侵权行为法教案Word格式.doc
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第三,侵权行为法属于我国民法的一个部分,其所调整的对象虽不同于物权关系、合同关系或知识产权关系,但它仍是平等主体之间的财产或人身关系。
因此,民法的基本原则以及诸多一般性规定,均适用于调整侵权责任关系。
侵权责任关系,具有以下几个方面的规定性:
(1)它是特定主体之间的权利义务关系,即侵权行为人与受害人之间的关系;
(2)它以已有的法定民事权利义务关系为前提(如财产所有权关系、人身权关系),只有当一方当事人的合法民事权益受到侵害时,才产生侵权责任关系;
(3)它以侵权行为人的侵权行为为事实构成要件,一方当事人的合法民事权益受到侵害总是通过另一方当事人的加害行为而实现的;
(4)它以法律规定的民事责任为内容,即一方(受害人)有权请求对方(侵权行为人)为一定的行为(承担相应的民事责任),对方有义务向一方为一定的行为,但这种请求不限于财产的给付也包括要求履行某些具有人身意义的义务(如赔礼道歉);
(5)对于这种关系的调整,往往适用强制性的民事法律规范而不是适用任意性的民事法律规范。
应当指出的是,侵权责任关系虽然以已有的法定民事权利义务关系为前提,但它却不是这种已有的权利义务关系的简单重复,而是形成了一种新的民事关系。
二、我国侵权行为法的法源
我国侵权行为法的法源不限于民法通则,而且包括许多相关的法律文件;
不仅包括规范性的立法文件,也包括解释性的法律文件,甚至包括由最高人民法院公布的若干示范性侵权行为案例。
民事习惯和民法学说虽然不能成为审判侵权行为案得以直接援引的依据,但却可以成为解释有关法律、完善现行立法和进行侵权行为法理论研究的重要资料。
我国侵权行为法的法源,由以下几个部分构成。
(一)宪法
我国宪法中保护公民基本权利的某些规定,涉及到公民的财产和人身权的保护,应当成为我国侵权行为法的法源。
确认宪法的部分规定为我国侵权行为法的法源,在实际运用中有多种形式。
如果民法有相同或类似的规定,则不必援引宪法;
如果必须援引宪法条文,应比照最接近的类似侵权行为确定相应的民事责任。
此外,宪法的规定对民法中侵权行为制度的各种规范在解释和适用上当然具有指导意义。
(二)民法通则
民法通则是我国侵权行为法的主要法源,它规定了侵权行为法的一般性原则和绝大部分侵权行为的种类以及相应的民事责任,因此,我国民法通则的有关规定构成了我国侵权行为法的主体部分。
此外,民法通则规定的基本原则,以及关于主体制度、民事权利、民事法律行为和时效制度的诸多规定,也是我国侵权行为法的法源。
我们在探讨某一侵权行为案时,应综合考虑上述相关规定的制约因素。
(三)单行民事法规和其他立法文件
在民法通则以外的一些立法文件中,会掺杂若干侵权行为法的规范。
这些立法
文件,有的是单行的民事法规(如著作权法),有的则是其他法律部门的单行立法文件,如环境保护法中关于环境侵权及赔偿的规定、医疗事故处理办法以及食品卫生法中关于损害与赔偿的规定,均应视为我国侵权行为法的法源。
(四)司法解释
最高人民法院有权对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。
最高人民法院涉及侵权行为案件的司法解释包括两种主要情形:
一是一般性的解释,比如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年1月26日)、《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年8月30日)等。
这些一般性解释中涉及到侵权行为的部分,当然成为我国侵权行为法的法源之一。
二是针对具体的侵权行为案所做的批复、复函等,比如《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》(1988年10月4日)、《关于对行政侵权赔偿案件执行中有关问题的复函》(1993年6月16日)、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年8月7日)等等,这类批复、复函也是我国侵权行为法的重要法源,适用于审判实践中特定的侵权行为案件。
最高人民法院在其公报中公布的有关侵权行为的案例,能否构成我国侵权行为法的法源呢?
