法律主体概念的基础性分析---兼论法律的主体预定理论.doc
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”[63]以民法上的各种义务为说明,可以说物权义务是服务于对应物权的义务,债务是服务于对应债权的义务,尊重人格和身份的法定义务是服务于对应的人格和身份权的义务。
所以,我们可以称义务为“为权利的义务”。
对责任、赔偿、救济、制裁、豁免等等概念,我们也可以作出它们是辅助权利概念的实证解释,所以,我们也称责任为“侵权责任或违反合同的责任”,称赔偿为“侵权损害赔偿或违约损害赔偿”,称救济为“权利救济”,称制裁为“因责任的制裁”,称豁免为“责任豁免”,等等,将这些概念划入协助权利概念的下位或者再下位概念,作为权利实现的技术来加以对待。
但是当我们分析法律上的主体概念时,却发现主体概念和权利概念的关系非常微妙。
主体不仅不能轻易地被看作权利的辅助概念,相反,似乎主体概念有更核心的意义。
哈特曾经这样说出了权利和能力背后的主体问题:
“授予私人权力的规则,要得到理解的话,我们就必须从行使这些权力的那些人的观点来考察它们。
于是,它们显现为是由法律引入社会生活中、关于强制控制要素之上的添加要素。
情况之所以如此,乃是因为持有这些法律权力可以使私人公民成为私人立法者,而如果不存在这种规则,他将仅仅是一个责任的承担者。
授权规则使他们有权能在自己可以建立契约信托、遗嘱和其他权利和义务结构的领域,决定法律运作的方式。
为什么不承认以这种特殊方式被使用,并授予这种极大的、与众不同的便利条件的规则是不同于强加责任的规则呢?
”[64] 从哈特的这段话,我们注意到权利概念背后还有复杂的关系,即还有被授予的主体问题,要理解权利,仅仅分析权利概念本身是不行的,我们还必须考察被授予权力或权利的主体。
在这里,哈特实际暗示了权利的背后,还有更隐蔽的概念或者法律动机存在于法律的核心:
主体性或主体概念。
那么,这个主体概念到底在法律概念体系中与权利概念是什么关系呢?
2、传统分析法学的回答:
对法律主体性的否定 对于法律主体性问题,传统分析法学家却得出了否定的认识,由于他们否定权利概念的实体性,将权利归结为实现法定义务的技术,因此也否定权利背后存在实在的主体概念。
凯尔森就认为:
“法律上的人(按定义来说,他是法律义务与法律权利的主体)的概念,符合一种想象,需要有一个权利与义务的持有者。
法学思想不满足只看到组成义务或者权利的内容的某种人的行为或不行为,想象着必须还存在具有义务或权利的人物。
这种想法体现了人类思想的一般趋向。
在经验上可以观察得到的一些质也就被解释成为一个客体或实体的那些质,而在文法上的主语只是一些质组成了统一体这一事实的象征而已……但是在语言形式所决定的日常想法里,这一实体却被当成是设想在‘它的’质之外有一个独立存在的分立的本题……人们以为每一个可感觉世界中的对象都有一个不可见的精神的住所,这个精神就是对象的主人,就象实体有它的那些质、文法上的主语有它的那些谓语一样……因而,就如通常所理解的,法律上的人也就‘有’它的同样意义上的法律义务与权利……法律上的人并不是在‘它的’义务和权利之外的一个分立的本体,而不过是它们的人格化了(personified)的统一体,或者由于义务与权利就是法律规范,所以不过是一批法律规范的人格化了的统一体而已。
”[65] 凯尔森在这里把法律主体与文法中的实体打比方,认为它是传统法学想象出来的一个在技术上将义务和权利统一起来的概念,即它只是由一些质组成了统一体这一事实的象征而已,这些质,就是义务和权利。
换言之,只有某些被调整的行为,没有主体化的实体,真正象征“实体”那样的主体概念是没有的。
所以凯尔森还强调说,权利和义务是以行为与不行为作为内容的,因此法律是在特定方式下调整着具体的人的这些行为,而不涉及他的其他部分,说一个人是法律上的人,意思就是说,有这样的规范,即有能使这个人的某些行为有资格成为义务或权利的法律规范。
[66] 凯尔森对于法律主体概念的理解,并没有建立在对法律内容的实际分析基础上。
这与他坚持义务概念理论否定权利概念的实体性一样,在分析法律时采取从简单定义简单推导办法,通过把法律看作特定社会技术的集合,简单地认为法律不过是一批具有规则形式的法律规范而已,并由此推导解释法律中的其他概念,因此不顾规范内容本来是复杂地与社会道德原则通过立法密切地联系着的事实,根本不去探求法律的实际体系。
