关于合同成立与合同生效区分的探讨.doc
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关于合同成立与合同生效区分的探讨
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统计1041班姓名:
欧代丁学号:
101001404119
合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。
依法成立的合同,受法律保护。
广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。
狭义合同指指一切民事合同。
《中华人民共和国民法通则》第85条:
合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。
依法成立的合同,受法律保护。
《中华人民共和国合同法》第2条:
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。
所谓合同的成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成协议,所谓合同的生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力,也就是通常所说的法律效力。
我国《经济合同法》第9条规定:
“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致,经济合同就成立”,从表面上看,这一规定将合同的成立问题单独作出规定,从而使合同的成立与生效作出了区分。
实际上并非如此,该法第6条规定:
“经济合同法依法成立,即具有法律约束力”,这就意味着合同的成立合同的生效是不区分的。
从我国司法实践来看,基本上没有区分合同的成立和生效问题,那么,合同法中是否应区分合同的成立和生效,确实值得探讨。
区分合同的成立和生效的现实意义在于:
第一,从合同解释方法的运用来看,由于合同的成立主要体现了当事人的意志,因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确,而当事人又不否认合同的存在的情况下,应当允许法院通过合同解释的方法,探求当事人的真实意思,确定合同的具体内容。
这种解释并不意味着由法院代替当事人订立合同,而是从鼓励交易,尊重当事人意志的需要出发,通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。
然而,由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预问题,如果合同的内容不符合法律规定的生效要件,那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志,在此情况下,法院不能通过合同解释的方法促成合同生效,相反,只能依据合同生效制度确认合同无效。
由此可见,合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷,而主要不在于弥补合同效力不足的问题。
第二,从法律后果上看,合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。
如果合同一旦被宣告不成立,那么,有过失的一方当事人则应根据违约过失责任制度,赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失,如果当事人已经作出了履行,则应当各自向对方返还已接受的履行。
因合同成立主要涉及到当事人的合意问题,因此合同不成立只产生民事责任而不产生其它的法律责任。
但对于无效合同来说,因为它在性质上根本违反了国家意志,所以无效合同不仅仅要产生民事责任(如缔约过失责任、返还不当得利责任),而且将可能引起行政责任,甚至刑事责任。
正式基于此点原因,我们认为,我国司法实践常常将合同不成立当作合同无效对待,这是不妥当的。
第三,从合同的形式要件方面来看,区分合同成立与生效是十分重要的。
我国许多法律都规定了合同的形式要件问题,如《经济合同法》第3条规定:
“经济合同除即时清结者外,应当采取书面形式”,《涉外经济合同法》第7条规定:
“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立”。
这些规定是法律对成立要件还是生效要件的要求,学术具有各种不同的看法。
我们认为,对此应作具体分析,如果依据合同的性质和法律的规定,必须采取书面形式,合同才能成立,则不采取这种形式,合同将不能成立。
如果形式要件只是影响到合同的效力问题,那么不符合合同形式要件的规定,将导致已经成立的合同不能生效。
第四,从国家主动干预方面来看。
对于许多无效合同因为其内容具有非法性,违反了法律的强行性规定或公序良俗,因此,即使当事人不主张合同无效,国家也应当主动干预。
但是对合同不成立的问题,因其主要涉及到当事人的合意问题,而不完全涉及到合同内容的合法性和真实性问题。
所以,即便合同的内容不完备、条件不明确,但当事人自愿接受此种合同关系,那么也认为这种合同已成立,国家不应当也无必要进行主动干预。
应当看到,合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的,因为当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益,这就要求合同应当对当事人具有拘束力。
如果合同不能生效,则合同等同于一纸空文,当事人也就失去了订约的目的,所以当事人合意的目的就是要使合同生效。
尤其是对那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说,一旦成立就会自然产生法律约束力,确没有区分合同成立和生效的必要。
然而,这并不意味着合同的成立和生效是两个完全相同的概念。
因此我认为,合同的成立和合同的生效是不同的,合同的成立意味着合同订立过程的完成,当事人就合同的主要条款已达成合意。
但是合同的成立只是解决了合同是否存在的问题,并未解决合同生效的问题。
已经成立的合同如不符合法律规定的生效要件,仍不能产生法律效力。
换言之,合同的生效制度体现了国家对当事人已经达成的合意的评价问题,据此可以说,合同的成立主要表现了当事人的意志,体现了合同自由原则,而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价,反映了国家对合同关系的干预。
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