不毛。
今南方已定,兵甲已足,当奖率三军,北定中原,庶竭驽钝,攘除奸凶,兴复汉室,还于旧都。
此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。
至于斟酌损益,进尽忠言,则攸之、祎、允之任也。
愿陛下托臣以讨贼兴复之效,不效,则治臣之罪,以告先帝之灵。
若无兴德之言,则责攸之、祎、允等之慢,以彰其咎;
陛下亦宜自谋,以咨诹善道,察纳雅言,深追先帝遗诏。
臣不胜受恩感激。
今当远离,临表涕零,不知所言。
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