我们前面已经通过哈特和德沃金的批评,揭示了奥斯丁和凯尔森这种分析方法的简单机械性。
[67] 3、从权利和能力的法律动机考察法律主体性 亚里士多德曾经指出,事物的存在目的勾画了事物本身的意义空间,在很大意义上是对事物本身的存在属性的直接说明。
[68]从亚里士多德的这句话,我们可以抽取一个研究事物或概念的属性的分析方法—目的分析方法。
一个概念如果在目的上是自为的,那么它的价值被自我包含,它本身就是完全独立的价值原则,但是,一个概念如果在目的上是为他的,那么,它的价值是被更高的价值决定的,它本身不可能是最基础的概念,因为它的决定者是比它更为基础的概念。
在我们考察权利的基础属性时,哈特的暗示,给我们作了一个假设,法律世界不仅是有权利的世界,而且是有主体的权利世界,这就是说,法律真正的目的,不在权利这里,而是在被授权者那里。
法律授予权利,是要对被授予者授予权利,其目的在于使被授予者成为“立法者”而不是“仅仅是责任的承担者”。
根据这个假设,主体概念将是比权利概念更为基础的概念。
这个假设能否成立呢?
法律在设定权利和能力时,到底是将主体作为权利的技术还是作为权利的价值渊源呢?
权利概念是以自身为目的的概念,还是从属于主体或其他价值性概念呢?
一般而言,某一法律概念的动机,是呈现该法律概念的目的的较可靠的一个所在。
权利制度的历史动机是什么,并不是一个很隐蔽的问题,因为在历史上,权利制度是非常明显的从观念到制度的例子。
并不是所有的时代都会出现有权利的法律,权利概念不是在每个社会都能见到,也不是社会本身所必需的。
权利它是意识到个人价值或人权的社会所创造的。
只有或多或少认识了个人价值的时代,才会形成权利观念。
从罗马法时代的自然法思想到近代欧洲的天赋人权思潮再到当代人权运动,都起着鼓动权利制度形成和发展的作用。
无论建立私法权利的罗马法时代的古老的人权观念,还是近现代成为权利制度道德基础的近现代政治和社会文化中的人权观念,都是以思考人的主体性需要为前提的。
当这种人权观念影响的法律建立权利制度时,也总是将维护人的主体性需要作为法律的基本原则。
古代罗马在成熟时期有了最初的古代人权知识,所以罗马法有了最初的权利,其《法学阶梯》第一卷第一篇开首就宣言罗马法的原则是正义,并明确解释这个正义原则的核心是维护每个人的主体性需要,它的权利制度和全部法律,是以服从个人的主体性需要为目标,即是为了给予每个人他应得的部分:
“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的意志”,“法律的基本原则是:
为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分。
”[69]现代国家的关于法律以个人的主体性需要为基本目标的宣示,最有代表性的反映在1948年的《联合国宣言》,其第一条“人人生而平等,在尊严和权利上一律平等。
他们赋有理性和良心,并以兄弟关系的精神对待”,以及第二条“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由……”的宣言,均突出了以个人的主体性为法律的基本目标。
纵观法律史,虽然许多具体权利类型在形成上具有迂回的发展历史,难以捕捉其进入法律瞬间所显现的动机,但是我们从它们的实体内容入手仍很容易分析出它们的动机。
例如自然人生命权的规定,其内容明示着为活生生的人提供生存保障这种动机。
显然,从生命权等人格权背后的被授予的自然人角度看,无论如何也不能理解作为主体的自然人概念是权利的辅助概念,相反,可以理解这些人格权利是为了维护自然人的生存和精神需要。
民法上每一种基础权利都可以这样理解。
例如,自然人在民法上的基础权利,可以划分人格权、身份权、物权、合同债权等,其内容都直接与活生生的个人的生存和精神要求相关,这些权利类型存在有机整体性,组合起来,明显表现为单个人的生存和精神总体保障的目的。
其中人身权是法律为个人对自身人格或身份的利益提供的得自我支配能力,物权是法律为个人对涉及生存或存续的财物提供的得经济支配的能力,债权是法律为个人对他人的特定利益行为提供的得受领请求能力。