作者认为,一方面在目前条件下此类案例尚不具有正式的法律效力,另一方面它们又具有某种指导性的作用。
这些案例是被最高人民法院公报确认的审理得当的案件。
最高人民法院公布这些案件,其目的不外乎给下级法院某种榜样或示范。
事实上,它会强烈地暗示下级法院在审理同类或类似案件时应当予以考虑。
同时,最高人民法院有权通过审判监督程序或上诉程序撤销各下级人民法院的判决,包括那些审理不当的侵权行为案的判决。
审判人员在审理类似的侵权行为案时,必须对最高人民法院公报公布的相关案例给予充分的重视,双方当事人也应重视最高人民法院公布的相关案例。
正因为如此,最高人民法院在选择、公布有关案件时,也应特别谨慎,应充分考虑到它可能对下级人民法院审理同类案件的影响作用。
(五)民事习惯与民法学说
我国一般不承认民事习惯和民法学说的效力。
这一原则是应当坚持的。
但在目前我国侵权行为法尚不够完善的情况下,民事习惯与民法学说在侵权行为法领域可以起到以下作用:
(1)在缺乏具体规定时,通过对有关民事习惯和学说的探讨,帮助审判人员更好地理解民法的基本原则,以类推出最可能表达立法意图的结论,并将这一结论适用于特定的“法无明文规定”或“法律规定不详”的侵权行为案件;
(2)通过对有关民事习惯和学说的研究,帮助确定具体侵权行为案件的赔偿数额;
(3)研究有关的民事习惯和学说,也是进一步完善我国侵权行为法必不可少的步骤,因为侵权行为法的规范不仅深深地植根于我们的社会生活,而且也应该是一定历史条件下相关的优秀法律文化的结晶。
第二节我国侵权行为法的体系
我国侵权行为法的体系,是指我国侵权行为法的内在结构。
我国侵权行为法的内在结构又可以区分为立法上的结构和科学上的结构。
一、我国侵权行为法的立法结构
如前所述,民法通则的有关规定构成了我国侵权行为法的主体部分,从而也就决定了我国侵权行为法的立法结构。
从民法通则第6章的规定来看,我国侵权行为法的立法结构包括以下部分:
(一)关于侵权行为的一般规定。
这一部分主要是对侵权行为的界定,规定了过错侵权(第106条第2款)和基于无过错责任原则的侵权行为(同上条第3款)。
(二)各种具体侵权行为及其民事责任。
这一部分包括侵害他人财产的责任(第117条);
侵害他人知识权的责任(第118条);
侵害他人身体的责任(第119条);
侵害他人姓名、肖像、名誉、荣誉的责任(第120条);
国家机关及其工作人员在执行职务中违法侵权的责任(第121条);
产品责任(第122条);
高度危险作业侵权的责任(第123条);
污染环境侵权的责任(第124条);
未设置施工安全标志致人损害的责任(第125条);
建筑物、其他设施及搁置物和悬挂物致人损害的责任(第126条);
饲养动物致人损害的责任(第127条),等等。
对于各种侵权行为,又可以归为过错侵权和无过错侵权两大类。
(三)被告人责任的免除或减轻。
这一部分包括基于不可抗力的责任免除(第107条);
基于正当防卫的责任免除或减轻(第128条);
基于紧急避险的责任承担(第129条);
基于受害人过错的责任减轻(第131条);
双方均无过错的责任分担(第132条),等等。
这一部分均属于被告方的抗辩事由,可以分为正当理由的抗辩、外来原因的抗辩和他人过错的抗辩三类。
(四)共同侵权。
这一部分规定了共同侵权的连带责任(第130条)。
(五)无行为能力、限制行为能力人的侵权责任。
这一部分规定了监护人对被监护人侵权承担责任的问题(第133条)。
(六)承担侵权责任的方式。
这部分包括了承担侵权责任的主要方式,包括停止侵害、排除妨碍、返还财产、恢复原状、赔偿损失、恢复名誉、赔礼道歉等。
我国民法通则所建立的我国侵权行为法的结构,是一个比较完整的、符合逻辑要求、便于条款安排的立法结构。
这个结构可以将其他法律文件中有关侵权行为的规定统一起来,共同构成我国的侵权行为法。
二、我国侵权行为法的科学结构
我国侵权行为法的科学结构,是指我国侵权行为法理论的各个部分以及它们的内在关系。
作者在探讨这一科学结构时,优先考虑以下几方面的因素:
(1)如何更好地与我国侵权行为法的立法结构有机地衔接起来,并反映民法通则在立法体例上的对传统民法体例的突破;
(2)如何更好地保持科学体系的内在严密的逻辑性;
(3)如何更有利于读者掌握我国侵权行为法的整体理论。
