第十章 国际服务贸易的法律制度文档格式.docx
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商业存在成为服务贸易的主要方式。
从20世纪70年代开始,国际投资倾向于服务业,通过外国商业存在所实现的国际服务贸易规模迅速扩大,在一些发达国家已经超过了跨境提供方式。
据WTO秘书处估测,全球通过“商业存在”实现的销售收入已达到50%。
1995年,美国通过商业存在方式实现的服务贸易规模首次超过跨境提供贸易,到2003年已经是跨境提供方式的1.66倍。
服务贸易的优势:
“无烟产业”?
高技术含量?
高附加值?
环保节能
服务的提供和消费几乎同时完成?
无形性?
政府对服务贸易的管理,主要通过其法律、法规和行政措施进行?
在国际法层面,具体来说就是在WTO中,对各成员的服务贸易管理进行规范和监督的着重点不是关税,而是成员政府的国内法律、法规和行政措施的限制
行为主体WTO?
“服务出口国”国内管制“服务进口国”提供者服务消费者
发达国家在服务贸易领域拥有比较优势?
在经历1979-1982年经济危机后,美国经济增长缓慢,在国际货物贸易中赤字日增,而在服务贸易领域却占据明显优势,连年顺差。
以1984年为例,美国的货物贸易有1140亿美元的逆差,而服务贸易却有140亿美元的顺差。
作为世界最大的服务贸易出口国,美国急切地希望打开其他国家的服务贸易市场,通过大量的服务贸易出口来弥补贸易逆差,推动经济增长;
而各国对服务贸易的不同程度的限制,成为美国利益最大化的障碍。
因此,美国积极倡导实行全球服务贸易自由化。
在美国等发达国家的积极推动下,1986年9月,埃斯特角部长宣言中将服务贸易作为三项新议题之一列入乌拉圭回合多边贸易谈判议程,拉开了服务贸易首次多边谈判的序幕。
乌拉圭回合服务贸易谈判大体可分为三个阶段。
第一阶段?
第一阶段(1986年10月――1988年12月)是从谈判开始到中期评审。
这可以被称为谈判的初级阶段。
该阶段讨论的主要问题是服务贸易的定义和统计方法、服务贸易总的原则与规则、国际服务贸易多边框架的涵盖范围、与服务贸易有关的现存的国际规则或协议等。
在这一阶段,各国的分歧很大,特别是美国等发达国家坚持较为广泛的服务贸易定义,主张将所有涉及不同国民或国土的服务活动均纳入国际服务贸易的范畴。
发展中国家则要求对国际服务贸易作比较狭窄的定义,即“服务贸易是指居民与非居民进行的跨国境的服务购销活动”。
这一定义将跨国公司的内部交易和诸如金融、保险、咨询、法律服务等不必跨越国境就可以进行的交易排除在外。
欧共体最后提出一个折衷方案,即不预先确定服务贸易的谈判范围,而是根据谈判需要对国际服务贸易采取不同的定义。
这一方案基本上被后来的多边谈判所采纳。
第二阶段?
第二阶段(1988年12月――1991年12月)从蒙特利尔中期评审结束到GATS草案的拟定。
这是谈判的实质性阶段。
中期评审结束后,服务贸易谈判组随即开始了实质性的谈判,先后进行了特定服务部门的验证谈判和服务贸易多边协议的草拟。
从1989年6月至10月,谈判组分别就电信、建筑、运输、旅游、金融和专业服务等六个部门进行了验证性谈判,目的在于发现蒙特利尔中期评审所确认的有关服务贸易的概念、原则和规则是否适合于这些具体的服务部门。
验证性谈判的结果表明,虽然各服务部门都有不同的特点,但基本上都可以适用服务贸易框架协议的原则。
在此基础上,根据谈判组的要求,从1989年后期开始,特别是在1990年初之后,一些国家陆续提交了有关框架协议草案的提案,其中最具有代表性的是美国、欧共体、拉美十一国和亚非七国提出的提案。
特别是1990年5月4日,中国、印度、喀麦隆、埃及、肯尼亚、尼日利亚和坦桑尼亚七个亚非国家向服务贸易谈判组联合提交了“服务贸易多边框架原则与规则”提案(称为“亚非提案”),对最惠国待遇、透明度、发展中国家的更多参与等一般义务与市场准入、国民待遇等特定义务作了区分。
到1991年12月下旬,经过各方的紧张谈判,服务贸易谈判组终于将反复修改的“GATS草案”提交多边贸易谈判委员会,列入谈判委员会主席、当时的关贸总协定总干事邓克尔的一揽子方案中,即《邓克尔方案》。
该方案是过去5年谈判成果的综合体现,反映出谈判各方已就服务贸易多边框架协议及与之相平衡的其他领域的协议达成了基本一致的意见。
第三阶段?