法律上除了权利之外,还有各种“能力”,具有类似于权利的意义。
最主要的能力,有民法上的权利能力、行为能力,这些能力是与权利有关的非常重要的法律抽象的授权,是主体可以享有或创设权利的资格。
法律赋予每个人以平等的权利能力,使之都得成为民法上的主体,显然是尊重“人皆得为人”或每个人均平等具有主体性的思考的法律结果。
民法上的行为能力,指主体可以依法律行为自己创设权利和义务的能力,所以也称自治能力,在体现法律的主体性方面,更有突出的意义。
行为能力,在法律中是一项更具有深度的体现主体性需要的制度。
行为能力进入实证法有一个更清晰的背景可供观察。
不管是什么原因影响人们形成自治法律思维,作为事实结果,私法自治制度逐渐地被置于民法发展的中心,对于这个现象,梅因曾经作了一个考察,提出了一个关于民法发展的“从身份到契约”的著名的结论。
[70]《法国民法典》将契约自由无可争议地上升为实证法的原则,《德国民法典》进一步发展出法律行为理论,建立了广泛的自治规则。
近代法规定自治能力并且突出它,不管是受近代的政治经济学的影响,还是受其它人文思想的影响,或者是由贸易实践促成,在动机上却明显是要赋予个人自治资格,自治能力的规则就是要把个人可以参与自治的这个空间用法律的形式维护下来,使个人可以享有契约自由成为法律的原则,是要用立法承认个人在创造生活、发展经济、促进社会方面有无法替代的能量。
民法没有赋予每个人以自治能力或称行为能力,而是基于理性原则,只将完全行为能力赋予成年并精神上健全的人,但这并不影响自治能力制度为个人主体价值设定的动机。
当法律把行为能力授予主体时,主要的意义是宣告了主体的权力,即宣告了自治行为的归属性。
可见,行为能力的属人性完全显露在立法思维中,比权利概念更为公开地宣示了法律的主体性。
所以,当《法国民法典》第1123条规定:
“凡未被法律宣告为无行为能力的人,均得订立契约”,我们首先理解的是,法国法已授予私人以订立契约的权力。
在自治规则发展中,法律旨在将行为能力授予给“私人”,是再也明白不过的事情,自治能力就是预备给主体的,主体的自治需要是法律设定自治能力的精神来源。
上述关于权利和能力的制度动机考察,显示了权利和能力的归属性不是一种法律技术处理的结果,不是象凯尔森所说的那样是一种所谓类似“文法”的表达,相反,权利概念虽然是义务或责任等概念的基础概念,但是它还不是最终的基础概念,从价值上它还要归向确定的主体。
权利和能力的这种归属性,由于是法律价值上的归属性,所以被归属的主体是价值性的,是法律设定权利和能力的价值基础,而不是技术性的,不是一个辅助权利的概念。
权利主体不仅是权利的价值性主体,而且也是罗马法传统中的全部法律的主体,因为进一步考察可以发现,权利主体在实在法的体系设计中,是自我存在的,不再从属其他什么概念或价值原则。
法律概念体系的必要顺序是:
主体是最基础的概念,代表法律的目的和最基本价值来源;然后是权利和能力,是用来确定主体性内容的法律形式的;再依次往后是其他概念如义务、责任、赔偿、制裁、豁免和起诉等等。
权利主体性是法律概念的根本所在,法律是权利的法,但首先是主体的法。
五、法律主体性立法政策的历史分析 1、实在法分析的历史观点 格罗索曾说:
“一方面,对实在法的研究不应当脱离一定的历史背景;另一方面,法是一种文明和文化的构成要素,因此,法的历史是文明史的基本组成部分。
”[71]孟德斯鸠和梅因都曾经从历史观点考察法律,取得了丰硕的成果。
法律是人的精神的产物,并且是历史的产物,这种认识对我们如何得以恰当地分析实在法上的法律主体具有启发意义:
法律与历史事件一样,其之所以得以制定,与特定的历史场合中的立法者的意志具有直接联系,所以,理解一项法律概念离不开历史分析,理解主体概念这一最基础的法律概念,更需要从历史起源和变迁的素材中探索。
塞西留斯对法伏林说:
“你不会不知道,法律有种种长处和补救方法,这些长处和补救方法,依据时代习尚,国家制度性质,当前利益的考虑和应予矫正的弊风会有变动和起伏。
在性质上,法律绝非一成不变的,相反地,正如天空和海洋因风浪而起变化一样,法律也因情况和时运而变化。
看来哪里有比斯托罗的建议更有益的,比伏柯努斯的平民立法更有用的?