基于上述考虑,作者提出由四个主要部分组成的我国侵权行为法的科学结构:
(一)总论。
这一部分研究的内容包括:
侵权行为与侵权行为法的基本理论;
侵权行为案件的当事人;
共同侵权;
归责原则的一般规定;
构成要件;
承担侵权责任的方式;
责任竞合与责任重合等等。
总论部分所研究的问题以及由此所得出的结论,适用于其后各个部分。
(二)过错责任论。
这一部分研究的内容主要是过错侵权,包括:
侵害他人身体;
侵害他人姓名与肖像;
侵害他人名誉;
侵害他人隐私;
侵害他人人身自由;
侵害他人财产;
侵害知识产权;
专家责任,等等。
(三)无过错责任论。
高度危险作业致人损害;
动物致人损害;
产品责任;
污染环境致人损害;
国家赔偿,等等。
(四)抗辩论。
侵权案件被告抗辩的一般原理;
正当理由的抗辩;
不可抗力的抗辩和受害人及第三人的过错,等等。
此外,作为一个比较完备的理论体系,我国侵权行为法的科学结构中还应包括我国侵权行为法的历史、现状和展望,还应说明自己的研究目的和方法。
作者提出的这一科学结构,是由我国侵权行为法的立法结构决定的,但它又不完全等同于立法结构。
侵权行为法的科学结构更注重各部分之间内在的逻辑联系,更注重科学的分类方法。
第三节侵权行为法在我国民法中的地位
一、独立于债法的侵权行为法
长期以来,我国民法深受大陆法系及苏俄民法的影响,将侵权行为作为债的发生的一种依据,将侵权行为法视为债法的一个部分。
而民法通则单列“民事责任”一章,将侵权的民事责任与违反合同的民事责任相并列,这样便改变了侵权行为法的传统地位。
探讨侵权行为法在我国民法中的地位,要回答以下问题:
为什么侵权行为法是我国民法的一个部分,以及它与民法其他部分的相互关系。
回答第一个问题,目前已无多大困难。
但过去曾有人主张,民法是或主要是调整商品关系的法律。
在这种理论指导下建立起来的民法体系主要由所有权制度、主体制度、合同制度构成。
在这样的民法体系中,人身权和侵权行为法乃至继承法是很难找到自己恰当的位置的。
民法通则将我国民法的调整对象限定为“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。
至此,没有人对侵权行为法属于我国民法的一个部分再提出强有力的异议。
作者认为,无论是从民法发展的历史还是从我国民事立法的现状来考察,对这个问题的回答都应该是肯定的。
我们对第二个问题的回答是:
侵权行为法应该是我国民法的一个重要组成部分,与物权法、债权法(以合同法为核心)、知识产权法和继承法具有相同的地位。
我国民法通则设专章规定民事权利与民事责任,打破了传统大陆法系民法典的结构,也改变了侵权行为法在民法中的地位。
但民法通则毕竟不是一部完整的民法典,在当时的特定历史条件下它不可能完全解决我国民法的体系问题。
考虑到大陆法系民法体系的既有传统,吸收民法通则的立法成果,照顾我国民事立法和司法的现实状况,作者提出我国民法体系的如下构想:
总则、物权编、债权编(包括合同、不当得利、无因管理)、人身权编、知识产权编、侵权行为编、继承编。
这个体系的特点在于,一是突出人身权的地位,二是将侵权行为法从传统的大陆民法的债编中独立出来,使之成为独立的一编。
这种设计的主要原因,在于社会实践的要求。
日益增多的侵权行为诉讼以及日趋复杂的侵权行为形式和种类要求民法在这方面有一个长足的发展。
当然,作者还将提出以下论证理由:
(1)侵权责任关系完全不同于合同关系,因此,没有必要将它们强行统一在传统的“债”的概念之下。
合同关系调整的是一种正常的平等主体之间的财产关系,侵权责任关系调整的是一种基于非正常行为产生的民事关系,既包括财产的内容,也包括非财产的内容。
(2)我国民法的发展历史表明,将侵权行为法禁锢在债法中,不利于侵权行为法的发展,不利于对民事主体人身权的保护,而较容易偏重于合同法忽视侵权行为法。
(3)民法通则给我们提供了一条新的思路,即在债法之外考虑侵权行为法的发展空间。
(4)侵权行为法规范大多为强制性规范,而合同法规范大多为任意性规范。
(5)在大陆法系之外的另一个重要法系即英美法系中,侵权行为法历来就是一个与合同法相并列的重要法律部门,在这样的法律体系中,侵权行为法得到了较充分的发育和成长。
鉴于上述理由,我们认为侵权行为法应当是我国民法中独立于债权法的一编。
在这个民法体系中,总则编的一般规定适用于侵权行为编。