第三阶段(1991年12月――1993年12月),从GATS草案的正式提出到GATS正式文本的诞生。
这是谈判的最后阶段。
在成员以往谈判的基础上,1991年底形成了GATS草案。
尽管各国都对该草案存有或多或少的不同意见,但都不愿意承担乌拉圭回合谈判失败的责任,于是各国进入了关于开放服务贸易市场具体承诺的谈判阶段。
但其后各国在具体服务部门承诺问题上的分歧,直接给乌拉圭回合的谈判进程带来了影响。
最后,在各方被迫同意作灵活性技术处理,将金融服务、基础电信服务、海运服务及自然人移动等四个服务部门的问题留待GATS签订以后继续谈判,而对其他服务部门则暂不作规定。
在1993年12月终于达成了GATS的最终文本。
该文本结构基本上采纳了发展中国家“亚非提案”的主张,对市场准入和国民待遇等具体承诺按“肯定列表法”确定,并承认成员服务贸易发展水平的差异,对发展中国家允许了一些保留和例外。
GATS首先是为发达国家利益“服务”的,同时,它在一定程度上反映了发展中国家的利益和要求。
在乌拉圭回合结束后,各谈判参加方于1994年4月在摩洛哥的马拉喀什签署了GATS。
该协定作为乌拉圭回合一揽子协议的组成部分,于1995年1月1日与《建立WTO协定》同时生效。
(四)GATS所涉争端?
由于各国在服务贸易领域承诺的义务尚比较有限,有关的法律规则也并不成熟和详尽,服务贸易尚未成为WTO争端解决的热点,有关案例较少。
截止到2008年1月,按照案件号统计,共有16起涉及GATS的起诉?
进入到法律阶段并已经通过DSB裁定的典型案例包括:
(四)GATS所涉争端?
美国诉墨西哥“影响电信服务的措施案”(案号WT/DS204,2000年8月起诉,2004年6月1日,DSB通过专家组报告),主要涉及GATS基础电信附件、《参考文件》等的解释和适用?
安提瓜诉美国“影响赌博和博彩服务的跨境提供的措施案”(案号WT/DS5285,2003年3月起诉,2003年7月专家组建立,2005年4月20日DSB通过上诉机构报告和经修改的专家组报告;
2007年5月22日,DSB通过执行之诉的专家组报告),主要涉及GATS具体承诺表、第16条市场准入条款和GATS第14条一般例外条款等的解释和适用。
另外,还有美国等诉欧共体“香蕉进口、销售和分销体制案”(案号WT/DS27)、美国诉加拿大“关于期刊的某些措施案”(案号WT/DS31)、日本和欧共体诉加拿大“影响汽车业的某些措施案”(WT/DS139、WT/DS142)等案件
二、GATS与GATT的不同?
(一)一般义务和具体承诺的区分?
(二)具体规则有待形成
一般义务是成员普遍承担的义务,适用于服务业的各个部门。
这类义务包括:
最惠国待遇、透明度、发展中国家的更多参与、经济一体化、紧急保障措施和一般例外等。
具体承诺是只有成员作出承诺后才承担的义务,它也只适用于成员承诺开放的服务部门。
这类义务主要体现在市场准入和国民待遇方面。
GATS所采取将一般义务与具体承诺分开规范的做法,既使成员在服务贸易领域要遵守共同的原则和普遍的义务,又可以使它们根据本国服务业的实际发展情况安排服务市场开放的步骤,使本国的服务业不致受到过于严重的冲击。
从总体上看,GATS的大部分规则仍然与GATT一样,以贸易自由化作为中心环节。
只不过按照服务贸易的特殊性,GATS将开放市场的义务作为成员的具体承诺,然后试图通过后续的谈判逐渐加大开放幅度,最后达到服务贸易的自由化。
(二)具体规则有待形成?