哪里有比李希尼的法律更为必要的?
”[72] 与历史方法有时对立的研究方法中,哲学方法比较典型。
像黑格尔这样的哲学家从最高的精神中来寻求法固然具有哲学深度,但是,一般来说,这种方法不能作为分析叙述实在法的方法,而是只能作为一种批判的或学术设想的方法。
哲学方法具有理想色彩,而立法者的有限的认识或意志甚至内心的感情、倾向和任性,往往是历史现实中的法律产生的重要条件。
当黑格尔醉心于从“纯正哲学立场”所论证出来的自在自为的精神(法)之上发展法律(实在法),在人类历史上,与他的哲学论证相反,实在法却总是沦为历史观点所要求的东西。
影响或决定法律制定的实际历史思维,我们称之为立法政策。
在习惯法时代,主导着法律形成的是一种更具有当然特性的立法政策,到了成文法时代,法律渊源(制定法和判例法)的立法政策则更具有随意性,“它(非习惯法)并不表明传统,而是人类意志,而人类意志又可任意地赞同抑或否定传统。
于是,在法律规则中,应然便率先开始从既有事物的束缚下解脱出来。
自此以后,立法者就可以把其需求按其意志付诸每一项法律内容。
”[73]至于立法意志,有可能或简单或复杂,但绝不是“纯粹哲学立场的东西”,而是一定程度的理性,它是立法者的知识、品格、经验、个人价值观、社会压力等各方面因素综合的产物。
在单方式立法,具有立法者独断的立法特点;在协议性立法,立法者受到来自社会的压力,因此他们的立法也总要反应社会协议的特点。
由于法律是立法思维的产物,作为应然秩序,便可能与社会的客观秩序要求发生分离,习惯法时代,这种分离可能不甚明显,因为习惯规则带有较多现实的特点[74],但是到了制定法时代,立法者获得决定法律内容的力量,法律与实际的分离可能性明显增加了,分离的程度完全取决于立法者的立法政策与现实的背离程度,一个保守的立法,可能强制我们回到昨天的生活,一个激进的立法,可能强迫我们跃进到明天的生活。
法律要达成实效,如果不是指望强制或高压的话,就只有千方百计缩短法律政策与现实的距离。
但是这并不意味着我们就一定要使法律迁就现实,假如现实是不值得留恋的,促成理想法没有什么不对。
但是,我们发现,在法律思想基地,每一种观念思维都主张其合理性,而合理仿佛披着永远不可认识的面纱。
这就是法律认识的苦恼。
立法者最后总是根据立法程序将所接受的法律认识制定出付诸强力的法律体系。
历史中的实际法律,可能由于立法者的局限性,与当时的情况脱节,也可能由于立法遵循了社会协议程序,具有与当时情况的适用性,从而具有一般历史的价值。
法律主体概念和它所结构的法律一样,从未超脱于历史的立法政策的限制,它指称什么,取决于立法意志。
每一种秩序都必是在实体事物与实体事物之间发生的,但是人们(包括立法者在内)所认识的秩序却不总是自然秩序,而是一种经观念加工了秩序,这种观念秩序才是形成立法意志的直接推动者。
所以,孟德斯鸠关于“法就是这个根本理性[指自然秩序]和各种存在物之间的关系,同时也是存在物彼此之间的关系”[75]的说法,还近似于自然法思想,并不是严格的历史法学的认识。
自然秩序不能生成法律秩序,人们对于自身社会的实体秩序的观念,反映在立法中,才会形成法律秩序。
每一个历史阶段,影响形成立法思维的实体观念,将是决定法律主体概念内涵的关键性前提。
法律根据立法者接受的实体观念,确立法律上的主体,将之作为法律关系轴心,承受法律关系内容,由此构建法律秩序。
这种由法律思维择定的承受法律关系的实体,就是法律主体或法律人格。