债权编与侵权行为编各自相对独立,较少有直接关系,但偶尔有所谓“责任竞合”的问题。
物权、人身权和知识产权各编与侵权行为编的关系是:
前三者分别从正面规定权利的取得、行使及转让(人身权除外);
后者在上述权利受到侵害时起到某种救济作用,以保障受到损害的权利得到补偿,并尽可能地回复到受损害前的状况。
继承编具有较强的独立性,与侵权行为编较少直接联系。
当然,有些学者研究知识产权,也研究有关的侵权责任。
这不妨害上述民法体系的构成,也不影响侵权行为法与知识产权法的关系以及侵权行为法在民法中的地位。
二、侵权行为法与其他相关法律部门的关系
(一)侵权行为法与刑法
刑法是规定犯罪与刑罚的法律,是公法的重要组成部分,是国家直接干预社会关系行使统治权力的手段和工具。
我国侵权行为法与刑法既有相互联系,又有明确的区别。
其联系是:
(1)二者都是我国社会主义法律体系的重要组成部分,都体现我国法治的基本原则;
(2)刑法所调整的犯罪行为所导致的社会关系,侵权行为法所调整的是民事侵权行为所导致的社会关系,二者的事实方面都涉及行为人的违法行为;
(3)有关过错、因果关系以及构成要件等方面的理论,二者可以相互借鉴;
(4)部分犯罪行为同时也构成侵害他人民事权益的行为,可能出现刑事责任与民事责任相重合的现象。
其主要区别是:
(1)刑法具有鲜明的惩罚性,用刑事制裁的手段制裁犯罪分子,包括采取剥夺人身自由(徒刑)、生命(死刑)、财产、政治权利等方式,这体现了刑法的根本目的是打击犯罪分子、镇压敌对阶级和势力的反抗、保护人民利益、维护社会正常秩序。
而侵权行为法的目的主要不在于制裁违法者,而在于补偿或说填补受害人所受到的损失,以使其权利或利益尽可能地回复到受侵害前的状态。
因此,侵权行为的法律责任主要是赔偿损失等,而不得对侵权行为人进行刑事制裁或者其他形式的报复、复仇等。
(2)当违法犯罪事实出现时,绝大多数情况下由国家依职权主动查处,进行侦查、起诉直至追究犯罪分子的刑事责任。
而当侵害民事权益的事实出现时,一般需要受害方提起民事诉讼,法院才会受理。
(3)侵害事实发生后,加害人和受害人之间可以进行协商以确定赔偿或承担其他民事责任,这种协商可以在诉讼中进行(和解)并可由法院主持进行(调解)。
但是于犯罪事实发生之情形,被告方与控诉方通常是不得就是否构成犯罪以及刑罚问题进行协商的(刑事自诉案件除外)。
即使受害人放弃追究加害人的刑事责任,检察机关也应依职权进行追诉。
(二)侵权行为法与行政法
行政法作为公法之重要部分之一,其与侵权行为法的联系与区别似很清楚。
上述关于刑法与侵权行为法关系之论述可以借鉴,用以认识行政法与侵权行为法的关系。
但有关国家赔偿法的归属则存在争议。
在英美法系国家没有专门的国家赔偿法,国家机关之侵权行为与公民、法人之侵权并无区别。
但在大陆法系国家,一般都制定有专门的国家赔偿法。
《中华人民共和国国家赔偿法》已由第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过,并于1995年1月1日起施行。
有些人认为,国家赔偿法不是一个独立的法律部门,而是一项综合性的法律制度。
在日本的法律全书之中,既在民法编中列入国家赔偿法又在行政法编中列入国家赔偿法。
在我国实践中,国家赔偿案件将由行政审判庭进行审理,因此更多的人主张国家赔偿法属于行政法之一部分。
也有人认为国家赔偿法为民法或侵权行为法的特别法。
笔者以为,国家赔偿法是介于行政法与民法(侵权行为法)的一项边缘性法律制度,我们将从侵权行为法的角度对国家赔偿法中的侵权行为之构成要件、赔偿责任等进行研究。
(三)侵权行为法与经济法
关于经济法的概念、对象以及与民法的关系,曾是我国法学界80年代的争论热点之一。
目前较为普遍认可的观点是,经济法是有关国家权力直接干预经济生活的法律的总和,如反垄断法、反不正当竞争法、物价法等。
经济法与侵权行为法之关系本来甚为明晰,但最近有人指出侵权行为法是反映商品经济关系的内在要求,使经济活动摆脱自发性、偶然性和任意性的准则,这就有必要让我们认真探讨侵权行为法与经济法的关系了。
笔者以为,“商品关系说”的民法调整对象理论,有其进步性也有其时代局限性。
民法自古以来就不仅调整商品关系(财产关系),而且调整人身关系,我国民法亦如是(民法通则第2条参照)。