虽然GATS借用了不少GATT的规则对国际服务贸易进行规范,然而,服务贸易毕竟与货物贸易有许多差别,其交易的复杂性和客体的无形性使一些在货物贸易领域能够适用的规则难以在服务贸易领域直接套用。
因此,一方面,服务贸易的法律框架原则上继承和接受原来GATT确定的贸易自由化的基本原则,但由于服务贸易的特殊形式和各国保护国内服务产业的特殊措施,GATS对适用于货物贸易的原则进行了修改,以适应服务贸易的特殊情况。
(二)具体规则有待形成例如,不歧视原则在服务贸易中不仅适用于服务,而且还适用于服务的提供者。
另一方面,GATS有不少条款并未规定明确而严格的规则或义务,而只是对各成员进一步的谈判磋商作出安排,如第10条的紧急保障措施、第13条的政府采购以及第15条的服务补贴等条款,就属于这种情况。
GATS中未明确的各项具体规则需要进一步明确和完善。
三、GATS的基本概念?
(一)概述?
(二)具体承诺表?
(三)服务贸易的定义?
(四)服务贸易的内容
GATS的内容由两大部分构成,即
(1)框架协定;
(2)各成员按GATS第20条提交的具体义务承诺表。
GATS的框架协定实际上又由两部分构成,即条款部分和附件部分。
条款部分由序言和6个部分共29条构成。
正文的第一部分,即第1条规定了服务贸易的定义及GATS的适用范围。
第二部分从第2条到第15条,规定的是“一般义务和纪律”。
该部分是GATS的核心部分,包括最惠国待遇、透明度、发展中国家的更多参与、经济一体化、国内管制和承认、垄断及专营服务提供者、商业惯例、紧急保障措施、国际收支例外、政府采购、一般例外与安全例外、补贴等条款。
第三部分从第16条到第18条,规定了成员“具体承诺”,包括市场准入、国民待遇和额外承诺。
第四部分从第19条到第8>
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21条,为“逐步自由化”,规定通过连续的多轮谈判及制定和修订具体承诺表的方式,实现服务贸易逐步自由化的目标。
第五部分从第22条到第26条,即“制度条款”,对争端解决、服务贸易理事会及技术合作等问题作了规定。
第六部分则为“最后条款”,规定了成员可以对协定利益予以否定的情况,并对有关概念作了进一步的定义。
根据第29条规定,GATS所附的8个附件是其不可分割的部分。
这些附件旨在处理特定服务部门及服务提供方式所引起的特殊问题,包括关于豁免最惠国待遇义务的附件、自然人提供服务的附件、空中运输服务的附件、金融服务的两个附件、海运服务谈判的附件、电信服务的附件及基础电信谈判的附件等。
此外,乌拉圭回合一揽子协议中与GATS有关的文件还包括9个部长决定,如机构安排决定、争端解决程序决定、关于第14条(b)款(安全例外)的决定、服务贸易与环境的决定以及有关基础电信、金融服务、专家服务、自然人流动和海运谈判决定等。
另外还有一项关于金融服务承诺的谅解备忘录。
成员的具体承诺表?
所谓具体承诺表(SchedulesofSpecificCommitments),是指WTO成员对其服务贸易具体承诺的记录,主要包括做出承诺的服务部门或分部门,对市场准入和国民待遇的限制以及除了市场准入和国民待遇之外的其他附加承诺。
根据GATS第20条,每一成员都应制定一项承担特定义务的具体承诺表,详细说明市场准入和国民待遇的范围、条件、限制及承诺生效日期等。
各成员的具体承诺表附于GATS之后,作为其不可分割的组成部分。
成员大多向WTO秘书处提交了其服务市场开放的具体承诺表,根据其服务业发展状况列出了开放的具体服务部门和承担的具体义务。
WTO成员的服务贸易承诺表包括两大部分:
一是水平承诺(horizontalcommitments),这部分内容较少。
除非特别指明,一项水平承诺适用于所有列入承诺表的服务行业的服务贸易;
二是部门具体承诺(specificcommitments),这是承诺表的主体部分。
根据承诺的水平,可以将具体承诺分为完全承诺、有限制的承诺和没有承诺等几类。
根据GATS第1条第1款的规定,“本协定适用于成员所有影响(affecting)服务贸易的措施”。
这里所说的措施,既包括中央或地方政府当局所采取的措施,也包括代中央或地方政府行使权力的非政府机构所采取的措施。
但中央或地方政府行使其职责时所提供的服务不在GATS的管辖范围之内。
另外,该款所用的措辞是“影响”服务贸易的措施,而不是“管制”或“规范”服务贸易的措施。
这意味着GATS不仅针对那些成员直接管制或规范服务贸易的措施——只要有关措施对服务贸易造成了一定的影响,都可能受到GATS的管辖。
GATS所涉及的服务贸易概念专指国际服务贸易,即国家间的服务输入或服务输出这样一种贸易形式,而不包括国内服务贸易。
GATS第1条第1款将“服务贸易”界定为通过下述方式提供的服务:
1、跨境提供?