所以,法律主体在历史上从来都不是现实世界中实体本身,而是立法者在思想中所接受了的实体,有时甚至是拟制的主体,所以,经由立法意志的作用,法律主体不可能就是现实中的实体例如人的自动法律转化,而是立法者的历史意识所认识的实体部分的概念化,体现人类的思维范畴。
可以说,有一种思想或观念,就会有一种相对应的主体观念。
早期宗法观念和家族观念迷信家族或家庭等原始共同体,便通常把原始共同体视为秩序的轴心,赋予其主体身份,推举族长或家父作为它的代表,由这种主体观念产生的法律以家族权力而不是以权利为内容,可称家族法或家父法。
中世纪的基督教思想则迷恋教会组织的主体性,推崇教会权力为内容的教会法。
印度的婆罗门拒绝生活上的一切活动、一切目的、一切想象,因此,也就拒绝主体化生活。
历史上的国家主义主张加强国家和有关共同体在基本生活秩序的地位,把法律建立在国家法的基础上,法律的内容以国家权力为中心。
早期社会主义则主张选择旨在消除剥削的国家主义和集体主义,在社会生活和经济领域用公有制的各种组织以及经济共同体代替个人的主体设定。
每一种关于秩序实体的观念,都追求其推崇的实体的主体性,所以,如果爱犬者也打算建立一个犬与人平等的法律主体秩序,这一点是不奇怪的。
因此,古代人可能不理解现代社会为什么没有了奴隶制度,而善良的现代人可能会怀疑历史上真的有过奴隶制度。
总之,在法律史上,法律一向都不是固定观念的产物,相反它是变化中的立法观念的产物。
历史上影响法律主体概念和它决定的法律结构的实体思维有很多种表现,归结起来,可以划入个人主义和超个人主义两个观念范畴。
[76]个人主义也好、超个人主义也好,总是要将确信的这样那样的目的事物纳入实在法,然后以之规划法律秩序。
对今天的我们来说,非常幸运的是,人类法律实践史上,关于法律主体的观念处于不稳定的向个人主义的发展过程中。
罗马人最早发现并发展了个人主义主体观念,为我们今天的法律奠定了根本的个人主义的法律主体性方向。
自罗马法时期兴起的个人主义认为世界的秩序应该是个人与个人的关系秩序,唯有个人才配得上戴上法律主体王冠,开创了一种以个人权力为原则的法律。
由于这种个人权力是在每个人那里都平等的,所以在本质上有别于家父权力或国家权力的特权性,故被称为“权利”,这种法律也就称为权利法。
不过,到今天为止,彻底意义上的个人法或者权利法,还只是一个理想,罗马法以来的历史中的法律虽然以个人主体性为原则,但是各种超个人主义仍然有着强大而复杂的影响,所以,历史上的法律主体概念也就相当的复杂。
2、罗马法的主体观念和个人主义主体观念肇始 法律的最古老时期,人类的法律思维就贯穿着超个人主义和个人主义的观念冲突,但是,一般来说总是超个人主义占据上风。
人类学对我们了解人类的早期所处状态作出了重要贡献,表明原始时代的社会在法律上并不是像现在那样基本上是个人与个人得以区分的集合的社会,它通常是以家族与家族甚至氏族与氏族区分为基础的社会。
古代社会法律上的这些家族概念,和今天的家庭不同,它的法律上的结合密度符合一个单一体的基本特点。
而今天的家庭,其内部成员与成员之间保持有明显的独立,因此,它成不得单一体。
古代社会家族单元的观念如何生成,是因为生存原因、血亲崇拜、原始宗教,还是其它什么,我们尚待进一步揭示,但是,无论如何,古代社会虽然多种多样,但法律上将家族结构作为法律的基本结构,是它的典型特点。
这种法律,使个人丧失了独立的法律存在,被他所从属的家族集团所吸收。
卢梭的那种关于“社会契约”的说法是一种得不到实证的假设,所以拉德布鲁赫认为:
“最古老的国家产生无论如何不是源于契约,亦不是由于个人有目的地创造行动,而是历史发展的结果所构造的。
而且,在诸如有机的人的共同体生活中,这种整体性比其部分性更为久远。