我国侵权行为法有一部分是解决财产损害的赔偿问题的,而另一部分(而且是大部分)则是有关人身权的损害及相应民事责任问题的。
如果说前者在一定程度上体现商品经济关系的某些规律的话,后者则主要是对主体人身和人格之保护,追求人的价值与尊严。
即使是体现商品经济关系某些规律的侵权行为法规则,也与国家权力直接干预经济生活无关,而不能认为其为“经济法律”。
如果将“经济法律”界定为调整一切经济关系的法律,那么一切法律都或多或少或直接或间接调整经济关系,则“经济法律”这一概念本身不再具有法律科学上的任何价值。
(四)侵权行为法与劳动法
早期的劳动事故之赔偿请求一般适用侵权行为法之规定。
但现代劳动法为了强化对劳动者的保护,而不再用民法的方法处理这类事故。
在美国,受害的劳动者(包括工伤和职业病)应依《工人赔偿法》直接得到赔偿。
在日本,有关劳动灾害,一般通过《劳动者灾害补偿保险法》而获得赔偿。
但对雇主以外的其他人过失所生之损害,受害的劳动者仍可依侵权行为法起诉。
我国民法通则未对劳动者因工作环境等原因造成的劳灾之赔偿作出规定。
这一问题将按劳动法的有关规定处理。
在实践中,我国法院曾审理雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡的案件。
有学者认为这种案件之性质属于侵权行为。
(五)侵权行为法与保险法
侵权行为法与保险法的共同点在于,二者均是以一定的方式补偿受害人所受的损失,尤其是财产损失。
其联系点在于,保险法在现代侵权行为法中发挥巨大作用,一些责任保险(如医疗责任保险、产品质量及责任保险等)将侵权行为所造成的损失分散给社会,相当一部分损害赔偿最终由保险公司承担。
二者的区别也是十分明显的:
(1)在侵权行为法中,因侵权行为产生损害而产生赔偿,在保险法中因保险关系之存在及所保险的事由之出现而产生赔偿。
(2)在保险关系中,保险人与被保险人之间存在合同关系,保险人因收取保险金而承担赔偿之义务。
在侵权赔偿中,加害人与受害人之间事先并不一定有合同关系,只是损害发生后才形成侵权责任关系并可能导致赔偿。
(3)保险人的责任仅限于财产赔偿。
侵权行为的加害人除了承担财产赔偿责任外,还可能以其他方式(如消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等)承担侵权责任。
四节侵权行为法的社会功能
一、创设民事权利与保护民事权益
纵观侵权行为法的发展过程,我们会清楚地看到:
侵权行为法在创设与保护民事权益方面发挥了极为重要的功能。
早期民法典对于民事权利尤其是人格权的规定,或者不正面列举,而只是在侵权行为法部分加以规定--规定侵害某些人格权的民事责任;
或者对人格权进行比较狭窄的列举。
如《法国民法典》最初并没有规定对于公民私生活的保护,《德国民法典》早期并不保护名誉、隐私等人格权。
随着社会文明的不断发展,人们逐步认识到了对名誉、隐私等人格加以保护的必要性。
反映这种要求的法律方式首先不是修改民法典,而是通过判例确认新的民事权利或者利益。
这些判例大多是对侵权行为方面的案件的判决。
以德国为例,德国联邦最高法院正是于本世纪50年代通过一组侵权行为案件的判例,确认了一般人格权(包括名誉权、隐私权)和“已确认的与进行营业的权利”。
日本民法典没有规定隐私权,但是50年代以来的判例逐步承认隐私权。
由于英美侵权行为法的开放性特征,在其发展过程中,对于不断地确认与保护新的民事权利和利益起到了更为显著的作用。
早期的英美侵权行为法的诉因比较少,在其发展过程中通过不断地确认新的诉因的方式将一些新的需要保护的民事权益纳入自己的保护体系。
我国民法通则在民事权利尤其是人格权保护方面有自己的特色,其具体表现为:
在民事权利一章中从正面规定各种民事权利,而在民事责任一章中又从反面对于侵害民事权利的行为与民事责任加以规定。
同时,民法通则在对侵权行为进行定义时又没有使用“侵害他人财产权和人身权”的表述方式,而是使用了“侵害他人财产、人身的”表述方式,这就为我国侵权行为法在保护已有的民事权益和创设新的民事权益方面提供了较为自由的空间。
在这样的架构中,最高人民法院通过自己的司法解释将一些立法上的漏洞予以补充,确认了公民的隐私为名誉
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