2、境外消费?
3、商业存在?
4、自然人流动
跨境提供?
跨境提供(cross-bordersupply),即从一成员境内向另一成员境内提供服务。
这种服务提供方式不涉及人员、物资和资金的流动,而是通过电讯、邮电、计算机联网实现的,例如视听和金融服务等。
曾经是服务贸易的最重要的模式,现在被商业存在取代。
境外消费?
境外消费(consumptionabroad),即一成员的服务消费者到另一成员境内接受服务。
例如,一国病人到他国就医,一国学生到他国留学,一国旅游者到他国旅游等。
典型的是旅游服务贸易。
商业存在?
商业存在(commercialpresence),即一成员的服务提供者在另一成员境内通过建立经营企业或专业机构来提供服务,包括为提供服务而设立合资、合作、独资企业或其他经济实体,如一国公司到另一国开办饭店或零售商店、银行开设分行、保险公司开设子公司等。
具有规模大、范围广等特点,对服务消费者所在国特别是发展中国家的经济冲击力较强,因而是最敏感的服务提供方式。
这种服务提供方式往往与对外直接投资联系在一起。
这是GATS将贸易与投资联系起来的一个典型例证。
自然人流动?
自然人流动(movementofnaturalpersons),即一成员的服务提供者到另一成员境内提供服务。
例如,一国教授、高级工程师或医生到另一国从事个体服务、工人到国外承包建筑工程等。
这种提供方式中的自然人在它国境内的存在是暂时的,且不能因此而取得其他成员永久居民的资格或永久居留和就业。
(四)服务贸易的内容根据《服务贸易总协定》的规定,按照联合国核心产品分类标准(CPC)服务贸易分类法,将服务贸易分为11大类142个服务项目。
国际服务贸易的内容十分丰富,而且随着科技进步和国际经贸交流的加强,国际服务贸易还将涵盖越来越多的新领域。
(四)服务贸易的内容?
(1)商业性服务。
指在商业活动中涉及的服务交换活动,其中既包括个人消费的服务,也包括企业和政府消费的服务。
①专业性服务。
专业性服务涉及的范围包括法律服务,会计、审计和簿记服务,税收服务,建筑服务,工程服务,综合工程服务,城市规划与风景建筑物服务,医疗与牙科服务,兽医服务,助产士、护士、理疗医生、护理人员提供的服务及其他服务。
②计算机及相关服务。
这类服务包括计算机硬件装配有关的咨询服务,软件开发与执行服务,数据处理服务,数据库服务及其他。
③研究与开发(R&
amp;
D)服务。
这类服务包括自然科学、社会科学与人文科学、交叉科学的研究与开发。
④房地产服务。
这类服务包括产权所有或租赁,基于费用或合同的房地产服务。
⑤无经纪人介入的租赁服务。
这类服务主要包括交通运输设备,如船舶、飞机等其他运输工具有关的租赁服务,还包括与其他机械设备有关的租赁服务。
⑥其他商业服务。
指广告服务,市场调研与民意测验服务,技术测验与分析服务,与农业、狞猎、林业有关的服务,人员的安排与补充服务,安全调查服务,有关的科学技术咨询服务,设备的维修服务(不包括船舶、飞机及其他运输工具),建筑物清洗服务,照相服务,包装服务,印刷、出版服务,会议服务及其他务等。
(2)通讯服务。
通讯服务主要指所有有关信息产品操作、储存设备和软件功能等服务。
主要包括邮政服务,快件服务,电讯服务(如声频电话服务、电报服务、传真服务、电子邮递等),视听服务(如电影与录像带的生产与批发服务、电影放映服务等)以及其他服务。
(3)建筑及有关工程服务。
建筑及有关工程服务主要指工程建筑物设计、选址到施工的整个服务过程。
具体包括:
建筑物的一般建筑工作,民用工程的一般建筑工作,建筑物的安装与装配工作,建筑物的完善与装饰工作,其他服务。
(4)销售服务。
销售服务指产品销售过程中的服务。
主要包括:
代理机构的服务,批发、零售服务,特约代理服务,其他销售服务等。
(5)教育服务。
指各国间在初等教育、中等教育、高等教育、成人数育和其他教育中的服务交往,如互派留学生、访问学者等。
(6)环境服务。
这类服务主要包括污水处理服务,废物处理服务,卫生及其相关服务和其他服务。
(7)金融服务。