”[77] 这一时期,支配立法或习惯的实体思维,总是以原始共同体为中心而展开,夹杂着各种原始神秘观念,包括早期图腾、宗教、宗亲、血亲、家长观念,使人们以结成原始共同体的形式生存着,几乎不可能出现单个人式的生活状态,总之,恰恰缺乏个人主义的实体意识。
因此,愈古老的法律,愈近于身份法或团体法,个体精神得不到体现,法律的主体结构中,个人处于一种压抑的状态。
梅因说:
“各国的民法,在其最初出现时,是一个宗法主权的‘地美士第’,我们现在并且可以看到这些‘地美士第’也许只是更早期人类状态中每一个独立族长可能向他的妻、子以及奴隶任意提出的不负责任的命令的一种发展形式。
但是甚至在国家组织形成之后,法律的使用仍旧是及其有限的。
这些法律不论是保持着象‘地美士第’的这种原始形态,也不论是已经进步到‘习惯或法典化条文’的状态,它的拘束力只及到各家族而不是个人。
”[78] 早期罗马法代表了人类古代法的典型。
后期罗马法开个人主义法律之先河,但是如果我们以为罗马立法所欢迎的,一向是由个人来主持法律,这是错误的。
根据学者的研究发现,罗马法早期,法是在家庭关系中产生的,但是真正的制度却不是这个家庭外部的法,而是家庭(familiae)内部的结构。
我们可以阅读摩尔根《古代社会》和有关研究罗马早期史的人类学著作了解到这些。
早期罗马具有浓厚而神秘的原始家族观念,我们称之为“宗法理论”,它在罗马城邦建成后的立法思维中得以表现。
早期罗马法的法律主体结构,在这种宗法理论影响下,推行家族主体秩序,以家族这种原始宗法共同体为主体性目标,其结果,创造了一个以家族共同体为轴心的法律秩序。
梅因总结到:
“法律这样组成是为了要适应一个小的独立团体的制度。
因此,它的数量不多,因为它可以由家长的专断命令来增补的……团体永生不灭,因此,原始法律把它所关联的实体即宗法或家族集团,视为永久的和不能消灭的。
”[79] 意大利现代罗马法学家格罗索也说:
“罗马家庭组织具有一些给其打上典型烙印的特点,后来的发展使这些特点不断消退,因此,越往前追溯,它们就越使人看到一个鲜明的有机单位。
在追溯历史时,通过研究有关所有权或物的基本区分的历史材料,人们可以看出这种单位。
”[80] 这种家族主体观念使用了家父代表技术,使罗马家族按父权的模型建立,由家父统领和代表,因此,它有明显的父权特点。
在早期罗马法的主体结构中,一个homo(生物意义上的人)是不当然适用罗马法的,唯有代表家族的家父才可以享有法律主体权力,而家子、奴隶、共同体以外的个人均无法律主体身份。
家父身份的取得,完全是依原始传统或宗法[81].家庭内部就象一个有主权的政治单元,其中家父有统一的至高无上的权力,称为家父权(mancipatio)。
家父权这种权力是对要式物和隶属于家父的自由人的统一主权。
家父的权力是终身的,范围广泛,“早期家父权力的对象有:
隶属于家父的自由人和奴隶,受家父支配权指挥、用以牵引或负重的牲畜,意大利土地以及作为其附属品的某些地役权。
这样,人们可发现家父对自由人和土地的早期权力,这种权力可以被界定为‘主权’,因为这里具备主权所要求的两个条件,对于政治实体(即国家)来说,它们通常是至关重要的,这就是:
居民和领土。
”[82]家父权也是一种漫无边际的家族内主权,甚至包括卖子权(jusvendendi)和生杀权(jusvitaeacnecis)等父权(patriapotestas)。
[83]家父权还是一种抽象
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