主要指保险业和银行及相关的金融服务活动。
①所有保险及与保险有关的服务,具体有:
生命、事故与健康保险服务,非生命保险服务,再保险与交还服务,与保险有关的辅助服务(如保险经纪服务、保险代理服务等)。
②银行及其他金融服务(保险除外),包括:
公众存款及其他可偿还资金的承兑;
所有类型的贷款,尤其包括用户信用、抵押信用、商业交易的代理与融资;
金融租赁服务;
所有支付货币的传递服务;
保证与承诺服务;
户主账户或顾客账户的交易服务;
各种证券的发行服务,包括作为代理商的承包和安排以及与证券发行有关的服务;
资产管理服务,诸如现金或有价证券管理、所有形式的集体投资管理、养老金管理、存款保管及信托服务;
金融资产的结账与清算服务,包括证券、衍生性产品及其他可转让票据;
咨询服务及其他辅助性金融服务,包括信用查询与分析、投资与有价证券研究和咨询、收购通知及公司战略调整介绍等;
其他金融服务提供者所提出的关于金融信息、金融数据处理及有关软件的供给及转让等服务。
(8)健康与社会服务。
主要指医疗服务、其他与人类健康相关的服务、社会服务等。
(9)旅游及相关服务。
指宾馆、饭店提供的住宿、餐饮及相关服务,旅行社及旅行经纪人服务社及导游服务等。
(10)娱乐、文化与体育服务。
指不包括广播、电影、电视在内的一切文化、娱乐(包括剧团、乐队与杂技表演);
新闻机构服务;
图书馆、档案馆、博物馆及其他文化服务;
体育及其他娱乐服务。
(11)运输服务。
主要包括货物运输服务,具体包括:
海运服务、内河航运服务;
空运服务、空间运输服务(如航天发射服务)、铁路运输服务、公路运输服务、管道运输服务及所有运输方式的辅助性服务(如货物处理、存储与仓库服务、货运代理服务等)。
四、GATS下的一般义务?
(一)最惠国待遇?
(二)透明度?
(三)国内监管?
(四)紧急保障措施、政府采购和补贴
作为非歧视原则的核心规则之一,最惠国待遇既是适用于所有成员的一般义务,也是GATS得以存在的重要基础,是多边服务贸易自由化的保证。
GATS第2条第1款规定:
有关本协定的任何措施,每一成员对于任何其他成员的服务或服务提供者,应立即和无条件地给予不低于其给予任何其他国家同类服务或服务提供者的待遇。
尽管这里规定的最惠国待遇仍是成员的一般义务和需遵守的普遍纪律,但该条款在GATS中所处的地位以及具体规则都与GATT有所不同,因其具有更大的灵活性。
成员可以对最惠国待遇采取两方面的例外措施,一是属于豁免规定,指成员通过援引GATS第2条第2款,可以就具体承诺表中某一服务部门的开放进行最惠国待遇的豁免。
另一类是例外条款。
按照GATS附件二的规定,各方进行的豁免原则上不得超过自GATS生效起10年,并且每5年要进行一次审查。
但事实上各方列出的许多豁免是无限期的。
因此,对于GATS成员而言,其最惠国待遇的范围是由一个所谓的否定式清单(negativelists)来决定的——它适用于除列于成员清单以外的所有服务部门。
也就是说,每个成员实际上可以保持与第1款规定不一致的措施,只要该措施列入《豁免第2条义务的附件》,并符合该附件的条件。
在WTO协定生效前,共有61份这样的豁免清单,其中美国在海运、民用航空、基础电信、金融服务等行业都作了豁免。
美国的具体承诺表中在这些核心领域未作任何承诺。
欧盟、加拿大、澳大利亚在文化产业部门未作任何承诺,进行了广泛的MFN豁免。
例外条款主要包括以下几种情况:
(1)经济一体化安排;
(2)毗邻成员之间的边境服务贸易,但这种服务必须在当地生产和消费;
(3)影响自然人进入另一成员的就业市场,以及涉及公民权、居留权及永久性受雇等;
(4)一般例外;
(5)安全例外等。
对于服务贸易而言,几乎没有任何边境措施能够起作用,只能依靠立法来进行管理,因此法律、规章、政令和措施的透明度是非常重要的。
因此,GATS第3条从以下几个方面规定了成员有关透明度的基本义务:
(1)立即公布相关法规:
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